Parternas faktiska agerande under entreprenadtiden har härvid stor betydelse, se avsnitt 4.3 in fine nedan. 1 0 Ibland påstås att det skulle vara ”praxis” eller ”sedvänja” i branschen att tidssedlar ska bifogas tillsammans med en faktura. Det är inte sant redan av det skälet ett en mängd mindre till mellanstora företag (underentreprenörer) har olika interna rutiner; vissa arbetar överhuvud inte med tidssedlar utan redovisar nedlagd tid m.m. direkt i fakturan, andra arbetar med s.k. veckorapporter, etc. 11 Se vidare avsnitt 3 och 4 nedan. Det har dels förekommit att beställarens betalningar och passivitet tillmätts avtalsverkan vad gäller den avtalade nivån på underlaget, dels att beställarens underlåtenhet att i rimlig tid upplysa entreprenören om att beställaren inte anser underlaget tillfyllest tillmätts bevisbetydelse på så vis att utgångspunkten ansetts vara att underlaget som producerats under entreprenadtiden utgör tillräcklig bevisning för fakturerade kostnader. 12 Grundstrukturen i AB 04 liksom stora delar av riskfördelningsbestämmelserna bygger på att parterna avtalar om ett fast pris. Flera bestämmelser syftar till att ligga till grund för fastställande av kalkylförutsättningar som ska råda för entreprenörens prissättning av sitt fasta pris i anbudet (se särskilt kap. 1). Vid löpande räkning har entreprenören inte på förhand prissatt kostnaden för ett visst arbetsmoment och inte heller bedömt omfattningen av åtagandet med stöd av reglerna 1 kap. i AB 04 (jfr not 5 ovan). Det finns därmed inget kalkylmässigt ingångsvärde som det faktiska utförandet kan mätas emot. Följden blir att flera regler, särskilt vissa ersättningsregler avseende t.ex. ÄTA, hinderskostnader, forcering m.m.., måste anses ha spelat ut sin roll när löpande räkning avtalats. Entreprenaden ”kostar vad den kostar”, och väntetid m.m. ersätts, såvida inte entreprenörens utförande och bemanning innebär att projektet tillförs onödiga merkostnader på ett sätt som varit vårdslöst (se nästföljande avsnitt 2.2). Härtill kan anmärkas att påståenden om ”hinderskostnader” sällan är relevanta ens utifrån den traditionella regleringen i AB (kap. 5 § 4), då sedvanliga väntetidskostnader som brukar anmärkas mot sällan ens utgör ett ”hinder” i AB 04:s mening (något som påverkat hållandet av kontraktstiden). 1 3 Motiv AB 72, s. 185, 14 Gentele s. 611 f. med verken refererade i fotnot 2. 15 Svea hovrätts dom i mål T 10408-14. Så även möjligen Särskild skiljedom 2005-05-18, Kista Galleria KB och Skanska Sverige AB (avgörandet är svårtolkat, jfr not 24). 16 Det skulle inte vara otänkbart att talan klassificeras som en skadeståndstalan. Vad som i praktiken görs gällande är ju ofta att beställaren tvingats betala onödiga ”merkostnader” och i den bemärkelsen drabbats av en skada. 17 NJA 2020 s. 115 p. 20: ”Enligt allmänna kontraktsrättsliga principer gäller att en avtalsbrytande part är skadeståndsskyldig för skador till följd av ett avtalsbrott men att skadeståndsskyldighet i allmänhet förutsätter oaktsamhet, såvida det inte finns någon garanti eller annan särskild utfästelse eller annat följer av särskild lagstiftning (jfr t.ex. NJA 2012 s. 725 p. 21 med hänvisningar)”. Se även Adestam & Arvidsson, Avtalsbrott och skadestånd — skuldprincipen i svensk avtalsrätt, SvJT 2021 s. 48 ff. (hädanefter ”Adestam & Arvidsson”). Jfr dock Ramberg, Skadestånd vid avtalsbrott — förslag till analysmodell (de lege lata), SvJT 2020 s. 589. 1 8 Som exempel kan nämnas att vid en prisjuteringstalan kan beställaren inte åtnjuta bevislättnadsregeln i RB 35:5. Förs en skadeståndstalan finns å andra sidan en risk att kravet omfattas av de särskilda preklusionsreglerna i AB. Anspråk på skadestånd ska enligt AB 04 kap. 5 § 20 första stycket punkten 1 framställas skriftligen senast tre månader efter entreprenadtidens utgång, om skadan framträtt under entreprenadtiden. I en av tingsrättsdomarna refererade till nedan (mål nr T 6919-20) bedömdes vissa av beställarens motkrav, bl.a. grundade på påståenden om åsidosatt omsorgsplikt, som skadeståndskrav. 