1.Det led i konkurslagens definition av insolvens som säger att betalningsoförmågan inte får vara ”endast tillfällig” fördes in i konkurslagen vid 1975 års reform av konkurslagstiftningen. Det var inte avsett som någon ändring av vad som tidigare (enligt 1921 års konkurslag) ansågs utgöra insolvens. I förarbetena till de reformer av konkurslagen som genomfördes 1975 framhölls att det inte funnits lämpligt att ange någon bestämd tid som förutsättning för att betalningsoförmågan ska anses endast tillfällig. Saken får — sades det i dessa förarbeten — bedömas efter de föreliggande omständigheterna i det särskilda fallet. Vidare uttalades då bl.a. att det får beaktas vad som är brukligt inom den bransch som gäldenärens verksamhet tillhör, t.ex. om verksamheten är mycket säsongsbetonad. Ett fall då betalningsoförmågan kan anses tillfällig sades föreligga, när gäldenärens tillgångar visserligen räcker till betalning av skulderna men det tar en viss tid att realisera vad som behövs eller en lantbrukare behöver avvakta förestående skörd för att kunna betala aktuella skulder. Vid tillkomsten av 1987 års konkurslag fördes definitionen av insolvens oförändrad över till den nya lagen och några särskilda uttalanden rörande definitionen gjordes inte. De i förarbetena angivna exemplen måste sägas vara tämligen ”grova” och aningen särartade. Det handlar om fall där det med en mycket hög grad av sannolikhet vid en bestämd framtida tidpunkt kan förväntas ett tillskott till gäldenärens ekonomi; ett tillskott som ofta också torde kunna uppskattas med en hög grad av precision. I praktiken ställs man inte sällan inför en betydligt mer mångfacetterad verklighet med flera med- och motverkande faktorer som med en varierande grad av sannolikhet kan förväntas inträffa framöver.s. 330
2.Ordet prognos betyder ungefär ”förutsägelse”; det handlar alltså om att säga (bedöma) något om framtiden. Men det betyder inte att det handlar om att ”fritt gissa” vad som kan tänkas inträffa framöver. I stället ska man beakta de kunskaper man har om omvärlden i största allmänhet och också söka ledning i historiska fakta. Det betyder att man utifrån kända förhållanden ska bedöma vad som kan komma att ske framöver. Det gäller rent allmänt för en prognos och även för en insolvensprognos. Vid en prognosbedömning avseende insolvens ska beaktas såväl förväntade inflöden till gäldenärens ekonomi som förväntade utflöden därifrån. Dåtid och nutid kan ofta vara hjälpsamma när man ska sia om framtiden. Hur mycket ledning som kan hämtas från det förflutna och nuet kan dock i hög grad variera.s. 330
3.Det som kan komplicera det hela när en insolvensbedömning ska göras är att det inte alltid är så att framtiden är okänd när bedömningen ska göras. Det kan nämligen, som nämnts, i vissa fall förhålla sig på det viset att man när bedömningen görs ska utgå från en given tidpunkt i det förflutna och bedöma vad man då kunde göra för framtidsbedömningar. I dessa fall ska man, beroende på sammanhanget, endera bortse från vad man ”nu” faktiskt känner till om vad som inträffat efter ”då”, eller annars också beakta denna vetskap. Men det påverkar inte principen om att det alltid är en prognostiserad framtid som är avgörande för utfallet av en insolvensbedömning.s. 331
4.Hur som helst inställer sig här alltså alltid två temporärt betonade frågor; 1) hur långt tillbaka respektive 2) hur långt in i framtiden ska man blicka? För att besvara den första frågan har man tillgång till (eller i vart fall möjlighet att ha tillgång till) vad som faktiskt har förevarit. Denna dåtid kan få (bevis)betydelse för hur framtiden kan tänkas gestalta sig. I vilken grad historiska fakta kan ge ledning för bedömningar av framtiden är helt beroende på omständigheterna och kan variera stort. Det är därför inte möjligt att generellt uttala sig i den frågan; och då innefattas också frågan om hur långt tillbaka i tiden man kan ha anledning att titta. Av betydelse är också nuläget, dvs. vad en illikviditetsbedömning ger vid handen. Givetvis är en sådan av (bevis)betydelse — inte sällan stor sådan — vid en insolvensbedömning. Med vilken styrka dåtid och nutid kan göra sig gällande vid en bedömning av framtiden, kan emellertid variera i nära nog det oändliga.s. 331
