Om insolvens på grund av tvistiga skulder*3 hänvisningar
- Se t.ex. 11 kap. 1 § brottsbalken och 4 kap. 5 § KL. 1 3 Se t.ex. Lindskog, Betalning, 2 u. 2018, s. 755 not 2782 samt Renman, a.a., s. 156 not 25 och s. 164 ff., särskilt s. 163 not 43 med hänvisningar till annan litteratur. Se därutöver utlåtande av Mikael Mellqvist i Stockholms tingsrätts mål B 12258-21, aktbil. 163. 14 Se NJA 2012 s. 391 p. 6. Jfr även t.ex. Löfmarck, a.a., s. 81 ff. och s. 88 ff. och Möller, a.a., s. 528 samt Hedström och Selander, Återvinning vid konstaterad insolvens och fortsatt betalningsoförmåga, Festskrift till Mikael Möller, 2024, s. 187 ff., s. 191. Det framgår av NJA 2019 s. 119 att egendom i utlandet ska beaktas vid prövningen av en konkursansökan som bestritts av gäldenären, under förutsättningar att ”gäldenären kan visa att egendomen har ett värde som kommer att finnas disponibelt för betalning av skulderna inom en nära överblickbar framtid”. 15 Jfr dock Möller, a.a., s. 528 f. och Renman, a.a., s. 157 ff. 16 Se NJA 2019 s. 119. 1 7 Se t.ex. NJA 2010 s. 154. Särskilda regler gäller för fastighet, se 4 kap. 4 § KL. 18 Se NJA 2003 s. 37 och jfr NJA 2012 s. 391 p. 6. Se även t.ex. Lejman, Om betalningsoförmåga såsom konkursgrund, SvJT 1941 s. 529 ff., s. 538 f., Lindskog och Olsson, TSA 1987 s. 395 ff., och Möller, a.a., s. 528 med hänvisning till SOU 1970:75 s. 75, Renman, a.a., s. 156, Hedström och Selander, a.a., s. 190 f., samt Welamson, a.a., s. 48. 19 Renman har benämnt detta som prognosbaserad insolvens. Se Renman, a.a., s. 161. 20 Se t.ex. Renman, a.a., s. 158 och Welamson, a.a., s. 48 ff. Se även Mellqvist och Welamson, a.a., s. 49 f. 21 Jfr SOU 1996:30 s. 68. 22 Se NJA 2003 s. 37. Se även t.ex. Löfmarck, a.a., s. 90. 23 Jfr SOU 1970:75 s. 72: ”Något krav på att insolvensen kommit till uttryck genom inträffade omständigheter har emellertid inte uppställts. Enligt förslaget skall insolvensfrågan prövas medelst vanlig bevisbedömning på grundval av det material som förebragts i målet.” 24 Se t.ex. SOU 1970:75 s. 91 samt NJA 1956 s. 417, NJA 1989 s. 378, NJA 1981 s. 395, NJA 1992 s. 280, NJA 2003 s. 37 och NJA 2019 s. 119. 2 5 Se Heuman, Specialprocess, 8 u. 2020, s. 175, Welamson, a.a., s. 50 samt Lindell, Insolvensbedömningen, i SvJT 1989 s. 131 ff. 26 Se 2 kap. 7–9 §§ KL. När inte någon av dessa presumtioner kan tillämpas måste insolvens bevisas på annat sätt, se t.ex. NJA 2002 s. 463 och NJA 2004 s. 325. Även då tillmäts omständigheter som i annat fall grundar presumtioner ofta ett relativt högt bevisvärde. Under konkursförfarandets gång brukar vidare av förvaltaren upprättade rapporter, såsom förvaltarberättelser, tillmätas bevisbetydelse, dock utan att det formellt anses finnas någon presumtion i detta avseende, jfr t.ex. NJA 2004 s. 325. 27 När det gäller bevisbörda gällande insolvens, se vidare t.ex. Welamson, a.a., s. 50 ff. och Heuman, a.a., s. 173 ff. samt Lindell, a.a., s. 131 ff. Frågan om bevisbörda behandlas av utrymmesskäl inte närmare i denna artikel. 28 När en insolvenspresumtion ställs mot ett motfaktum gällande existensen av enskilda komponenter i gäldenärens ekonomi kan insolvensbedömningens utgång dessvärre behöva avgöras genom en sammanvägd bedömning innefattande en jämförelse mellan inkommensurabla storheter. 29 Se t.ex. NJA 1956 s. 417: ”Även om det icke är uteslutet att S. W. i anledning av besvären kan komma att vinna nedsättning i taxeringen, får på grund av utredningen i målet antagas, att S. W. för inkomståret 1953 kommer att slutligen få vidkännas skatt till belopp betydligt överstigande vad han redan erlagt. Med hänsyn härtill samt till den hos S. W. verkställda utmätningen och vad med avseende därå förekommit måste S. W. antagas vara på obestånd.” Jfr även NJA 1981 s. 395, NJA 1989 s. 378, NJA 2013 s. 822 och NJA 2019 s. 119. Jfr därutöver Heuman, a.a., s. 176. 