19 Munukka har argumenterat för att lojalitetspliktens uppfyllelse inte är synonymt med frånvaro av vårdslöshet och att omsorgspliktens uppfyllande, såsom ett utflöde av denna, inte heller borde vara det (Skälig tidsåtgång vid löpande räkning, JT 2017–18 s. 948). Som avtalsbrottsnorm argumenteras därför att bristande fackmässighet/omsorg räcker, utan inslag av culpa. Men som framgår av de lagar som refereras till av Munukka (kommissionslagen och lagen om handelsagentur) fordras culpa för att en omsorgsbrist ska kunna leda till en påföljd (43 § 1 st. och 34 § 1 st. i respektive lag). Värdet av att fastställa en abstrakt avtalsbrottsnorm för omsorgsförpliktelser som inte är kopplad till möjligheten att göra påföljder gällande har jag svårt att förstå. Dessutom kan det tilläggas att det i förarbetena till kommissionslagen står att vid avtalsbrott som består i att parten har brustit i omsorg ingår oaktsamhet redan i förutsättningarna för avtalsbrottet (prop. 2008/09:88 s. 159). Munukkas argumentation går dessutom emot den uppfattning han redovisat i ett annat verk, där en argumentation förs i linje med den förhärskande uppfattningen (se Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 140). 20 Se den övertygande redogörelsen i Gentele s. 620 f med vidlyftiga hänvisningar. En annan sak är att i den mån en omsorgsförpliktelse kan anses definieras av att gäldenären är förpliktad att iaktta en viss aktsamhetsstandard vid utförandet av sitt åtagande (i entreprenadsammanhang ofta en fackmässighetsstandard), och gäldenären åsidosatt standarden, kan hävdas att gäldenären i princip ’per definition’ varit vårdslös (aktsamhetstandarden som gäller för iakttagandet av omsorgsförpliktelsen sammanfaller i ett sådant fall med den skadeståndsrättsliga vårdslöshetsstandarden), jfr Adestam & Arvidsson s. 54. En konstaterad omsorgsbrist (avvikelse från tillämplig aktsamhetsstandard) kan därmed utgöra en mer eller mindre stark presumtion om att ifrågavarande agerande uppnått en erforderlig nivå av vårdslöshet. Inte desto mindre är det likväl så att vårdslöshet fortfarande är den relevanta rättsgrunden för att en rättsföljdspåverkande omsorgsbrist ska anses föreligga (och, vid ett återkrav enligt ovan, ersättningsskyldighet följa). Huruvida aktsamhetsstandarden som gäller för iakttagandet av omsorgsförpliktelsen sammanfaller med den skadeståndsrättsliga vårdslöshetsstandarden får avgöras från fall till fall. 2 1 Se bl.a. Svea hovrätt i mål T 14555-22. Hovrätten motiverar inte slutsatsen. Möjligen skulle bedömningen kunna ha motiverats utifrån processföringen. Beställaren hade konkretiserat den påstådda omsorgsbristen (inhyrning av fler vibrationsmätare än nödvändigt) samt preciserat den påstådda merkostnaden genom att lämna in en egen beräkning av vad som utgjorde ett rimligt antal dagar med vibrationsmätare med ett vitsordade av en kostnad för arbetet i enlighet med den beräkningen. Beställaren hade alltså konkretiserat i vilket avseende och beträffande vilket arbetsmoment som entreprenören påstods ha brutit mot omsorgsplikten liksom de påstådda ekonomiska förlusterna och deras storlek till följd av den specifika påstådda överträdelsen samt även redogjort för orsaksförhållandet mellan det påstådda vållandet och påstådd förlust. I en sådan situation kan det åligga entreprenören att förklara varför den ifrågasatta kostnaden ändå varit motiverad för ett fackmässigt utförande av entreprenaden. 22 Det är rentav löjeväckande att påstå att entreprenören vid blank invändning om åsidosatt omsorgsplikt skulle behöva visa att samtliga arbetsmoment i en stor och komplex entreprenad har utförts aktsamt. Hur ser ens en sådan bevisning ut? 23 Nordh, Bevisrätt B, Juno version 2 2019, s. 93. 24 Ingvarsson & Utterström s. 557. Inspiration till denna modell hämtas enligt författarna från skiljedomen Kista galleria. Det är dock oklart hur avgörandet i Kista galleria bör tolkas. Skiljenämnden uttalade där: ”Om Kista bestrider att Skanska har haft en kostnad eller att en kostnad är hänförlig till entreprenaden, måste Skanska styrka kostnaden eller att den är hänförlig till entreprenaden. Om Kista däremot gör gällande att Skanska inte har rätt till ersättning på grund av att bolaget har brustit i sin skyldighet, att i enlighet med kap. 6 § 8. l ABT med tillbörlig omsorg tillgodose Kistas intressen i tekniskt och ekonomiskt hänseende, bör det däremot ankomma på Kista att styrka dels att Skanska har åsidosatt sin skyldighet, dels att åsidosättandet har medfört en för hög kostnad. Skanska har dock en förklaringsbörda. Om Kista framhåller ett relevant påstående, ankommer det på Skanska att åberopa relevant motfakta. Om Kista gör gällande exempelvis att en viss kostnad är för hög eller onödig, går alltså en förklaringsbörda över på Skanska. Enbart ett påstående om att kostnaderna för entreprenaden totalt sett är för höga, medför inte att någon förklaringsbörda går över på Skanska”. 