1.ramen för en insolvensbedömning 5.1 Allmänt Eftersom insolvensbegreppet enligt uttalanden i praxis är detsamma inom flera rättsområden ligger det nära till hands att anta att utgångspunkten bör vara att tvistiga skulder ska prövas på samma sätt vid alla insolvensbedömningar. I detta avsnitt undersöks om det förhåller sig på det sättet. Med hänsyn till rättskällematerialet görs det nedan en tentativ åtskillnad mellan situationen att insolvensbedömningen ska ta sikte på gäldenärens fortsatta betalningsförmåga och gäldenärens historiska betalningsförmåga.s. 760
2.När det gäller insolvensbedömningar som tar sikte på gäldenärens fortsatta betalningsförmåga finns relativt god vägledning i rättskällorna. Om utgången av en insolvensbedömning enligt 2 kap. KL är beroende av existensen eller storleken av en skuld som fastställts i ett icke-lagakraftägande avgörande åligger det den domstol som ska göra en insolvensbedömning att pröva existensen och storleken av den tvistiga skulden. Ett icke-lagakraftägande avgörande gällande skulden kan då inte läggas till grund för insolvensbedömningen. Skuldens existens och storlek ska istället prövas självständigt på grundval av det i konkursärendet föreliggande materialet.s. 760
3.Rättegångskostnadsfordringar fastställda i icke-lagakraftägande domar, som åberopas till grund för att gäldenären är insolvent, får också prövas självständigt beroende på utgången i huvudsaken i relevant rättegång.s. 760
4.Det kan noteras att det har framhållits i doktrinen att domstolar har en tendens att bortse från tvistiga skulder vid prövningen av konkursansökningar. Detta torde dock inte bero på någon specifik regeltolkning utan på att det ofta är förenat med svårigheter att i ett summariskt förfarande, såsom förfarandet för prövning av konkursansökan, förebringa allt processmaterial och bevisning som kan åberopas i en ordinär civilprocess. Resultatet blir då ofta att den som åberopar en tvistig skuld inte anses ha förmått bevisa dennas existens eller storlek.s. 760
5.När det sedan gäller prövningen av gäldenärens historiska betalningsförmåga är rättsläget vid en första anblick mer svårtytt. Det är dock klart att tvistiga skulder beaktas i insolvensbedömningar som gäller gäldenärens historiska betalningsförmåga.s. 761
6.När sådana insolvensbedömningar genomförs är det i princip möjligt att utreda omfattningen av gäldenärens betalningsdröjsmål efter den relevanta tidpunkten, resultatet av gäldenärens förvaltningsåtgärder och utfallet i gäldenärens tvister om gäldenärens tillgångar och skulder. Detta ger upphov till frågan om på vilket sätt en prognosbedömning ska göras i efterhand. Ett första alternativ är att utgå från vad som framkommit i efterhand, det vill säga att utgå från ”facit” (facitbedömning). Ett andra alternativ är utgå från en eventuell faktisk bedömning som eventuellt gjorts vid eller i anslutning till det relevanta tillfället (subjektiv prognosbedömning). Ett tredje alternativ är att utgå från en fiktiv bedömning med utgångspunkt från vad som hade kunnat bedömas vid den relevanta tidpunkten (objektiv prognosbedömning).s. 761
7.Det kan utan någon mer ingående undersökning konstateras att en subjektiv prognosbedömning inte är aktuell. En sådan prognosbedömning passar illa med utformningen av relevanta regler, exempelvis reglerna om återvinning i konkurs, och har inte stöd i rättskällorna. Frågan är därmed om det ska göras en facitbedömning eller en objektiv prognosbedömning.s. 761
8.Stöd för en objektiv prognosbedömning kan hämtas i förarbeten till ändringar i 11 kap. brottsbalken. I doktrinen har flera författare framhållit att insolvensbedömningen ska vara objektiv. Detta har också uttryckts i termer av att det faktiska utfallet endast har en begränsad bevisbetydelse.s. 761
