Kapitel

1.Av f.d. lagmannen jur.dr h.c. M Ms. 390

2.Att begreppet insolvens — legalt definierat i konkurslagen — är centralt inoms. 390

3.insolvensrätten är självklart inte någon överraskning. Allmänt har det is. 390

4.skilda sammanhang uttalats att insolvenskriteriet ska tolkas och tillämpass. 390

5.på enahanda sätt när det används i såväl konkurslagen som i andra lagar.s. 390

6.Frågan som diskuteras i denna artikelserie är huruvida svensk rätt verkligens. 390

7.har ett enhetligt insolvensbegrepp eller om det finns anledning att ge begreppets. 390

8.skiftande innebörd beroende på sammanhanget. Artikelserien är uppdelads. 390

9.enligt följande. Del 1: Insolvensbegreppet som sådant och allmänt om frågors. 390

10.rörande bevisning av insolvens samt också insolvens som konkursgrund.s. 390

11.Del 2: Insolvens som grund för återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen,s. 390

12.företagsrekonstruktion och skuldsanering samt som rekvisit enligt lagen oms. 390

13.redovisningsmedel. Del 3: Insolvens som brottsrekvisit och sammanfattnings. 390

14.av de kontextuella skillnaderna vid tillämpningen av insolvensbegreppet. 7 Insolvens som förutsättning för återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen 7.1 Inledning Vad gäller återvinningsbestämmelserna i 4 kap. konkurslagen är de flesta uppbyggda så att den rättshandling som kan angripas ska vara vidtagen inom viss tid före fristdagen, dvs. den dag ansökan om konkurs kom in till tingsrätten (4 kap. 2 § konkurslagen). Någon insolvensbedömning ska alltså inte göras i dessa fall. Det är tillräckligt att konstatera att gäldenären vid ett visst tillfälle blev försatt i konkurs. Någon (om)prövning av om det beslutet var riktigt eller inte ska inte förekomma.s. 390

15.Den generella återvinningsbestämmelsen i 4 kap. 5 § konkurslagen är emellertid konstruerad på ett annat sätt. Där är det föreskrivet att gäldenären, när rättshandlingen vidtogs, var eller genom förfarandet ensamt eller i föreningen med annan omständighet blev insolvent, för att återvinning ska kunna ske. Här måste det alltså göras en särskild insolvensprövning (ibland benämnd den objektiva insolvensbedömningen) och den bedömningen ska utgå från en tidpunkt i förfluten tid. Det är i detta sammanhang inte möjligt att använda sig av någon av insolvenspresumtionerna i 2 kap. 7–9 §§ konkurslagen; de är enbart användbara när frågan är om gäldenären ska försättas i konkurs. Till detta kommer att det i 4 kap. 5 § konkurslagen ingår att dels göra en ondtrosbedömning (ibland benämnt en subjektiv insolvensbedömning), dels göra en otillbörlighetsbedömning. En fråga är hur dessa bedömningar relaterar till varandra, vilket jag återkommer till. När det gäller den objektiva insolvensbedömningen är det ett vanligt förekommande synsätt att man här kan skilja på tre olika nivåer.s. 390

16.1) För det första är det frågan om att bedöma om gäldenären vid den aktuella tidpunkten var insolvent, bortsett från den angripna rättshandlingen. Det kan också uttryckas temporärt så att insolvensen ska ligga i tiden före den aktuella rättshandlingens genomförande. Om en bedömning mynnar ut i att det är visat att gäldenären då var insolvent är bedömningen slutförd.s. 391

17.2) Men om det inte går att slå fast insolvens på detta stadium får man för det andra bedöma om resultatet blir ett annat om man adderar den aktuella rättshandlingen till de omständigheter som ska beaktas.s. 391

18.3) Om inte heller det kan leda till slutsatsen att gäldenären blev insolvent kan man för det tredje säga att man ska vidga ramen ytterligare och göra en bedömning av om den angripna rättshandlingen sammantagen med andra omständigheter kan leda till att gäldenären kan anses ha blivit insolvent. Dessa ”andra” omständigheter som ska beaktas behöver inte ha något samband med den angripna rättshandlingen. Dessa ”andra” omständigheter måste dock stå i ett adekvat kausalsamband till insolvensen.s. 391