2 5 Se för ett sådant möjligt exempel hovrättens avgörande refererat i fotnot 21. 26 Gentele s. 612, med utveckling på s. 624 ff. Argumentet bakom är att beställaren kan ha begränsade möjligheter att säkra bevisning om varför — dvs. på grund av vilken vårdslöshetsgrundande omständighet — arbetet tagit för lång tid att utföra, medan däremot beställarens möjligheter att bevisa att ett arbete tagit längre tid att utföra än normalt — dvs. att kostnaderna är höga — torde vara mycket bättre. 27 Om det saknas ett gängse pris (relevant jämförelseobjekt med samma förutsättningar) är det svårt att avgöra vad som är en ”normal” kostnad för entreprenaden, och ännu svårare att avgöra vad som är ”mycket högre” än normal kostnad. 28 Som påtalats ovan kan av förklarliga skäl referenser till pågående och avslutade skiljemål med sådana belopp dessvärre inte kommenteras närmare. 2 9 Hovrätten uttalade: ”I kap. 6 § 9 specificeras vilka kostnader som ska ersättas enligt självkostnadsprincipen. Vidare innehåller § 10 vissa regler som gäller vid en tillämpning av självkostnadsprincipen. Vid dessa förhållanden anser hovrätten att priset följer av parternas avtal. 45 § köplagen är därmed inte tillämplig på parternas avtalsförhållande.” 30 Gentele s. 614 ff. 31 Se avsnitt 3.4 nedan. Jfr Magnusson & Wagner, Löpande räkning: Är priset avtalat eller finns utrymme för att bedöma prisets skälighet?, JT 2022–23 s. 12 ff. 32 Ramberg & Herre, Köplagen, en kommentar, Juno Version 3B, kommentaren till 45 § avsnitt 10.2.4. 33 Ibid. 3 4 Samma Gentele s. 618. 35 Se vidare avsnitt 3.4 nedan. 3 6 Hovrättens dom s. 18. 3 7 Tingsrättens dom s. 34. 3 8 Trots att Riksbyggens s.k. avdrag översteg det av Serneke fordrade beloppet i huvudkäromålet framställde Riksbyggen för egen del inget genkäromål beträffande avdragen. 39 Så verkar även nämnden ha uppfattat dem, se strax nedan. 40 Med hänvisning till Lindskog, Betalning, Juno Version 3, s. 145 f. 41 Om jag förstår skiljedomen rätt stod det i fakturorna att de var a conto. 4 2 Skiljedomen s. 716 f. 43 P. 8 i domskälen. Uttalandena upprepades av HD i ”Omsättningsmålet”, NJA 2021 s. 943 p. 12. Se vidare om uttalandena och dess betydelse bl.a. i avsnitt 4.3 nedan. Då fråga i målet torde ha varit om avtalsbrott (till grund för återkravet låg påståenden om icke-uppfyllande av verifieringskrav samt påståenden om brott mot omsorgsplikten), kan man fråga sig varför entreprenören Serneke inte gjorde gällande för sen avtalsbrottsreklamation. Se vidare härom avsnitt 4.5 nedan. 44 Se s. 12 i hovrättens domskäl. 4 5 Bedömningen är ägnad att förvåna. Se avseende denna fråga avsnitt 2.3 ovan. 46 Hovrätten hänvisade härvid till Samuelsson, AB 04 En kommentar, andra uppl. s. 428. Per Samuelssons kommentar är, som utvecklas närmare nedan, såväl ofullständig som felaktig i flera avseenden (se avsnitt 4.3 och 4.4 nedan). Den mest grundläggande bristen i resonemanget är att redan betalningen i sig kan utgöra en disposition. 4 7 Lindskog, Betalning, JUNO Version 3, s. 150 (”Lindskog”). I en del skiljerättsliga återkravsmål har uppfattningen framförts att betalarens vilja skulle vara styrande för betalningens effekter. Ett sådant påstående är helt enkelt fel. Viljeteorin har varit övergiven sedan mer än 100 år tillbaka i svensk rätt. Huruvida det finns ett insiktskrav hos betalaren avseende mottagarens uppfattning, se avsnitt 4.2 in fine nedan. 4 8 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 7 §. 49 Från beställarhåll kan noteras att det inte ifrågasatts att beställaren principiellt kan gå miste om rätten att invända efter att denne betalat (Ingvarsson & Utterström s. 548 f.). Författarna godtar utgångspunkten att så kan ske men nämner sedan tre exempel där annan utgångspunkt gäller; vid betalning à conto, om parterna uttryckligen avtalat att slutreglering ska ske senare samt då betalning erläggs enligt betalningsplan utan någon koppling till värdet av det faktiska utförandet (alltså då tomma lyftfakturor utfärdas). 