30 Se t.ex. Heuman, a.a., s. 174. 31 Det kan också noteras att Högsta domstolen nyligen i avgörandet i NJA 2023 s. 779 ”Foxhouse holding”, som gällde olaglig värdeöverföring, kom att godta det lägre beviskrav ”sannolikt” för en enskild tvistig skuld (sannolikhetsövervikt), trots att beviskraven för olaglig värdeöverföring i övrigt var ”styrkt”. Det förtjänar också att påpekas att bevislättnader inte är ovanliga i civilprocesser. Jfr Ekelöf m.fl., Rättegång IV, 7 u., 2016, särskilt s. 82: ”Bevislättnader har blivit så vanliga i tvistemål att man kan ifrågasätta om HD:s uttalanden om ett normalbeviskrav numer kan utgöra något egentligt argument mot att sänka beviskravet när det föreligger sådana bevissänkningsskäl som HD godtagit i sin praxis, t.ex. bevissvårigheter.” 3 2 Se Heuman, a.a., s. 176 och Mellqvist och Welamson, a.a., s. 69 ff. Se även Lennander, a.a., s. 143. Welamson har som argument för en tillämpning av det normala beviskravet i tvistemål vid insolvensbedömningar enligt 2 kap. KL anfört att det är meningslöst att försätta en gäldenär i konkurs när dennes skulder inte kommer att bli bevisade och fordringsanspråken därmed kommer att ogillas, se Mellqvist och Welamson, a.a. s. 70. För egen del finner jag inte argumentet övertygande. De flesta skulder blir inte prövade i civilprocess och de skulder som bevakas i en konkurs blir i de flesta fall inte heller föremål för anmärkning, eftersom förvaltaren inte har någon skyldighet att göra en djupgående granskning av varje bevakning, jfr 9 kap. 9 § KL. I sistnämnda förfarande brukar dessa bevakningar i regel godtas utan att de är styrka. I viktiga typfall, såsom gällande vissa anspråk på skatt, tillämpas ett lägre beviskrav än ”styrkt” av förvaltningsdomstolarna. Någon bedömning av alla gäldenärens skulder utifrån de ordinära beviskraven i civilprocesser kan därmed i regel inte förväntas i samband med en konkurs. 33 Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor, 1987, s. 317 ff., särskilt s. 330 och densamme, Insolvensbedömningen, i SvJT 1989 s. 131 ff. 34 Se följande exempel: NJA 1981 s. 395: ”Med hänsyn härtill och till vad som eljest framkommit angående omfattningen av uppkomna skador måste det bedömas som osannolikt att skadeståndet kan komma att nedsättas i så betydande mån, att B.K. — med beaktande av vad de nämnda verkställighetsåtgärderna och utredningen i övrigt utvisar angående hans betalningsförmåga — kan till fullo gälda skadeståndet. Han måste därför anses vara på obestånd.” NJA 1989 s. 378: ”Det är emellertid, även med beaktande av att Starolf inskränkt sin talan i HovR:n, inte möjligt att på detta underlag göra något grundat antagande om skadeståndsmålets slutliga utgång. Det i förevarande mål åberopade materialet tillåter sålunda inte den bedömningen att det är osannolikt att Starolf vid den slutliga prövningen kommer att befrias från skyldighet att utge ersättning till L-E.S. för rättegångskostnader. I enlighet med det synsätt som kommit till uttryck i rättsfallet NJA 1981 s 395 finner HD därför att L-E.S. inte förmått visa att Starolf är på obestånd.” NJA 2019 s. 119 (tingsrätten, till vars bedömning Högsta domstolen anslöt sig). Det kan dock inte uteslutas att domstolarna i de citerade skälen enbart uttalat sig på ett allmänt hållet sätt (insolvensprognosen är en sannolikhetsbedömning) eller syftat på exempelvis en s.k. falsk bevisbörda (jfr NJA 2007 N 34). 35 Se Heuman, a.a., s. 176. 