19.Vid tillämpningen av 4 kap. 5 § konkurslagen kan det alltså — med detta synsätt — ses som att underlaget för insolvensprövningen kan vidgas i två steg. Det är dock ett synsätt som med fog kan ifrågasättas. Konkret består detta ifrågasättande avs. 391

20.1) om det verkligen kan bli frågan om bedömningar på ”tre nivåer” enligt ovan, dvs. om det är meningsfullt att över huvud taget tala om ”direkt” respektive ”indirekt” insolvens ochs. 391

21.2) om det är lämpligt att tala om att det ska göras en subjektiv insolvensbedömning.s. 391

22.Enligt min mening är svaret på båda frågorna nekande, vilket nu ska utvecklas. 7.2 Indirekt insolvens och ”facitmetoden” Det talas i anslutning till 4 kap. 5 § konkurslagen ibland om att det kan vara frågan att bedöma indirekt insolvens. Med det menar Gertrud Lennander att insolvensbedömningen inte behöver uteslutande hänföra sig till tidpunkten för den angripna transaktionen utan att hänsyn kan tas även till ”efterföljande händelser och utveckling”. Mot detta ställer hon prognosbedömningen där det avgörande i stället är vad man vid tidpunkten för rättshandlingen objektivt sett med tillräcklig säkerhet kan säga om framtiden. Hans Renman — som använder uttrycket facitmetoden för det Lennander kallar indirekt insolvens — menar att den metoden (använd i NJA 2003 s. 37) ska anses överspelad genom NJA 2013 s. 822. Hans konklusion är därför att det ska göras en ”ren” prognos utan beaktande av vad som kan framgå av ”facit”. Han har för övrigt ifrågasatt behovet av lagtextens tillägg ”eller genom förfarandet ensamt eller i förening med annan omständighet”. Det är ett ifrågasättande jag utan vidare kan instämma i. Vid närmare skärskådan är det nog så att det inte tillför något. För min del vill jag mena att det därför inte är särskilt träffande att här tala om ”indirekt insolvens”. Kännetecknande för prognosbedömningen — som alltid ingår i en insolvensbedömning — är ju att den som ett väsentligt moment alltid innefattar bedömningar av ”efterföljande händelser och utveckling”. Innebörden av det är att det här aldrig är frågan om något annat eller mer än en ”vanlig” insolvensbedömning, som alltid inkluderar — och främst består av — en prognosbedömning. Det är med andra ord inte frågan om några sådana tre olika bedömningsnivåer som ovan angetts och i och med det inte heller relevant att använda benämningen indirekt insolvens.s. 391

23.Det säregna i dessa fall ligger i stället på ett annat plan. Det har att göra med att prognosbedömningen inte består av en ”ren” prognos. I den bedömningen ingår nämligen att beakta vissa omständigheter som ”numera” faktiskt är kända (”facit”). Dessa kända omständigheter ska ”läggas in i” prognosen som just kända omständigheter. Det kan givetvis ge dem en särskild tyngd för prognosutfallet. Men det är inte så att dessa kända omständigheter med exklusivitet ersätter en prognos. Prognosen är alltjämt ett obligatoriskt och centralt inslag i bedömningen. När man från den dag den angripna transaktionen genomfördes spanar in i framtiden är ”facitomständigheterna” givna inslag. Därutöver ska på ”vanligt” sätt bedömas sannolikheten för att andra omständigheter då kunde inträffa (eller inte inträffa). Dessa prognostiserade omständigheter ska bedömas simultant med ”facitomständigheterna” för att mynna ut i en helhetsbedömning av om insolvens ska anses vara visad eller inte.s. 392

24.Det Hans Renman uttalar om att det inte går att förena en prognos med en facitbedömning håller jag alltså inte med om. Det går visst. Det är aldrig frågan om att ställa en facitmetod mot en prognosbedömning. Det som gäller är helt enkelt att det vid bedömningstidpunkten är såväl möjligt som tillåtet att ta hänsyn till efterföljande ”facit” och fasa in det i en prognos. I en prognos är vissa omständigheter (”facitomständigheterna”) alltså mycket säkra, ja, till och med så säkra att de utan vidare ska läggas till grund för bedömningen. Men samtidigt ska det göras en prognos vad gäller andra omständigheter av relevans, dvs. omständigheter som de facto inte inträffat, men som under vissa förutsättningar vid bedömningstidpunkten kunde bedömas ha gjort det. Det är det som på ett väsentligt sätt skiljer dessa bedömningar från de ”rena” prognosbedömningar som annars ska göras. Och denna skillnad är inte av någon mer fundamental natur. Även vid en ”ren” prognosbedömning är prognosen avseende sannolikheten för att olika omständigheter kommer att inträffa (eller inte inträffa) av varierande styrka. Det som gäller när ”facit” inkluderas är inget annat än att sannolikheten för just dessa omständigheter är hundraprocentig. Det Högsta domstolen uttalar i NJA 2013 s. 822 om att insolvensbedömningen är ”framåtblickande och innefattar en prognos” ruckar inte på det. Det finns kort och gott inte några motsättningar mellan NJA 2003 s. 37 och NJA 2013 s. 822 vad gäller (den objektiva) insolvensbedömningen.s. 392