5.Den andra temporärt betonade frågan är hur långt fram i tiden en prognos ska sträcka sig. Att ange ett bestämt antal dagar, veckor, månader eller år av generell giltighet är omöjligt. Det finns exempel på att det är frågan om allt från några veckor till upp emot ett år. Men generellt är det möjligt att säga att den framtid som ska överblickas och beaktas kan vara kortare när gäldenären vid bedömningstidpunkten redan under en tid fallerat med att betala förfallna skulder; beroende på omständigheterna till och med avsevärt kortare. Och det senare, dvs. förhållandena i det enskilda fallet, är så gott som alltid av avgörande betydelse.s. 331
6.För resonemangets skull antar vi att den aktuella tidsperioden för en prognos är 30 dagar framåt i tiden. I så fall måste man kunna säga att gäldenären någon av dessa 30 dagar är illikvid och att det tillståndet är med viss grad av sannolikhet bestående resten av perioden. Om man t.ex. kommer fram till att gäldenären dag 11 är illikvid, men att han eller hon dag 13 återigen är likvid, är insolvenskravet inte uppfyllt. Vissa faktorer under den aktuella 30-dagars-perioden kan vara lätta att bedöma. Man kan t.ex. med stor säkerhet veta att vissa dagar förfaller skulder som ska betalas och att vissa dagar kommer betalningar in. Man kan däremot behöva göra mer osäkra antaganden om vilka skulder respektive intäkter som kan tillkomma under perioden. Vad som kan inträffa dag 31 är däremot ointressant. Landar bedömningen i att gäldenären någon av de 30 dagarna kommer att vara i ett tillstånd som innebär att han eller hon under resten av 30-dagars-perioden inte kan betala förfallande skulder är gäldenären insolvent. Detta är kortfattat ramen för den prognosbedömning som ska göras. Hur blir då utfallet om man bedömer att gäldenären dag 3 kan betala, inte kan det dag 7, kan betala dag 11, inte kan det dag 15 och kan det dag 21? I så fall blir frågan om förmågan dag 21 kan bedömas som bestående fram till dag 30. Om frågan besvaras jakande är gäldenären vid bedömningstidpunkten (dag 1) inte att anse som insolvent.s. 332
7.Det är med andra ord en eventuell framtida oförmåga som ska vara ihållande. Bedömningen ska alltså vara inriktad på om gäldenären över tid är oförmögen att löpande betala förfallna skulder. Av betydelse är att tillfällig likviditet under perioden inte hindrar insolvens. I NJA 2019 s. 119 uttalar Högsta domstolen (punkten 15 i skälen) att en insolvensbedömning består av två moment; 1) oförmåga att löpande betala skulder och 2) oförmågans varaktighet (inte endast tillfällig). Det är dessa två moment som sammanslagna utgör ett krav på under en period ihållande oförmåga, dvs. insolvens. Eftersom det i rättsfallet var frågan om ett överklagat konkursbeslut hade gäldenären redan i ursprungsläget bevisbördan för att han var solvent (se punkten 13 i skälen). Med inriktning på statusen av hans ekonomi (tillgångar och värdering av tillgångar) lades bevisbördan på gäldenären även för dessa — i förhållande till insolvenskriteriet — underordnade omständigheter, vilket Högsta domstolen alltså gjorde, men inte uttalade explicit. Gäldenären lyckades inte styrka att han över tid hade omedelbart för betalning tillgängliga tillgångar som översteg hans skulder. Han hade med andra ord inte visat att det finns omständigheter som innebär att hans oförmåga var endast tillfällig. Och därför inte heller att han var solvent. De uttalanden och bedömningar som sålunda redovisades i rättsfallet speglar mycket väl vad som allmänt anses gälla. Jag ska här endast kommentera en mindre detalj. Högsta domstolen uttalar nämligen gällande ”tillfällighetsfrågan” (punkten 16 i skälen) att det ska göras en prognos över om det med tillräcklig grad av säkerhet kan sägas att gäldenärens ekonomi har så förbättrats att han eller hon kommer att kunna betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning. Jag kan förbehållslöst instämma i det uttalandet. Och jag vill till och med lyfta fram det, eftersom det i andra sammanhang ibland sägs att en gäldenär ska visa att ett ekonomiskt tillskott en viss dag har ”hävt” en tidigare insolvens och tidigare oförmåga så att säga inte får beaktas längre. Det förra är helt korrekt. Det andra måste vara ett felaktigt synsätt. Ett ekonomiskt tillskott måste — för att vara ”insolvenshävande” — innebära att gäldenären relativt ihållande har återställt sin betalningsförmåga (annars är det bara ”illikviditetshävande”). Och det är just det som Högsta domstolen uttalar i det aktuella fallet; nämligen att förbättringen av ekonomin innebär att betalningsförmågan är ihållande återställd, trots (och alltså med beaktande av) den tidigare oförmågan. I så fall är det riktigt att säga att insolvensen har hävts, men det är inte på det viset att historiska fakta ”suddas ut” vid den bedömningen.s. 332