36 Det bör exempelvis inte accepteras att en förhandling enligt 2 kap. KL för prövning av konkursansökan genomförs i form av en huvudförhandling som pågår i veckor eller månader, vilket kan vara fallet med en omfattande civilprocess. Liknande hänsyn gör sig i viss mån också gällande i tvister om återvinning i konkurs. Ifall återvinningskäranden skulle behöva styrka varje enskild skuld, så hade detta skapat incitament för återvinningssvarande att försöka undgå återvinning genom att förneka existensen av varje enskild skuld i konkursen. Återvinningssvaranden skulle på så sätt kunna lägga hinder i vägen för återvinningstalan genom att skapa felriktade incitament och risker för oproportionerligt stora kostnader. 3 7 Jfr Lindell, a.a., s. 321. 38 Lägre beviskrav blir dock särskilt problematiskt i fall när borgenärens fordringsanspråk inte blivit slutligt fastställda i lagakraftägande dom och även åberopas som huvudargument till styrkande av gäldenärens insolvens. Lägre beviskrav skapar i sådana fall incitament för enskilda borgenärer att använda konkursansökan som en inkassoåtgärd eller av processtaktiska skäl. Eftersom handläggningen av civilprocesser är relativ långsam, i förhållande till prövningar av konkursansökningar, kan det ofta vara lockande för en borgenär att söka avgöra en tvist om fordran genom att ansöka om att gäldenären ska försättas i konkurs. En sådan åtgärd är på grund av konkursinstitutets ingripande verkningar ofta ett effektivt påtryckningsmedel för att förmå gäldenären att betala. Förfarandet för prövning av konkursansökningar är emellertid inte avsett för att åstadkomma specialexekution. Problemet med att konkursansökningar användas som inkassoåtgärd kan inte i alla fall lösas genom krav på att borgenären ska styrka sin behörighet. Detta eftersom borgenären ofta kan styrka sin behörighet genom att bevisa en av flera fordringar och därmed utnyttja förhållandet att ett lägre beviskrav gäller för övriga fordringar. För att undvika nämnda problem och motverka att konkursansökningar används som inkassoåtgärder förefaller det som mest ändamålsenligt att göra ett undantag och tillämpa det normala kravet i tvistemål när det gäller alla konkurssökandens egna fordringsanspråk. Det bör dock noteras att en stor del av konkursansökningar rör Skatteverkets fordringar och att beviskravet inom skatteförfarandet i allmänhet är lägre än det ordinära beviskravet i tvistemål, vilket gör det i praktiken svårt att upprätthålla ett högre krav vid insolvensbedömningar enligt 2 kap. KL. 39 Det bör noteras att rättegångsbalken enligt 16 kap. 2 § KL endast gäller i tillämpliga delar såvitt avser konkursärenden. Ärendenas beskaffenhet motiverar avsteg från rättegångsbalkens bestämmelser i fall som de i brödtexten nämnda. Frågan om hanteringen av stora tvister i förfarandet för prövning av konkursansökan kan av utrymmesskäl inte behandlas här. Jag avser att återkomma till frågan i ett annat sammanhang. 40 Det bör dock noteras att en återvinningssvarande kan ha en undersökningsplikt, se NJA 2017 s. 882 och t.ex. Lennander, a.a., s. 150 f. 4 1 Det skulle kunna övervägas att enbart uppställa beviskravet styrkt i fall där utgången av insolvensbedömningen är beroende av en enda skuld. En sådan regel är dock ägnad att skapa gränsdragningssvårigheter och blir i praktiken inte effektiv. Jfr not 31 och 38 ovan. 42 Se t.ex. SOU 1970:75 s. 91. Se även t.ex. NJA 1956 s. 417, NJA 1989 s. 378, NJA 1981 s. 395, NJA 1992 s. 280 och NJA 2019 s. 119. 43 Se t.ex. föregående not och särskilt, NJA 1956 s. 417, NJA 1981 s. 395 och NJA 1989 s. 378. Detta har gällt även vid tiden för 1921 års konkurslag. Se t.ex. Lejman, Om betalningsoförmåga såsom konkursgrund, SvJT 1941, s. 529 ff., s. 537 och Welamson, a.a., s. 54 och uttalanden i KL:s äldre förarbeten, Förslag till konkurslag m.m., 1911, s. 186 f. Det förhållandet att det ska göras en självständig prövning av skulder fastställda i icke-lagakraftägande domar hindrar inte att dessa domar tillmäts bevisbetydelse. Jfr NJA 2015 s. 141 p. 11, 12, 19 och 20, NJA 2015 s. 346 p. 10 och NJA 2023 s. 680 p. 27. 