25.Jämförelsevis kan det framhållas att när det t.ex. är frågan om att pröva om någon ska försättas i konkurs finns det inget ”facit” för framtiden att tillgå. När prövningen av insolvens ska ske i en straffprocessuell kontext av om någon en viss dag i förfluten tid var insolvent finns det i och för sig ett facit, men det får inte användas då (se vidare nedan). I återvinningsfallet finns det ett facit som får (och ska) användas när prognosen görs. Någon fristående ”facitmetod” finns det inte — och att tala om en ”indirekt” variant av insolvens saknar alltså relevans. 7.3 ”Konstaterad” insolvens Joakim Hedström/Eric Selander uttalar att det straffrättsliga insolvensbegreppet svarar mot det konkursrättsliga vid återvinning och att insolvens enligt lagen om redovisningsmedel är detsamma som i konkursrätten vid återvinning, men att det föreligger viss oklarhet om insolvens vid konkursförsättande korrelerar med insolvens vid återvinning. I två artiklar behandlar de med denna utgångspunkt insolvensbegreppets tillämpning vid återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen.s. 393

26.I anslutning till det vill jag inledningsvis framhålla att begreppet insolvens är detsamma i alla dessa fall, men att utfallet av en insolvensprövning kan fluktuera beroende på i vilket sammanhang tillämpningen görs. Deras artiklar är emellertid främst fokuserade på en bestämd situation, nämligen att det 1) föreligger illikviditet (vad de — aningen olyckligt — kallar ”konstaterad insolvens”) och 2) vad som kan krävas för att det tillståndet ska anses hävt. I artiklarna ställer de frågan om det när insolvens har konstaterats kan vara så att återvinningssvaranden har att visa att insolvensen hävts (genom vissa konkreta åtgärder). Med hänvisning till NJA 2013 s. 822 (och i någon mån även NJA 1994 s. 336) framhåller Hedström/Selander att den fråga som ska ställas i denna situation, dvs. vad de kallar konstaterad insolvens, är om det kan bli en förbättring av gäldenärens ekonomi. Och författarna konkluderar: Konkursboet får alltså anses ha uppfyllt bevisbördan för att insolvens föreligger om boet har styrkt obestånd vid en tidigare tidpunkt än då rättshandlingen har ägt rum och även åberopat att det inte finns någon omständighet efter att insolvensen inträffat som medfört att insolvensen hävts fram till konkursutbrottet. Det ankommer i stället, enligt dem, på återvinningssvaranden att då åberopa omständigheter och bevisning om att den presumerade insolvensen har hävts efter att konkursboet bevisat inträffad insolvens eller med andra ord vad de benämner ”konstaterad insolvens”. Det utgör enligt dem en presumtion för fortsatt insolvens och de pläderar för att en återvinningssvarande under vissa förutsättningar bär en åberopsoch bevisbörda för att visa icke-insolvens. Författarna tillägger att det därvid bör ställas ett tämligen högt krav på styrkan av den bevisning en återvinningssvarande presenterar och de gör en jämförelse med det beviskrav som ställs för brytande av en insolvenspresumtion i 2 kap. 8–9 §§ konkurslagen eller vid överklagande enligt 2 kap. 22 § konkurslagen.s. 393

27.I anslutning till detta förtjänar det att påpekas att Högsta domstolen i rättsfallet NJA 2013 s. 822 uttalar (punkten 4) att det som ska prövas vid en insolvensbedömning är om gäldenärens ekonomi inom en godtagbar tid kan förväntas ha så förbättrats att han kommer att kunna betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning. Högsta domstolen säger inget om att gäldenären (eller någon annan) skulle bära någon bevisbörda för denna omständighet.s. 394