9.Rättsläget kan emellertid sägas ha förmörkats av vad som i doktrinen beskrivits som en motstridig rättspraxis. Rättsfallet NJA 2003 s. 37 ”Hjärtervägen” har sagts ge stöd för en facitbedömning medan annan praxis, NJA 2013 s. 822 ”Suderbagaren”, har sagts ge stöd för att det ska göras en objektiv prognosbedömning. Denna uppfattade motstridighet i praxis undersöks närmare genom en analys av tre centrala rättsfall på området — de två nämnda och NJA 1994 s. 336 ”Gusum”. 5.2 NJA 1994 s. 336 ”Gusum” Ett omdiskuterat rättsfall som rör genomförandet av insolvensbedömningar är NJA 1994 s. 336 ”Gusum” där målet i Högsta domstolen rörde ett åtal mot bolagsföreträdare, på grund av grov oredlighet mot borgenärer och skadeståndsansvar på grund av nämnda brott. Den gärning som åtalet tog sikte på var att det i konkursbolaget Gusum Bruk AB hade beslutats om aktieutdelningar under flera år, efter det att bolaget blivit insolvent, och att bolaget genom dessa hade avhänt sig tillgångar till skada för konkursborgenärerna. En förutsättning för straffansvar var därmed att bolaget hade varit insolvent.s. 762
10.Högsta domstolen fann i sin dom att bolaget hade betalat sina löpande skulder under de åren då utdelningar beslutades och att detta fick anses ha berott på att bolaget med stöd av vilseledande årsredovisningar kunde utnyttja kreditmöjligheter som annars inte skulle ha stått till buds samt att det fanns grundad anledning att anta att bolagets kreditgivare inte skulle få kännedom om att årsredovisningarna var vilseledande. Domstolen fann att bolaget inte hade varit insolvent, eftersom det hade haft förmåga att i normal ordning betala förfallande skulder och att det i princip saknade betydelse på vilket sätt gäldenären erhöll medel till sådana betalningar.s. 762
11.1994 års fall har utsatts för kritik från flera håll. En invändning som framförts mot Högsta domstolens bedömning har rört förhållandet att fordringar som uppkommer på grund av kreditbedrägeri är omedelbart förfallna till betalning. Ett bolag som finansierar sin verksamhet genom denna typ av brott kan därför i praktiken inte betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning. En insolvens är därmed oundviklig, i vart fall på längre sikt. Denna invändning framstår vid en första anblick som mycket stark.s. 762
12.Högsta domstolen hade emellertid beaktat de nämnda förhållandena men valde istället att fästa avseende vid att de borgenärer som skulle ha utsatts för vilseledande inte kunde förväntas driva in sina fordringar i den takt som dessa förföll till betalning och att bolaget därmed inte behövde betala alla sina förfallna skulder. De skulder som uppkom genom vilseledande var därmed inte ägnade att leda till ett utflöde av resurser från bolaget. Högsta domstolens insolvensbedömning kom därmed att bygga på gäldenärens möjligheter att betala de skulder som gjordes gällande och inte gäldenärens möjligheter att betala alla de skulder som rättsligt sett var förfallna till betalning. Denna bedömning kan sägas ligga i linje med att insolvensbedömningen ska bygga på en prognos om gäldenärens betalningsförmåga.s. 762
13.Av störst intresse i förvarande sammanhang är emellertid att rättsfallet ger ett tydligt stöd för att en insolvensbedömning som görs i efterhand, avseende tiden vid en viss rättshandling, ska grundas på det som var känt om gäldenärens faktiska möjligheter att betala sina skulder löpande, dvs. en objektiv prognosbedömning, och inte på en facitbedömning av gäldenärens förmåga att betala skulder på sikt. Detta framgår tydligt av att gäldenären vid en facitbedömning skulle ha ansetts varit insolvent så snart gäldenären började finansiera sin verksamhet genom att ta upp krediter genom vilseledande. Vid tiden för Högsta domstolens bedömning var det nämligen utrett att det aktuella bolaget hade finansierats genom vilseledande av konkursborgenärerna. 5.3 NJA 2003 s. 37 ”Hjärtervägen” Rättsfallet NJA 2003 s. 37 ”Hjärtervägen” gällde återvinning enligt 4 kap. 5 § KL av överlåtelse av andelar i ett handelsbolag, från återvinningssvaranden som var gäldenärens moderbolag.s. 763