44 Se NJA 1989 s. 378. Det förhållandet att fordringar avseende rättegångskostnader anses uppkomma successivt vid tillämpning av t.ex. 5 kap. 1 § KL eller 13 kap. 7 § rättegångsbalken saknar betydelse i förevarande sammanhang eftersom det är ett annat rättsligt spörsmål som ska avgöras på grundval andra ändamålsskäl, jfr NJA 2009 s. 291. För en annan uppfattning, se Lood, Fortsatta rättegångskostnadsansvar, latent skuld i konkursrättslig mening?, JT 2012–13, s. 989 ff. 4 5 Se Renman, a.a., s. 164. 46 Jfr t.ex. NJA 1989 s. 378 och SOU 1970:75 s. 91. 47 Se särskilt nedan angående NJA 2003 s. 37. 48 Det kan noteras att en subjektiv prognosbedömning inte är förenlig med lagstiftarens intentioner om att regeln i 4 kap. 10 § KL ska vara objektiv och därmed inte kräva bevisning om ond tro. Jfr SOU 1970:75 s. 128 f. och 240. Den subjektiva återvinningsregeln i 4 kap. 5 § KL innehåller vidare redan rekvisit som tar sikte på ond tro om insolvens, varför subjektiva rekvisit i insolvensbedömningen skulle skapa en icke ändamålsenlig överlappning mellan rekvisiten i paragrafen och göra rekvisitet gällande ond tro i princip överflödigt. Jfr också Lennander, a.a., s. 144 f. Det kan även nämnas att en faktiskt genomförd bedömning sällan är upprättad vid de tidpunkter som är relevanta och ofta inte heller är dokumenterad och möjlig att kontrollera i efterhand. 49 Se härom längre ned. Jfr dock Hägge, Obeståndstidpunkten, JT 2014–15, s. 233. 50 Se prop. 1985/86:30, s. 22 och 23. 51 Se t.ex. Heuman, Föreligger obestånd då gäldenären kunnat betala sina skulder endast på grund av begångna brott?, JT 1994–95 s. 737 ff., Hägge, a.a., s. 233 ff., Lennander, a.a., s. 145 och densamma, Tillfällig betalningsoförmåga. Några frågor angående insolvens, Insolvensrättslig tidskrift 2020, s. 9 ff., se s. 14, Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden: Ett urval från åren 1989–2015, 2016, s. 681 och densamme, Styrelseansvar för bolagsskada vid fortsatt drift av insolventa aktiebolag, Festskrift till Stefan Lindskog, 2018, s. 528, Renman, a.a., s. 165 ff. 52 Se Heuman, a.a., s. 738. 53 Se t.ex. Renman, a.a., s. 165 ff. och vidare i efterföljande avsnitt. 54 Se t.ex. Heuman, a.a., s. 737 ff., och se även Hulterström, JT 1996–96 s. 228 ff. Jfr även Hägge, a.a., s. 233 ff. och uttalanden i KL:s äldre förarbeten angående utländsk rätt, se Förslag till konkurslag m.m., 1911, s. 140. 55 Se härom Hulterström, JT 1996–96 s. 228 ff. 5 6 Det har därför argumenterats för att det är oklart vilket prejudikatvärde 2003 års rättsfall har idag och att det möjligen är överspelat. Se Renman, a.a., s. 164 f. 5 7 Jfr Welamson, a.a., s. 48. Se även t.ex. Svea hovrätt, avd. 10, beslut 2004-06-04 i mål nr ÖÄ 2837-04, där en gäldenär som sedan fyra års tid hade en större obetald skatteskuld inte bedömdes som insolvent eftersom denne kunde erhålla ett lån av sin hustru. 5 8 Se Förslag till konkurslag m.m., 1911, s. 138 och 170 f. 59 Se SOU 1970:75, s. 75: ”Det har inte funnits lämpligt att ange någon bestämd tid som förutsättning för att betalningsoförmågan skall anses endast tillfällig. Saken får bedömas efter de föreliggande omständigheterna i det särskilda fallet. Bl. a. får beaktas vad som är brukligt inom den bransch som gäldenärens verksamhet tillhör, t. ex. om verksamheten är mycket säsongbetonad. Med hänsyn till borgenärernas intressen bör emellertid någon längre tids betalningsoförmåga inte godtagas.” 