28.Min uppfattning är att jämförelsen med insolvenspresumtionerna inte är relevant. I dessa fall anges det uttryckligen i lagtext att gäldenären ska visa att han eller hon är solvent. Man kan möjligen spontant anse det vara detsamma som att visa att man inte är insolvent. Men med tanke på insolvenskriteriets utformning är det emellertid inte frågan om ett ”svartvitt” förhållande, utan det kan däremellan finnas ett grått utrymme, dvs. ett utrymme inom vilket det inte går att konstatera vare sig det ena eller andra. Läget är då med andra ord osäkert. Detta osäkra utrymme ska täppas till med placeringen av bevisbördan och/eller kvaliteten på beviskravet. Om man utgår från att bevisbördan för det negativa förhållandet icke-insolvens vilar på gäldenären är det just det som han eller hon ska styrka, vilket inte nödvändigtvis är detsamma som att visa positivt konstaterad solvens. Jag anser att bevisbördan hela tiden — även i den nu diskuterade situationen — ligger på borgenären. Men — vilket är av största vikt — borgenärens bevisbörda består av att styrka det komplicerade och sammansatta rättsfaktum som insolvens utgör. När det gäller enskildheter som ingår i detta sammansatta komplex är det möjligt att laborera med växlande bevisbördor (och även åberopsbördor). Det kan t.ex. betyda att en av gäldenären åberopad konkret omständighet som talar för att en illikviditet (”konstaterad insolvens”) har hävts också måste styrkas av gäldenären. Det är inte detsamma som att bevisbördan för det komplexa rättsfaktumet insolvens har kastats om. I stället är det möjligen så att det är det nu nämnda kravet på gäldenären som kan betecknas som en falsk bevisbörda. Jag föredrar dock att undvika den beteckningen, eftersom det här rör sig om skilda bevistemata (å ena sidan det komplexa och sammansatta bevistemat ”insolvens” och å andra sidan det begränsade bevistemat t.ex. ”det har tillskjutits kapital om 100 mkr” — vilket kan medföra att det förstnämnda temat inte [längre] är visat). Jag håller alltså inte med om att återvinningskärandens bevisbörda för insolvens ”förvandlas” till en börda för återvinningssvaranden att visa icke-insolvens (eller solvens). För övrigt är det knappast relevant att som bevistema ställa upp att en förändring (förbättring eller försämring) av gäldenärens ekonomiska status har skett. En förändring (av en viss omständighet) utgör ju inte annat än en komponent i en större helhetsbedömning. Och i avsaknad av explicit lagstöd finns det här — som i presumtionsfallen när frågan är om gäldenärens försättande i konkurs — inte någon plats för att påstå att gäldenären skulle ha att visa solvens. Det innebär att det aldrig kan bli så att återvinningssvaranden för att freda sig ska behöva visa att insolvensen har hävts. Däremot kan återvinningssvaranden behöva visa omständigheter som indikerar att hans eller hennes ekonomi har förbättrats på ett sådant sätt att käranden inte längre uppfyller kravet på att vederbörande ska visa insolvens.s. 394

29.Det nu sagda innebär också att jag också anser att uttrycket ”konstaterad insolvens” i den av Hedström/Selander lanserade tappningen är mindre lämpligt att använda. Författarna säger själva att de med det avser illikviditet. Men illikviditet är ett statiskt begrepp som är något helt annat än det dynamiska insolvensbegreppet. Att någon en viss dag är illikvid ger nödvändigtvis inga ledtrådar i frågan om vederbörande då är solvent eller insolvent. Med ”konstaterad insolvens” borde alltså rimligen menas just det, dvs. att en prognos har gjorts med bedömningsdagen som utgångspunkt. Har den prognosen utfallit i att gäldenären är insolvent är prövningen avslutad. En konstaterad insolvens (som jag menar att uttrycket bör förstås) kan inte läkas (hävas). Det finns inget för en återvinningssvarande att slåss för; han eller hon har redan förlorat.s. 395