50 Se avsnitt 3.1 ovan. 51 Lindskog s. 942 f, Unnersjö, Condictio indebiti — från skyddsregel för betalaren till skyddsregel för mottagaren på tre decennier, JT 2024–25 s. 31 ff. (hädanefter ”Unnersjö”) samt ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto”, NJA 2023 s. 339 p. 18. 52 Lindskog s. 948 f. Se även citatet från ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto” nedan. 5 3 ”Tryckerimomsen I”, NJA 2015 s. 1072, p. 12. 54 ”Tryckerimomsen I”, NJA 2015 s. 1072, p. 13. Det har i Sverige liksom i andra länder tidigare diskuterats om läran om condictio indebeti rätteligen bör beskrivas som läran om när en betalare har en återkravsrätt av ett belopp som han inte var skyldig att betala eller som läran om när en betalningsmottagare får behålla ett belopp som han inte hade rätt till (se bl.a. Lindskog s. 945 med not 3924). I svensk rätt gäller den senare beskrivningen. I Tryckerimomsen I uttalar således HD (p. 21): ”Förlagen har till Mediarummet betalat mervärdesskatt efter en för hög fakturerad skattesats. Betalningen har skett utan rättsgrund och ska därför gå åter, ifall inte läran om condictio indebiti föranleder annat.” Se även Unnersjö s. 27. 55 Mossberg, Rättshandlingsbegreppet: kriterierna, JT 2023–24 s. 92 not 73. 5 6 M hade deponerat medlen hos länsstyrelsen sedan även S, som motsatte sig återgång, gjort anspråk på medlen hos M. 57 ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto p. 24. 58 Ett argument för detta som framhävdes av HD var att en gäldenär, i väntan på ett rättsligt avgörande avseende en tvistig skuld, kan välja att göra en provisorisk betalning för att försäkra sig om att inte drabbas av dröjsmålspåföljder (p. 19, med hänvisning till NJA 1989 s. 224). För synpunkter på HD tillitsbedömning, se Unnersjö 28 ff. 59 Samma slutsats Unnersjö s. 27. Se dock redan justitierådets Linds tillägg i ”Stångastaden”, NJA 1989 s. 224. En sådan turordning förutsätter dock självklart att betalningsmottagaren utformar sin talan i enlighet härmed. 6 0 Lindskog s. 152. Vid läran om condictio indebeti torde efterföljande ond tro vara ett hinder mot ett inrättande. I ”Fastighetsmäklarens klientmeddelskonto” hade K senare samma dag som betalningarna av misstag gått iväg skickat ett mail till M där betalningarna krävdes åter. Den onda tro som M då hamnade i, är inte relevant enligt re integra-bestämmelsen. 61 Unnersjö s. 39 f. 62 Unnersjö s. 40. 6 3 Beställaren har även kontrollmöjligheter enligt AB vad gäller arbetenas kvalitet m.m., se t.ex. AB 04 kap. 3 § 5. 64 Jfr här även exemplen i Lindskog s. 153 ff. 65 Prekluderat blir då alltså (om omständigheterna ger stöd för att en disposition vidtagits) invändningar om kontraktsbrott som baserar sig på att entreprenören påstås ha åsidosatt reglerna i självkostnadsprincipen (bristande verifiering och/eller bristande omsorg). Vad som gäller ifråga om invändningar som baserar sig på en rätt som följer av lag (skäligt pris), se avsnitt 4.5. 66 P. 19. 67 Diskussionen tog fart efter HD:s fullmaktsavgöranden i ”Reseföretagsrepresentanten” NJA 2013 s. 659 och ”Divisionschefen” NJA 2014 s. 684, som fått utstå massiv kritik. Se, utöver debatten mellan Håstad och Lindskog (Håstad, Befogad och obefogad tillit i fullmaktsläran, SvJT 2020 s. 323 ff. med replik av Lindskog, Tillitsfullmakten — en replik, SvJT 2020 s. 785 ff.) även Lundberg, Ytterligare om tillitsfullmakter, JT 2015–16 s. 735, Stridsberg, Tillitsfullmakter — nytt klargörande om befogad tillit som behörighetsgrund, JT 2014–15 s. 619, Svensson, Viljeförklaring och tillitsfullmakt — några kritiska reflektioner kring ett rättsfall, JT 2015–16 s. 330, Unnersjö, Kriterierna för tillitsfullmakt: låneavtalet med Svea Ekonomi NJA 2021 s. 1017, JT 2022–23 s. 647, Unnersjö, Skadeståndströskeln och bundenhetströskeln vid orsakande av befogad fullmaktstillit, NJ 2:23 s. 18, Svensson, Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?, SvJT 2023 s. 812 ff. (väsentligen stöder författaren åsikterna framförda i frågan