14.Omständigheterna i fallet var i korthet följande. Gäldenären hade i maj 1988 gjort en realisationsvinst om ca 50 miljoner kronor. Senare i december samma år köpte gäldenären andelar i ett handelsbolag för ca 50 miljoner kronor. Samma månad förvärvade handelsbolaget filmrättigheter för drygt 136 miljoner kronor vilka omedelbart skrevs av. Handelsbolaget redovisade därför ett underskott på drygt 136 miljoner kronor för räkenskapsåret 1988. Underskottet kom att fördelas mellan delägarna i handelsbolaget, bland annat gäldenären. Gäldenären yrkade i juli 1989 avdrag i sin deklaration för inkomståret 1988 med ca 50 miljoner kronor. En skatterevision inleddes i augusti/september 1989. Gäldenären sålde i december 1989 sina andelar i handelsbolaget till en närstående för 100 kronor. Skatteverket fann under år 1990 att avdragsrätt inte skulle medges. Gäldenären påfördes senare i en dom från kammarrätt ca 41 miljoner kronor i skatt och försattes i konkurs 1995, kort efter att domen hade vunnit laga kraft.s. 763
15.Återvinningskäranden i NJA 2003 s. 37 gjorde gällande att gäldenären hade varit insolvent vid tiden för försäljningen av andelarna. Återvinningssvaranden gjorde däremot gällande att insolvensen hade inträtt senare och föranletts av utgången i skattemålet samt att det hade funnits fog för uppfattningen att det fanns en rätt till förlustavdrag, på grund av ett avgörande från Regeringsrätten och eftersom revisorn i handelsbolaget hade godtagit avskrivningen.s. 763
16.Högsta domstolen fann att den aktuella skatteskulden hade uppkommit vid utgången av år 1988 eftersom skatteskulder i konkursrättsliga sammanhang anses uppkomma i och med beskattningsårets utgång. Domstolen bedömde därför att insolvensen hade inträtt redan vid utgången av 1988 trots att skatteskulden blev slutligt fastställd först flera år senare. Domstolen fann även att övriga rekvisitet för återvinning var för handen och att andelarna alltså kunde återvinnas.s. 764
17.Det har sagts att Högsta domstolen gjorde en facitbedömning. Det sätt på vilket domskälen är strukturerade talar möjligen i den riktningen. Det bör dock noteras att Högsta domstolen gjorde en bedömning av de specifika omständigheter som låg till grund för existensen av den tvistiga skulden och även av återvinningssvarandens invändningar gällande denna. Domstolen kom också fram till att det vid tiden för transaktionen kunde bedömas föreligga en beaktansvärd risk för att den omedelbara avskrivningen av filmrättigheterna inte skulle komma att godtas av skattemyndigheterna och att gäldenären skulle komma att påföras en skatteskuld. Det sätt på vilket domskälen är utformade indikerar vidare att domstolen ansåg att förvärvet av filmrättigheterna var en skentransaktion som syftade till ett undandragande av tillgångar. Rättsfallet ger därför inte något tydligt stöd för att insolvensbedömningar som görs i efterhand ska baseras på en facitbedömning, utan kan i själva verket uppfattas ge stöd för den motsatta regel, dvs. att insolvensbedömningen ska vara objektiv. 5.4 NJA 2013 s. 822 ”Suderbagaren” Rättsfallet NJA 2013 s. 822 ”Suderbagaren” gällde åtal för oredlighet mot borgenärer alternativt gynnande av borgenär. Enligt åtalet hade ägaren av ett aktiebolag före bolagets konkurs betalat ut upparbetad lön till sig själv när bolaget, enligt åtalet, skulle ha varit insolvent. Den åtalade ägaren invände i målet att bolaget inte hade varit insolvent och att det skulle ha intäkter av sådan storlek att bolaget kunde betala sina skulder om det inte hade varit för att han hade blivit sjuk.s. 764
18.Högsta domstolen konstaterade inledningsvis i sina domskäl att det straffrättsliga insolvensbegreppet svarar mot det konkursrättsliga och att en insolvensbedömning innefattar en prognos: Obeståndsbedömningen är framåtblickande och innefattar en prognos. Att en gäldenär vid en viss tidpunkt inte kan infria sina skulder rättidigt nödvändiggör inte att han är att anse som insolvent. I form av en prognosbedömning måste prövas huruvida det med tillräcklig grad av säkerhet kan sägas att gäldenärens ekonomi inom en godtagbar tid kan förväntas ha så förbättrats att han kommer att kunna betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning. Först om så inte är fallet föreligger insolvens. Det är av särskilt intresse att insolvensbedömningen i rättsfallet tog sikte på förfluten tid. Högsta domstolen kom genom det citerade uttalandet att tydligt markera att en prognos skulle ske med utgångspunkt från vad som var känt vid tidpunkten som insolvensbedömningen tog sikte på och inte med utgångspunkt från vad som senare blivit känt.s. 764