30.Det är alltså inte så att insolvens ska styrkas i ett ”första steg”, med möjlighet för återvinningssvaranden att i ett ”andra steg” styrka motsatsen. Det förefaller som att Hedström/Selander har satt likhetstecken mellan ”för ögonblicket” konstaterad betalningsoförmåga och insolvens, vilket i så fall är ägnat att förvirra. Vad som uttalas i NJA 2013 s. 822 kan möjligen leda till missförståndet att det är frågan om att visa förbättringar eller försämringar i ekonomin utifrån ett givet läge och att det alltså skulle råda en presumtion för att konstaterad illikviditet är bestående om inte gäldenären motbevisar det. Möjligen (men troligen inte) är Mikael Möller inne på samma tanke, men — viktigt att betona — han talar om att det är en ”betalningsoförmåga” och ”ekonomisk situation” (inte insolvens) som i så fall ska hävas och att återvinningssvaranden har att visa konkreta omständigheter som medför att det är sannolikt att så är fallet. Men det betyder — som jag förstår Mikael Möller — inte att återvinningsvaranden ska visa att han eller hon inte är insolvent. Det övergripande rättsfaktumet — insolvens — ankommer alltid på den som åberopar det att också visa. En annan sak är att det beträffande olika underliggande rättsfakta kan vara så att bevisbördan är fördelad på ett annat sätt. NJA 2013 s. 822 kan alltså inte tolkas som att en vid ett givet tillfälle konstaterad betalningsoförmåga (dvs. illikviditet) utgör en presumtion för insolvens (som i förekommande fall måste motbevisas).s. 396

31.Innebörden av Hedström/Selanders resonemang är i själva verket att insolvens inte är konstaterad på bedömningsdagen, utan att illikviditet den dagen skulle innebära en presumtion om insolvens när en prognosbedömning ska göras. Så kan det knappast vara. Det kan då inte heller vara så att denna (felaktiga) presumtion skulle få den revolutionerade betydelsen att svaranden helt plötsligt har att visa icke-solvens (eller till och med solvens). Bevisbördan för insolvens vilar oanfrätt helt och hållet på återvinningskäranden. En annan sak är, som sagt, att svaranden kan ha ett starkt intresse av att åberopa och visa olika enstaka omständigheter som påverkar insolvensbedömningen till hans eller hennes fördel. Det ruckar inte på utgångspunkten att käranden har att visa att det komplexa rättsfaktumet insolvens är uppfyllt vid bedömningstidpunkten. Vid den bedömningen i just återvinningsfallet råder emellertid den speciella förutsättningen att man får (och ska) beakta ”facit”, dvs. omständigheter som de facto har inträffat efter den relevanta tidpunkten och även omständigheter som inte kommit att inträffa, men som vid bedömningstidpunkten kunde förväntas inträffa. 7.4 Medkontrahentens goda/onda tro Det som är speciellt i återvinningskontexten är alltså att (den objektiva) insolvensbedömningen avseende en förfluten tidpunkt får och ska göras med beaktande av vad som de facto har inträffat efter den tidpunkten tillsammans med vad som då kunde prognostiseras. Det är en objektiv bedömning där det saknar betydelse vad gäldenären eller annan (t.ex. medkontrahenten) kan ha haft för kunskaper eller misstankar rörande detta.s. 396