av Joel Samuelsson i Svensk avtalsrätt, Fullmaktsläran, Iustus, Uppsala 2023) samt Lundberg, Ännu något mera om tillitsfullmakt, JT 2023–24 s. 227. Lindskog har pekat på att HD i ”Låneavtalet med Svea Ekonomi”, NJA 2021 s. 1017, befäst måste-insikts-kravet i fullmaktssammanhang och att avgörandet kom efter meningsutbytet mellan honom och Håstad (se densamme Betalning, s. 152 not 437. Än torde dock inte sista ordet vara sagt. Andra avgöranden som fått utstå liknande kritik är bl.a. ”Leksaksaffären i Vimmerby”, NJA 2018 s. 171. Där uppställde HD ett krav att den passiva avtalsparten ska ha varit ”medveten om att avtalstillämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats”, för att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring (p. 11). På samma sätt som kravet att huvudmannen i en fullmaktssituation ska ha haft insikt om (eller i vart fall insett risken för) att hans rättshandling skulle kunna föranleda en tredje man att hysa tillit i behörighetshänseende inte är förenligt med den traditionella rättshandlingsläran, skulle det kunna argumenteras för att medvetandekravet som HD uppställde i 2018 års fall också är i strid med densamma (se Samuelsson, Fullmaktsläran, Svensk avtalsrätt, s. 87 not 214). Enligt den traditionella rättshandlingsläran ska viljeförklaringars innehåll enkom bedömas objektivt utifrån den befogade uppfattningen som innehållet förmedlar, helt utan hänsyn till vad viljeförklaringsavgivaren må eller bort ha insett om olika förhållanden. När det gäller passivitet utgör ju detta i sig själv en rättshandling, när mottagaren har befogad anledning att uppfatta passiviteten som ett uttryck för en avsikt att rättshandla. Ett krav på att den passive parten ska varit medveten om avtalstillämpningens avvikelse från vad som ursprungligen har avtalats är ett slags medvetandekrav inriktat på visst innehåll; det kan ifrågasättas om det inte kan jämställas med ett krav på att den passive parten måste vara medveten om att viljeförklaringen (passiviteten) förmedlar en viss innebörd som avviker från innehållet i den ursprungliga rättshandlingen (se Somo, Gör två fel ett rätt? En analys av NJA 2018 s. 171, SvJT 2024 s. 788, i anslutning bl.a. till not 18). 68 Motsatt uppfattning Lindskog s. 152. 69 Lindskog s. 145. 7 0 Passiviteten och tiden torde därmed kunna få betydelse vid den allmänna intresseavvägningen. 7 1 Se avsnitt 3.4 ovan. 72 HD omnämnde i p. 25–27 avgörandena ”Pantsättarens passivitet” NJA 1961 s. 26, ”Bodelning efter 24 år” NJA 1993 s. 570, ”Restaurang Pelé” NJA 2002 s. 630, ”Kravmjölken” NJA 2017 s. 203 samt ”Leksaksaffären i Vimmerby” NJA 2018 s. 171. 7 3 HD hänvisade till ”Stångåstaden” NJA 1989 s. 224, ”Tryckerimomsen I” NJA 2015 s. 1072 och ”Ränteskruven” NJA 2005 s. 142. 74 Se härom avsnitt 4.2 ovan. 75 Ifråga om eventuella insiktskrav hos den passive parten, se not 64 ovan. 76 Unnersjö s. 38 f. Om rättslig flerspårighet, se även Lindskog, Något om rättslig flerspårighet, Festskrift till Gertrud Lennander, s. 191 ff. 77 Jfr Unnersjö s. 38 f. 7 8 Jfr t.ex. ”Den överprissatta torven” NJA 1947 s. 137, där ett parti torv levererades till ett pris överstigande det normalpris som säljaren enligt den offentligrättsliga regeln hade att tillämpa. Säljaren, som hade mottagit hela köpeskillingen, befanns vara icke återbetalningspliktig för överpriset (se vidare Lindskog s. 58 ff.). 7 9 Se i detta avseende ”Flyget till Antalya” NJA 2018 s. 127 samt Andersson, Inomkontraktuell reklamationsplikt; ett NJA-fall och flera hovrättsavgöranden senare, SvJT 2019 s. 379. Jfr å andra sidan Lindskog, Preskription, uppl. 4, 2017, s. 730 ff. 80 Jfr hovrättsfallet referat i avsnitt 3.4. 8 1 Ramberg & Herre, Köplagen, en kommentar, Juno version 3B, kommentaren till 47 §. 82 Annars blir han i praktiken bunden. Se ”Svartöns Pris” p. 18. Att en betalning utan protest kan få avtalsverkan har berörts ovan. Som framgått där är det dock i första hand den för betalningsmottagaren synliga rättshandlingsviljan som ligger bakom betalningen som är avgörande för den avtalsrättsliga tillitsprincipsprövningen, eventuellt i kombination med omständigheter såsom att betalningen skett förbehållslöst m.m. (jfr här not 45). 8 3 Se ”Omsättningsmålet” NJA 2021 s. 943 p. 12.