19.Högsta domstolen kom därefter att gå igenom de konkreta omständigheter, vid tiden för uttaget av lön, vilka talade för att bolaget inte kunde förväntas betala sina skulder löpande. Det framgår tydligt av skälen att Högsta domstolen beaktade vad som var känt vid tiden för uttaget av lön men inte vad som senare hade blivit känt. Rättsfallet ger på så sätt ett klart stöd för att insolvensbedömningen är objektiv och att någon facitbedömning inte ska ske. 5.5 Vilka slutsatser kan man dra av praxis? De rättsfall som analyserats i denna artikel visar att praxis ger stöd för att en prognosbedömning som gäller gäldenärens historiska betalningsförmåga ska baseras på vad som varit känt vid den tidpunkt som insolvensbedömningen tar sikte på. Detta innefattar även rimliga antaganden som kan göras om framtiden vid den tidpunkten. Det ska enligt den terminologi som använts i denna artikel göras en objektiv prognosbedömning och inte någon bedömning utifrån vad som senare blivit känt (facitbedömning). Genomgången visar också att rättsfallet NJA 2003 s. 37 ”Hjärtervägen” inte ger något klart stöd för ståndpunkten att det ska ske en facitbedömning utan kan tas till intäkt för att bedömningen ska vara objektiv. Detta innebär, sett i kontext av andra rättskällor, att när det görs en insolvensbedömning som tar sikte på gäldenärens historiska betalningsförmåga, har civildomar gällande tvistiga skulder, meddelade efter den för insolvensbedömningen relevanta tidpunkten, inte någon avgörande betydelse för insolvensbedömningen.s. 765
20.Det framgår också av praxis att insolvensbedömningen ska ta sikte på gäldenärens faktiska möjligheter att betala de förfallna skulder som görs gällande mot denne och inte gäldenärens möjligheter att betala alla rättsligt sett förfallna skulder.s. 765
21.Det är mot bakgrund av ovan angivna slutsatser intressant att notera att Högsta domstolen har i ett relativt nytt avgörande NJA 2023 s. 779 ”Foxhouse Holding” tagit ställning till frågan hur tvistiga skulder ska beaktas enligt regler i 17 kap. ABL om olagliga värdeöverföringar. Domstolen fastslog i avgörandet att en bedömning gällande om en vinstutdelning är tillåten eller inte enligt beloppsspärren och försiktighetsregeln 17 kap. 3 § ABL ska göras med utgångspunkt i den information som var tillgänglig för bolaget vid beslutet om vinstutdelning. Bedömningen bör enligt Högsta domstolen ta sikte på om det vid nämnda tidpunkt borde ha gjorts en avsättning för någon förpliktelse baserat på om det, objektivt sett, framstod som sannolikt att ett utflöde av resurser skulle komma att krävas för att reglera förpliktelsen. Domstolen beaktade vid sin bedömning inte enbart om den inträffade händelsen rättsligt sett innebar att bolaget blev skadeståndsskyldigt utan också hur sannolikt det var vid den aktuella tidpunkten att bolaget skulle behöva infria en sådan eventuell skadeståndsskyldighet.s. 765
22.Även om avgörandet i NJA 2023 s. 779 ”Foxhouse Holding” inte är ett prejudikat gällande insolvensbedömningar kan en tillämpning av den aktiebolagsrättsliga försiktighetsregeln innefatta en insolvensbedömning. Båda regelverken innefattar också en avvägning mellan borgenärsintressen och omsättningens intresse. Det framstår därför inte som särskilt långsökt att anta att tvistiga skulder ska beaktas på likvärdigt sätt enligt båda de nämnda regelverken. Avgörandet i 2023 års fall ger därmed stöd för att insolvensbedömningar ska göras utifrån de omständigheter som är kända vid tiden för relevant disposition och att det därmed inte ska göras någon facitbedömning.s. 766