Först som sist ska det medges att det praktiska utfallet vanligen torde bli detsamma oavsett om man anammar Hedström/Selanders principer eller de principer jag här argumenterar för. 1 2 Jfr vad Mikael Möller benämner som den ”objektiva insolvensbedömningen”, se Insolvensrättsliga utlåtanden II t.ex. s. 263 där han stödjer sig på NJA 2003 s. 37. 13 Ska man vara noggrann säger Högsta domstolen i NJA 2013 s. 822 uttryckligen att den onda tron tar sikte på risken för att en skattemässig avskrivning inte skulle godtas av Skattemyndigheten. Uttalandet tar alltså inte direkt, men väl indirekt, sikte på ond tro om insolvensen. 1 4 Ang. detta rättsfall se Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden II s. 268 f. och s. 288 f. och Göran Millqvist i JT 1993–94 s. 900 samt även Marek Keller i SvJT 2024 s. 752 (s. 762 f.). 15 Se prop. 1986/87:90 s. 117 f. och s. 214 f., SOU 1983:24 s. 270 f., SOU 1970:75 s. 159 f. och prop. 1975:6 s. 131 f. och s. 203 f. samt Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs s. 162 f. 16 Jfr prop. 1975:6 s. 131 f. och s. 209 f. där det redogörs för tre typer av otillbörliga rättshandlingar som bestämmelsen tar sikte på. Se också SOU 1970:75 s. 159 f. och Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs s. 151 f. som behandlar det hon benämner som ett objektivt skaderekvisit (krav på nackdel och insolvens). 1 7 Se Gertrud Lennander i JT 1990–91 s. 472 och Ulrik Hägge i Vänbok till Gertrud Lennander s. 65 (s. 71). 18 Vissa utvalda synonymer till ”otillbörlig” är ”opassande”, ”olämplig”, ”oläglig”, ”obefogad”, ”otillständig”, ”oförskämd”, ”oanständig” och ”ohyfsad”. Vart och ett av dessa ord har för mig en viss nyanserad innebörd. Att säga att ”otillbörlig” går att precisera som en objektiv och ”teknisk, konkursrättslig” term ter sig för mig som nära nog omöjligt. I och med det synes det givet att tillämpningen av begreppet ”otillbörlig” i hög grad är utsatt för subjektiva tolkningar. Det behöver emellertid inte förta begreppets objektiva karaktär som norm. 19 Se Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs s. 165. Det förefaller vara ett synsätt som delas av Ulrik Hägge, se o.a.a. Det är omvänt alltså inte möjligt att bifalla en återvinningstalan om otillbörlighetsrekvisitet i sig skulle anses uppfyllt, men det brister i något av de övriga rekvisiten. 20 Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s. 661 och Insolvensrättsliga utlåtanden II s. 292. 2 1 Göran Millqvist i JT 2003–04 s. 900. 2 2 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder gör att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132. Se rörande införlivandet av detta och tillkomsten av nu gällande lag om företagsrekonstruktion SOU 2021:12, prop. 2021/22:215 och Marie Karlsson-Tuula, Lagen (2022:964) om företagsrekonstruktion — En kommentar. 23 Jfr i det följande avsnittet i del 3 och vad som där i ett straffprocessuellt perspektiv sägs om ”fara för fara”. 2 4 Se t.ex. Ny Juridiks temanummer 2022:4; Hans Renman s. 7, Erik Hellström s. 47, Marie Karlsson-Tuula s. 73 och Mikael Mellqvist s. 95. 25 Se ang. detta Mikael Mellqvist, Skuldsaneringslagarna — en kommentar, Stockholm 2024 s. 92 f. och s. 437 f. och densamme i rättsfallsöversikterna i SvJT 1998 s. 134, 2014 s. 321 och 2024 s. 167. 2 6 Se prop. 1993/94:123 s. 197 och jfr SOU 1990:74 s. 274. 27 Se prop. 2005/06:124 s. 74. Här fick dock ”han” sällskap av ”eller hon”. 28 Se prop. 2015/16:125 s. 69 f. och s. 206 f. samt SOU 2013:72 s. 159 f. och s. 312 f. 29 Se prop. 2021/22:215 s. 282 f. och s. 448 samt Ds 2021:6 s. 33 f. och s. 93. 30 Se prop. 2015/16:125 s. 69 f. och s. 206 f. samt SOU 2013:72 s. 159 f. och s. 312 f. 31 Se prop. 2021/22:215 s. 284 f. och Ds 2021:6 s. 33 f. 32 Jag ska inte utveckla det mer här, men jag ser detta som ett exempel på ett ofta uppvisat dåligt självförtroende hos den svenska lagstiftaren och som en form av undfallande EU-fjäskeri. 