32.Vad gäller gäldenärens medkontrahent (”den andre” enligt lagtexten) i den angripna rättshandlingen innehåller dock bestämmelsen i 4 kap. 5 § konkurslagen ett subjektivt rekvisit. Det krävs nämligen — för framgång med en återvinningstalan — att ”den andre” var i ond tro, dvs. kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens (och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig). Och vid den bedömningen är det inte tillåtet att tillmäta faktiskt inträffade omständigheter (”facit”) någon relevans. I stället ska man utifrån tidpunkten för den angripna rättshandlingen bedöma vad som då kunde vara rimligt att anta beträffande framtiden. Det är då medkontrahentens perspektiv som ska anläggas; därav den förekommande benämningen ”subjektiv insolvensbedömning”. Jag föredrar dock benämningen ”ondtrosbedömning”. Det ska alltså bedömas medkontrahentens vetskap eller misstankar om ett objektivt tillstånd (insolvens). Vid denna senare bedömning ska man emellertid inom ramen för den prognos som ska göras inte beakta ”facit” som ”facit”, vilket man däremot ska göra vid den förstnämnda bedömningen. Det är alltså frågan om två olika objektiva insolvensbedömningar. Eller rättare sagt; två olika underlag för bedömningarna. 7.5 Sammanfattning Det som enligt 4 kap. 5 § konkurslagen för det första ska bedömas — och det objektivt — är om gäldenären var (eller blev) insolvent vid en given tidpunkt. Som jag redan varit inne på finns det ingen anledning att stanna upp vid de temporala verbformerna ”var” och ”blev” och ta dessa ord till intäkt för att det ska (eller kan) göras olika slags bedömningar (där den ena kallas för indirekt insolvens). Om en gäldenär kl. 13.00 den 1 oktober 2024 ”blev” insolvent, var han/hon ju också vid den tidpunkten insolvent. Skillnaden är i stället begränsad till att man vid den (helt vanliga) insolvensbedömning som ska göras inte måste (men får) beakta de ekonomiska konsekvenserna för gäldenären av den angripna rättshandlingen. Det är tillräckligt att gäldenären även bortsett från den rättshandlingen bedöms vara insolvent. Men om så inte bedöms vara fallet får man till bedömningsunderlaget även foga konsekvenserna av den angripna rättshandlingen (och dessutom beakta även andra senare inträffade omständigheter). Det som sålunda är unikt för bedömningen av insolvens i detta sammanhang är att man har tillgång till ett ”facit” och att detta får och ska beaktas, om det behövs för att komma fram till slutsatsen att gäldenären ska anses vara insolvens vid den kritiska tidpunkten. Men det är inte lagtextens ord om att gäldenären ”genom rättshandlingen ensamt eller i förening med andra omständigheter blev insolvens” som utgör grund för denna ”facittillämpning”.s. 397

33.För det andra ska det alltså göras en ondtrosbedömning, som ibland benämns subjektiv insolvensbedömning, trots att den egentligen inte innefattar någon bedömning av insolvens, utan i stället någons vetskap/misstankar om insolvens. I NJA 2003 s. 37 har Högsta domstolen uttalat sig om ondtrosbedömningen och uttryckt sig i termer av att vederbörande då borde ha insett att det förelåg en beaktansvärd risk för [insolvens]. Det är alltså ett uttryck som konkretiserar den onda tron, eller rättare sagt är avsett att konkretisera den onda tron. Jag har tidigare kommenterat att avsaknaden av precisering med detta och vissa andra uttryck innebär att de inte ger någon hjälpsam vägledning (se del 1, avsnitt 5.3). 7.6 Otillbörlighetskravet Avslutningsvis ska här göras en liten utvikning, eller snarare en komplettering. Den har att göra med att det i 4 kap. 5 § konkurslagen föreskrivs att det ska vara fråga om ett otillbörligt gynnande av en viss borgenär och att den borgenären (gäldenärens medkontrahent) ska ha känt till, eller bort känna till inte bara insolvensen utan dessutom de omständigheter som gjorde den angripna rättshandlingen otillbörlig.s. 398

34.Vad gäller det objektiva kravet på otillbörlighet är det ett krav som svävar över hela bestämmelsen. Själva ändamålet med bestämmelsen är att med återvinning kunna angripa rättshandlingar som generellt sätt är att anse som otillbörliga. Det uttalas också i förarbetena att bestämmelsen bygger på ett otillbörlighetsrekvisit. Med Gertrud Lennanders ord har detta rekvisit inget att göra med ”moralisk klandervärdhet” utan det är i stället ett rekvisit med en ”teknisk, konkursrättslig innebörd”. Jag ser det emellertid som svårt att rent generellt, inklusive i detta fall, kunna dra någon skarpare sådan gräns mellan ”moral” och ”juridik”. I och med att begreppet ”otillbörlig” här förekommer i lagtext är det att beteckna som ett objektivt, dvs. normativt, begrepp. Men begreppet är innehållsmässigt fyllt med moraliska ställningstaganden (vilket i grunden gäller alla juridiska normer). Att begreppet har en teknisk, konkursrättslig innebörd är förvisso sant, men den beteckningen bidrar framför allt till att skyla över det förhållandet att det i stor utsträckning har lämnats till tillämparen att själv ”tycka” vad som är moralistiskt klandervärt i ett givet fall.s. 398