60 Se t.ex. Renman, a.a., s. 158 f. och Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden: Ett urval från åren 1989–2015, 2016, s. 681 samt densamme, Styrelseansvar för bolagsskada vid fortsatt drift av insolventa aktiebolag, Festskrift till Stefan Lindskog, 2018, s. 528. Se även Hedström och Selander, a.a., s. 191 ff., som argumenterat mot att det skulle finns en tumregel. 6 1 Se t.ex. Lennander, a.a., s. 144, Möller, Styrelseansvar för bolagsskada vid fortsatt drift av insolventa aktiebolag, Festskrift till Stefan Lindskog, 2018, s. 528 och Renman, a.a., s. 158 f. Jfr dock Hedström och Selander, a.a., s. 192 ff. 62 Hedström och Selander, har argumenterat för att tiden som är relevant för prognosbedömningen ”inte-endast-tillfällig-perioden” ska variera beroende på gäldenärens tillgångar, möjligheten till finansiering och andra faktorer, se a.a., s. 194 ff. Det bör dock beaktas att insolvensbedömningar redan är komplicerade. Att låta den period som är relevant för prognosen i bedömningen variera beroende på en rad faktiska omständigheter innebär i praktiken att det blir närmast omöjligt att förutse utgången av insolvensbedömningar. 63 I NJA 2013 s. 822 och NJA 2019 s. 119 synes det vid den relevanta tidpunkten ha funnits äldre skulder som hade varit förfallna till betalning under en längre tid. I båda fallen kom Högsta domstolen ändå att undersöka om gäldenärens ekonomi kunde komma att förbättras inom ett antal månader. Jfr även NJA 1994 s. 366 ”Gusum” där konkursbolaget måste anses ha haft förfallna skulder under lång tid. Jfr därutöver RH 1993:137. Praxis är därmed inte helt förenlig med det tidigare citerade uttalandet i förarbetena (SOU 1970:75, s. 75) om att man inte bör godta ”längre tids betalningsoförmåga”. Någon specifik regel om högre krav vid insolvensbedömningar p.g.a. tidigare insolvens har inte uppställts i praxis men förordats i doktrinen, se Hedström och Selander, a.a., s. 191 ff. Det argument som framförts (a.a., s. 196 f.) är som jag uppfattat bl.a. borgenärsintresset av rättidig betalning och att möjligheten att tillämpa återvinningsreglerna avsevärt försvåras om kortvariga förändringar i prognosen gällande gäldenärens betalningsförmåga, efter en längre tids insolvens, skulle kunna omintetgöra möjligheten till återvinning i en framtida konkurs. Det förhållandet att möjligheten att tillämpa återvinningsreglerna kan försvåras beroende på förändringar i prognoser gällande gäldenärens betalningsförmåga, är enligt min uppfattning inte något bärande argument i detta sammanhang, eftersom detta förhållande utgör en del av själva kärnan i utformningen av insolvensrekvisiten i 4 kap. KL. En insolvensbedömning innefattar vidare en helhetsbedömning av gäldenärens ekonomi. En regel som innebär att särskilda krav uppställs på hävning av insolvens skapar också säregna tröskeleffekter och ger upphov till incitament för parter att föra bevisning om insolvens vid i och för sig irrelevanta tidpunkter för att vinna fördelar vid bedömningen av förekomsten av insolvens vid relevanta tidpunkter, vilket är ägnat att komplicera och fördyra t.ex. återvinningsprocesser. 6 4 Det kan vid en första anblick förefalla ologiskt att insolvenstidpunkten är relativ, särskilt när det sker en bedömning av gäldenärens historiska betalningsförmåga. Det kunde tyckas att insolvenstidpunkten borde kunna fastställas objektivt en gång för alla när bedömningen tar sikte på redan inträffade betalningsdröjsmål. Insolvensen får emellertid, p.g.a. att den även innefattar en prognos, ses som ett skeende. Om en gäldenär som varit oförmögen att betala sina skulder under en lång tid, vid en viss tidpunkt får möjlighet att omedelbart eller inom några månader