Hänvisas från p. 4 (s. 188)
1.vanliga grunder för återkrav 2.1 AB 04 kap. 6 § 9 — påståenden om att kostnader inte ”verifierats” AB 04 kap. 6 § 9 räknar upp vilka kostnadsslag som är ersättningsgilla enligt självkostnadsprincipen. Paragrafen kan sägas behandla den grundläggande rätten till ersättning när löpande räkning har avtalats. Den innebär att entreprenören har rätt till ersättning för de faktiska kostnader denne ådragit sig vid utförandet så länge kostnaden kan hänföras till något av de uppräknade kostnadsslagen. Istället för faktiska kostnader används ibland överenskomna timpriser bl.a. för entreprenörens egna tjänstemän, i syfte att förenkla beräkningen.s. 187
2.Som exempel på vanliga kostnader kan här nämnas kostnader för arbetsledare, arbetare och underentreprenörer (p. 2, 3 och 5). Som framgår av bestämmelsen finns det i princip inga begränsningar avseende vilka typer av kostnader som är ersättningsgilla (se särskilt p. 7). Definitionen av ersättningsgilla kostnadsslag är istället negativ; samtliga kostnader för utförandet, som inte ersätts genom entreprenörsarvodet, ska ersättas av beställaren i en entreprenad som utförs på löpande räkning.s. 187
3.En av huvudgrunderna som brukar åberopas av beställaren vid återkrav, inte sällan med hänvisning till AB 04 kap. 6 § 9, är att entreprenören inte ”verifierat” sina självkostnader. Påståendet brukar ta sikte på själva kostnadsunderlaget som entreprenören lagt fram till stöd för att visa att kostnaderna faktiskt burits och att de uppgår till de belopp som fakturerats. Vad som närmare läggs i beställarens ifrågasättande av att kostnaderna är ”verifierade” är emellertid sällan klart. Typiskt sett görs det från beställaren gällande att entreprenören, utöver fakturor från underentreprenörer samt tidrapporter för egna arbetare, måste presentera tidssedlar, dagböcker, kvitton från materialinköp och annan liknande dokumentation, ibland från samtliga avtalsled. Varför sådan dokumentation enligt beställaren måste finnas klargörs inte alltid. Det är således sällan klarlagt om beställaren påstår att avsaknad av exempelvis en tidssedel till en underentreprenörsfaktura leder till att det ifrågasätts att kostnaden är buren, att arbetet faktiskt blivit utfört, att vissa arbetare faktiskt varit på plats eller om beställaren endast menar att tidssedeln skulle vara avgörande för att beställaren ska kunna bedöma arbetets art och omfattning såsom en del av ett mer ”abstrakt” underlagskrav. AB 04 synes inte stödja synsättet att det ”måste” finnas ”extraunderlag” till en faktura för att entreprenören ska ha rätt till ersättning; den enda underlagsregeln som finns i AB 04, kap. 6 § 10 p. 4, anger att beställaren har rätt att granska ”originalverifikationer”, vilket i praktiken avser en rätt att få ta del av en kopia av det faktiska verifikatet för en viss kostnad (i regel fakturan).s. 188
4.För att helt och hållet kunna ”verifiera” en kostnad i en entreprenad i bemärkelsen intyga att vissa arbetare varit på plats och utfört ett visst arbetsmoment till ett visst exakt antal timmar, krävs det att den som senare granskar en faktura har befunnit sig på byggarbetsplatsen när kostnaden uppstod och tittat på under hela tiden arbetarna utfört arbete (helst med en medhavd klocka). Ett sådant intygande är såklart praktiskt omöjligt och inte heller något som krävs för att kostnaden ska ersättas. Till följd av att AB 04 saknar en närmare reglering av vilken redovisning som krävs for att en kostnad i en entreprenad ska anses visad är frågeställningen vilken typ av redovisning som krävs enkel; den frågan får avgöras enligt de processrättsliga principerna om fri bevisföring och fri bevisprövning.s. 188
5.I regel har de underentreprenörer som fakturerat huvudentreprenören preciserat sina fakturor, med eventuellt tillkommande underlag, på den nivån att huvudentreprenören, när betalning ska ske, förstår vad fakturorna avser. Det är vanligt förekommande att huvudentreprenören och beställaren avtalar om att beställaren ska ges tillgång till entreprenörens kostnadsredovisningssystem under entreprenadtiden, vilket inkluderar underentreprenörernas fakturor. Beställaren kan därmed i regel se vilka underentreprenörsfakturor som ligger till grund för huvudentreprenörens faktura. Det innebär att beställaren också får kunskap om hur underentreprenörsfakturorna samt underlagen i övrigt ser ut. Det ställer till med problem om beställaren utan att invända långt senare kräver en redovisning på en mer detaljerad nivå än den som faktiskt tillämpats under entreprenadtiden. I praxis har beställarens underlåtenhet att tillvarata en möjlighet till granskning och framställa invändningar under entreprenadtiden tillerkänts stor betydelse i olika avseenden.s. 189