35.Med att en viss rättshandling i sammanhanget är otillbörlig avses att den på något sätt har varit borgenärsskadlig. Det ska alltså vara frågan om att borgenärskollektivet gått miste om tillgångar som rätteligen borde ha utgjort underlag för utdelning till dem i konkursen. Det brukar också uttryckas som att gäldenären har undandragit tillgångar för borgenärerna. Gertrud Lennander sammanfattar en otillbörlig transaktion som en transaktion där övriga rekvisit i 4 kap. 5 § konkurslagen är uppfyllda, något av rekvisiten är påfallande starkt och det vid en helhetsbedömning inte finns något som talar emot otillbörlighet. Hon uttalar också att otillbörlighetsrekvisitet i praktiken bör prövas sist och då utgöra — som jag uppfattar henne — någon sorts ”kontrollstation” där utrymme ges för att vägra återvinning trots att övriga rekvisitet för återvinning är uppfyllda. Mikael Möller redogör för sin otillbörlighetsbedömning (med positivt utfall) i några fall genom att framhållas. 399

36.– att det varit frågan om en transaktion av stort värde,s. 399

37.– att transaktionen innebar ett undandragande av tillgångar,s. 399

38.– att gäldenären blev insolvent genom transaktionen,s. 399

39.– att medkontrahenten var i ond tro om a) insolvensen och b) den ekonomiska innebörden av undandragandet ochs. 399

40.– att transaktionen till sin natur var extraordinär.s. 399

41.Det kan ses som en konkretisering i ett givet fall av vad Gertrud Lennander uttalat. Göran Millqvist ser också otillbörlighetskravet som ett självständigt krav när man gör en helhetsbedömning av vad som har förevarit. Redan lagtextens ”och” talar starkt för att insolvensbedömningen och otillbörlighetsbedömningen i subjektivt hänseende är två olika bedömningar. De redovisade litteraturuttalandena kan sägas skingra eventuella oklarheter på denna punkt. Avgörande för återvinningsmöjligheten är alltså om medkontrahenten vid kontraheringstidpunkten var i god eller ond tro beträffande båda dessa omständigheter.s. 399

42.Bedömningen av otillbörlighet har alltså främst att göra med karaktären av den angripna rättshandlingen och dess betydelse satt i ett större sammanhang. Omständigheter av betydelse är då i vilken grad den aktuella transaktionen avviker från normala transaktioner i gäldenärens verksamhet och den absoluta och relativa omfattningen (storleken) av transaktionen. Man skulle kunna hävda att redan det förhållandet att man i en insolvenssituation (eller hotande sådan situation) vidtar rättshandlingar som inte är affärsmässigt motiverade (”normala”) i sig är otillbörligt. Och om medkontrahenten inser eller borde ha insett detta är återvinning möjlig. I praktiken torde det för övrigt inte sällan vara medkontrahenten som är initiativtagare (eller i vart fall aktivt medverkande) till den onormala transaktionen, varför otillbörlighetskravet i många fall inte borde vara alltför betungande att visa.s. 400

43.Den avslutande frågan — och orsaken till denna utvikning — är att man ändå kan spåra att de två självständiga kraven (kravet på medkontrahentens onda tro rörande insolvensen och otillbörligheten) på något sätt kan färga av sig på varandra. Ett sådant synsätt kan t.ex. spåras i NJA 2003 s. 37 där (insikten om) insolvensrisken kan sägas ingå i Högsta domstolens bedömning av otillbörligheten. Detsamma kan skönjas i ovan redovisade litteraturuttalanden. Här finns det anledning att återkomma till vad som sagts (och ovan kommenterats) om att ”otillbörlighet” här är ett normativt konkursrättsligt begrepp. Otillbörligheten ska alltså vara relaterad till en given objektiv insolvenssituation. Och det är tämligen självklart att man får vidta (nästan) vilka självskadliga rättshandlingar som helst, men de får inte samtidigt vara borgenärsskadliga, om de vidtas inom den konkursrättsliga ram som 4 kap. 5 § konkurslagen ställer upp. På så vis är bedömningarna av medkontrahentens onda tro avseende insolvensen och otillbörligheten sammanflätade, även om det formellt rör sig om två självständiga kriterier. Jag var ett tag inne på att insolvenskriteriet vid tillämpningen av detsamma enligt 4 kap. 5 § konkurslagen kunde vara i någon mån ”kontaminerat” av otillbörlighetskriteriet. Men så är det inte. Däremot är det nog tvärtom så att otillbörlighetskriteriet här är ”kontaminerat” av hur man bedömer medkontrahentens onda tro rörande insolvensen.s. 400