3 3 Jfr notisfallet NJA 2003 C 6 där gäldenärens hälsa var av intresse. Detta fall har dock av allt att döma beviljats prövningstillstånd av Högsta domstolen för ställningstagande i en processuell fråga som i och med den nya skuldsaneringslagen inte längre är av intresse. Se ang. fallet också Annina H Persson i JT 2003–04 s. 125. 34 Tillägget om ”överskådlig tid” var avsett att markera att man inte skulle behöva ”se in i evigheten”, dvs. en begräsning. I prop. 1993/94:1123 s. 92 uttalades det nämligen att kvalifikationen av insolvenskravet innebär att insolvens inte kunde antas någonsin upphöra. (Det kan dock jämföras med att det i författningskommentaren, s. 197, endast talas om att det rör sig om en ”längre” tid). Det förarbetsuttalandet hade, då det tillkom, avsikten att extendera det tidsmässiga överblickande som gäller vid en bedömning av insolvens enligt konkurslagen. Man har alltså först förlängt, sedan kortat ned en tidsrymd. Det som känns märkligt är dock att det man förlänger/förkortar är en obestämd tidsrymd. 3 5 Jfr också Mikael Mellqvist i Skuldsaneringslagarna — En kommentar särskilt s. 55. 3 6 Prop. 1944:81 s. 36. Det kan tilläggas att vederbörande enligt samma förarbeten (s. 34) också har bevisbördan för att medlen hållits avskilda. 3 7 Jfr vad Högsta domstolen uttalar (punkten 11) om att bevisbördan för icke-insolvens inte bör kastas om, dvs. den ska ligga kvar på redovisningsgäldenären. 38 I NJA 2019 s. 119 hade gäldenären att visa att han var solvent. Det rättsfallet är därför inte till fullo jämförbart med NJA 2012 s. 391. Men man kan konstatera att gäldenären i det förra fallet bar bevisbördan för påståendet om det övergripandet rättsfaktumet solvens och även för det underordnade faktumet uthållig betalningsförmåga (konstaterad oförmåga var endast tillfällig). I det senare fallet låg bevisbördan för insolvens, menar jag, hela tiden hos den som påstått insolvens.
Hänvisas från p. 31 (s. 396)
31.Innebörden av Hedström/Selanders resonemang är i själva verket att insolvens inte är konstaterad på bedömningsdagen, utan att illikviditet den dagen skulle innebära en presumtion om insolvens när en prognosbedömning ska göras. Så kan det knappast vara. Det kan då inte heller vara så att denna (felaktiga) presumtion skulle få den revolutionerade betydelsen att svaranden helt plötsligt har att visa icke-solvens (eller till och med solvens). Bevisbördan för insolvens vilar oanfrätt helt och hållet på återvinningskäranden. En annan sak är, som sagt, att svaranden kan ha ett starkt intresse av att åberopa och visa olika enstaka omständigheter som påverkar insolvensbedömningen till hans eller hennes fördel. Det ruckar inte på utgångspunkten att käranden har att visa att det komplexa rättsfaktumet insolvens är uppfyllt vid bedömningstidpunkten. Vid den bedömningen i just återvinningsfallet råder emellertid den speciella förutsättningen att man får (och ska) beakta ”facit”, dvs. omständigheter som de facto har inträffat efter den relevanta tidpunkten och även omständigheter som inte kommit att inträffa, men som vid bedömningstidpunkten kunde förväntas inträffa. 7.4 Medkontrahentens goda/onda tro Det som är speciellt i återvinningskontexten är alltså att (den objektiva) insolvensbedömningen avseende en förfluten tidpunkt får och ska göras med beaktande av vad som de facto har inträffat efter den tidpunkten tillsammans med vad som då kunde prognostiseras. Det är en objektiv bedömning där det saknar betydelse vad gäldenären eller annan (t.ex. medkontrahenten) kan ha haft för kunskaper eller misstankar rörande detta.s. 396