6.Andra typer av vanligt förekommande invändningar såvitt avser självkostnaderna är påståenden om att vissa typer av kostnader inte är ersättningsgilla, såsom ”hinderskostnader” och kostnader för forcering m.m. 2.2 AB 04 kap. 6 § 10 p. 1 (omsorgsplikten) — påståenden om onödiga merkostnader Med ersättningsrätten i kap. 6 § 9 följer en omsorgsskyldighet för entreprenören enligt AB 04 kap. 6 § 10 p. 1. Bestämmelsen föreskriver att entreprenören vid tillämpning av självkostnadsprincipen ska fullgöra sin uppgift ”så att beställaren erhåller bästa tekniska och ekonomiska resultat”. Bestämmelsen, som brukar översättas till entreprenörens omsorgsplikt, motsvaras av AB 72 kap. 6 § 7 punkten 2. I motiven till den bestämmelsen anges: Vid arbeten på löpande räkning skall beställaren ersätta entreprenörens faktiska kostnader. Denna skyldighet gäller utan annan inskränkning än den som kan följa av att entreprenören icke på vederbörligt sätt iakttagit beställarens intressen, dvs. gjort sig skyldig till vårdslöshet eller försummelse eller med uppsåt misskött sitt åtagande. För betalningsbefrielse räcker det således inte att visa att kostnaderna blivit för höga. Endast i den mån beställaren kan visa en kostnadsfördyring av nyssnämnda anledning kan han undgå betalningsskyldighet. Bevisbördan vilar alltså på beställaren. Denne skall sålunda förebringa utredning, som styrker såväl förekomsten av kontraktsbrott eller försummelse eller vårdslöshet som den ekonomiska följden därav. I doktrinen är den förhärskande uppfattningen att kommentaren i Motiv AB 72 alltjämt äger giltighet. Samma slutsats följer av ”Nybropalatset”.s. 189
7.På senare tid har dock motivuttalandena ifrågasatts från olika håll. Det handlar om en debatt dels kring huruvida ett åsidosättande av omsorgsplikten fordrar vårdslöshet, dels kring huruvida bevisbördan för att omsorgsplikten åsidosatts otvunget bör ligga på beställaren. Denna debatt har förmodligen bidragit till en ökning av antalet tvister gällande självkostnadsprincipen på senare tid.s. 190
8.Vad gäller den förstnämnda frågan är den ganska enkel att besvara om ett ersättningsyrkande från beställaren i ett återkravsmål grundat på ett påstående om åsidosatt omsorgsplikt skulle vara formulerat som en skadeståndstalan. Det står nämligen klart utifrån senare tids praxis från HD att inomkontraktuellt skadestånd som dispositiv huvudregel förutsätter oaktsamhet; ett avtalsbrott är inte i sig ett tillräckligt villkor för skadeståndsskyldighet. En ’ren’ invändning från beställaren mot ett betalningsyrkande (självkostnadsyrkande) från entreprenören baserad på att entreprenören åsidosatt sin omsorgsplikt utgör emellertid inte ett traditionellt skadeståndspåstående. I återkravstvister är det vidare vanligt att beställaren formulerar sin återbetalningstalan närmast som en slags prisjusteringstalan och därvid gör gällande att återkravet, till den del det grundar sig på brister i omsorgsplikten, utgör en del i prisets (entreprenadsummans) bestämmande. Följden av en sådan klassificering blir att beställaren i realiteten gör gällande att beställaren betalat ett högre pris än vad som följer av avtalet (självkostnadsprincipen). Den korrekta klassificeringen i ett återkravsmål såvitt avser beställarens ersättningsyrkande är intressant, inte minst därför att olika rättsverkningar kan vara kopplade till den ena respektive andra klassificeringen, men det saknas utrymme att utreda den frågan vidare här. Huruvida ett krav på vårdslöshet föreligger för framgång med ett påstående om åsidosatt omsorgsplikt bör emellertid vara att besvara på samma sätt oavsett den individuella talans (eller invändningens) klassificering. Enligt klart etablerad uppfattning måste den som påstår en omsorgsbrist i samtliga fall etablera vårdslöshet och detta bör gälla även i entreprenadssammanhang.s. 190
9.Vad gäller frågan om bevisbördans placering beträffande omsorgsplikten har i enstaka underrättspraxis förekommit uttalanden om att det i strid med motiven (och Nybropalatset) skulle åligga entreprenören att visa att denne utfört arbetena omsorgsfullt. En bevisbörda på entreprenören framstår dock som ologisk och praktiskt omöjlig. Det går inte mot ett blankt omsorgsbristspåstående att bevisa icke-existensen av ett faktum, i det här fallet frånvaro av avvikelse från en aktsamhetsstandard beträffande samtliga utförda arbetsmoment. Grundprincipen vid såväl inom- som utomobligatoriska förhållanden är vidare att den som påstår att det föreligger en ansvarsgrundande handling eller underlåtenhet har att visa det. I doktrinen kan noteras att det inte ens från författare på beställarsidan har förordats en ordning där entreprenören måste exculpera sig mot ett blankt omsorgsbristspåstående. Därvid märks att Ingvarsson & Utterström förordar vad de kallar en mer ”sofistikerad” modell jämfört med den modell Svea hovrätt tillämpade i Nybropalatset, enligt vilken beställaren i ett första skede har att framställa ”konkretiserade invändningar” mot entreprenörens kostnader; först om så har skett, är det därefter upp till entreprenören att förklara varför den ifrågasatta kostnaden ändå varit motiverad för ett fackmässigt utförande av entreprenaden. Vad beställarens ”konkreta invändningar” borde avse förklaras inte närmare. Rimligen borde det i den förespråkade modellen ingå att beställarens konkretiserade invändningar också styrks av beställaren. Beställarens konkretiserade invändningar måste rimligen inkludera specificering av i vilket avseende och beträffande vilket arbetsmoment som entreprenören påstås ha brutit mot omsorgsplikten, de påstådda ekonomiska förlusterna och deras storlek till följd av den specifika påstådda överträdelsen samt även redogörelse för det adekvata orsaksförhållandet mellan det påstådda vållandet och påstådd merkostnad.s. 191
10.Ett annat förslag till en slags uppdelad modell av åberops- och bevisbörda har lanserats av Gentele, enligt vilken entreprenören skulle få en bevisbörda att göra sannolikt att vårdslöshet inte förelegat om beställaren lyckas visa att kostnaderna för de ifrågavarande arbetena är ”mycket högre än normalt”. Genteles modell förutsätter emellertid, såvitt kan förstås, att beställaren är aktiv och påtalar omsorgsbrister i någorlunda nära anslutning till arbetenas utförande. Som Gentele korrekt påpekar kan entreprenören såväl i allmänhet som i det golvläggningsexempel Gentele använder för att illustrera sin modell i praktiken ha begränsade möjligheter att säkra bevisning kring att han inte varit vårdslös om beställaren långt i efterhand påstår att ett visst arbete tagit för lång tid eller annars medfört onödiga merkostnader. Att prestera mer än ett blankt förnekande kan vara nästintill omöjligt särskilt när beställaren kommer dragandes med efterhandskalkyler av vad entreprenaden ”borde” kostat flera år efter utförandet. Det kan diskuteras om inte modellen också förutsätter att det finns ett gängse pris för den typ av entreprenad som är aktuell.s. 193
11.I återkravsmålen är det inte ovanligt att beställarens bevisning vad gäller påstådda omsorgsbrister består just av efterhandskalkyler där byggekonomer getts uppdraget att uttala sig om vad entreprenaden ”borde” ha kostat vid ett ”fackmässigt” utförande. Skillnaden mellan kalkylerat belopp och den faktiska slutkostnaden — som i vissa skiljeförfaranden har uppgått till miljardbelopp — yrkas i återbetalning. Det förekommer därvid att beställarens kalkyler är globala i den meningen att de inte innefattar beräkningar av hur lång tid enskilda arbetsmoment (exempelvis golvläggning eller takmålning) enligt beställaren borde ha tagit, utan att de avser projektet i dess helhet, eventuellt nedbrutet på mer eller mindre fiktiva ”arbetsmoment” som inte motsvarar delarna i det faktiska utförandet. Enligt författarens mening torde sådana globala kalkyler oavsett vilken modell som tillämpas för fördelning av åberops- och bevisbörda inte vara tillräckliga för att en bevis- eller åberopsbörda ska övergå på entreprenören. Denne måste ju då, liksom vad som vore fallet om endast ett blankt omsorgsbristspåstående framfördes, försvara sig beträffande entreprenadens alla delar och visa att varje del är omsorgsfullt utförd; den globala kalkylen innehåller inte ett konkretiserat påstående om vilken del av entreprenaden beställaren har invändningar mot eller på vilka grunder. Skulle kalkylen vara erforderligt nedbruten i delar på sätt som gör att det går att försvara sig mot ett påstående om ”mycket höga kostnader” beträffande någon del (såsom takmålning, undergjutningar på ett våningsplan, etc) torde entreprenören, för det fall en modell med omvänd förklarings- eller bevisbörda tillämpas, för att uppfylla sin bevisbörda inte behöva göra mer än peka på och bevisa ett par kostnadsdrivande faktorer i projektet som faller inom beställarens ansvarssfär. Presumtionen om att onormalt höga kostnader enkom beror på entreprenörens icke fackmässiga utförande är ju då bruten. 2.3 Återkravsgrunder baserade på skäligt pris En tredje grund som emellanåt åberopas av beställaren till stöd för ett återkrav är att slutkostnaden blivit oskälig, varvid det yrkas återgång av erlagd ersättning motsvarande den del av priset som enligt beställaren överstiger skäligt pris i analogi med 45 § köplagen. I ”Nybropalatset” avfärdade hovrätten möjligheten att tillämpa 45 § köplagen analogt med hänvisning till att priset följer av avtalet när självkostnadsprincipen avtalats genom bestämmelserna i kap. 6 i AB/ABT. Detta måste också anses vara den förhärskande uppfattningen i litteraturen, låt vara att underrättspraxis (inklusive Svea hovrätts egen praxis) är något spretig och motsägelsefull.s. 193
12.Redan i den etablerade köplagskommentaren står i anslutning till 45 § att läsa att om omständigheterna ger stöd för en avtalstolkning av innebörd att priset ska bestämmas med utgångspunkt från säljarens faktiska kostnader och med tillägg för skälig handelsvinst (”löpande räkning”), bör givetvis priset fastställas i enlighet därmed. Det sägs i kommentaren att det då inte rör sig om en tillämpning av lagrummet, som endast avser frågan hur man ska förfara när det inte är möjligt att fastställa priset med stöd av avtalet (”följer priset inte av avtalet”). I litteraturen har Munnukka fört en argumentation om att parter som tillämpar AB 04 och avtalat om ett styckepris, t.ex. timarvode, men inte bestämt exakt antal timmar ska anses ha lämnat öppet hur många timmar som får nedläggas, varvid antalet skulle kunna skälighetsbestämmas enligt 45 § köplagen. Detta kan enligt författarens mening inte vara riktigt. Löpande räkning enligt AB 04 är en heltäckande ersättningsform och om sedvanlig avtalstolkning tillämpas såvitt avser AB 04 kap. 6 §§ 9–10 går det att avgöra vilket bestämt pris som beställaren ska betala till entreprenören: entreprenören är berättigad till ersättning för sina faktiska kostnader jämte avtalat arvode, utan annan inskränkning än den som kan följa av att entreprenören icke på vederbörligt sätt iakttagit beställarens intressen, dvs. åsidosatt sin omsorgsplikt. Omsorgsplikten innehåller här redan en slags avtalad kontrollmekanism för bl.a. timmars skälighet. I avsaknad av och i väntan på ett klargörande från HD är det dock att vänta att beställare fortsatt kommer att åberopa 45 § köplagen som alternativ grund för återkrav, med varierande framgång.s. 194