betala sina skulder, exempelvis på grund av ett erhållet eller förväntat arv, så är det naturligt att gäldenären inte längre anses vara insolvent, oberoende av tidigare betalningsdröjsmål. Jfr även Welamson, a.a., s. 48: ”Har gäldenären vid tidpunkten för konkursansökningen prövning tillgångar, som kunna tagas i anspråk för den förfallna gäldenären utan att därigenom senare förfallande skulder äventyras, föreligger otvivelaktigt icke obestånd.” Jfr dock Hedström och Selander, a.a., s. 196 ff. 65 Se Renman, a.a., s. 158 f. och även Möller, a.a., s. 528 med hänvisning till SOU 1970:75 s. 75. 66 Jfr 2 kap. 22 § KL och jfr även t.ex. NJA 2012 s. 97. 6 7 Se Edgren, a.a., s. 45, Lindskog och Olsson, Obeståndsrekvisitet i praktisk tillämpning, Tidskrift för Sveriges Advokatsamfund nr 7 1987, s. 395 f., Lood, Fortsatta rättegångskostnadsansvar; latent skuld i konkursrättslig mening?, JT 2012–13, s. 989 ff., Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden: Ett urval från åren 1989–2015, 2016, s. 681 samt densamme, Styrelseansvar för bolagsskada vid fortsatt drift av insolventa aktiebolag, Festskrift till Stefan Lindskog, 2018, s. 528 f. I doktrinen har längden på prognosen ändå beskrivits i termer av ”något eller några år” in i framtiden och det har framförts att den inte ska blicka ”alltför långt in i en osäker framtid” eller längre fram än ”vad ett professionellt utfört budgetarbete kan visa om framtiden”. Se Möller, Styrelseansvar för bolagsskada vid fortsatt drift av insolventa aktiebolag, Festskrift till Stefan Lindskog, 2018, s. 528 f. med hänvisning till uttalanden av Edgren, Renman, samt Welamson och Mellqvist. 68 Jfr Hägge, a.a., s. 233 ff. Högsta domstolen anförde i och för sig att ”det inte funnits grundad anledning anta att bolagets kreditgivare skulle få kännedom om att årsredovisningarna var vilseledande”. Det är dock svårt att tro att Högsta domstolen skulle ha bedömt att gäldenären skulle kunna fortsätta att vilseleda sina kreditgivare i all oändlighet. 69 Detta ligger även i linje med avgörandet i NJA 2003 s. 37. Det kan noteras att gäldenären av Högsta domstolen befanns ha varit insolvent vid utgången av år 1988 medan den skatteskuld som föranledde insolvensen kom att åberopas av Skatteverket redan det efterföljande året. Jfr även uttalanden i doktrinen till vilka det hänvisas i föregående not. I vissa fall kan det vara relativt klart att en gäldenär inte kommer att kunna betala sina skulder som kommer att förfall till betalning först om några år. Ponera t.ex. att gäldenären är ett aktiebolag som har begränsade eller inga tillgångar och ingen verksamhet som genererar intäkter, men som har en skuld som kommer att förfalla till betalning om fem år. I det fallet kan det framstå som klart att gäldenären inte kommer att kunna göra rätt för sig och det skulle därför kunna argumenteras för att gäldenären ska kunna försättas i konkurs redan nu för att förhindra kapplöpning mellan borgenärerna och för att motverka återvinningsbara transaktioner. För egen del finner jag inte argumentet övertygande. Till en början ska beaktas att det är svårt att bedöma och att det därför är viktigt av rättssäkerhetsskäl att sätta en gräns för hur långt fram i tiden insolvensbedömningar ska sträcka sig. Möjligheten till återvinning enligt 4 kap. 5 § KL är vidare inte begränsad till transaktioner som skett när gäldenären redan varit insolvent (jfr ”indirekt insolvens”) och borgenärerna har vidare inte sällan möjlighet att använda sig av andra borgenärsskyddsregler, t.ex. reglerna i 17 kap. ABL. Gäldenärens borgenärer har därutöver även i nämnda scenario tillgång till olika remedier. Är det säkert att gäldenären inte kommer att kunna fullgöra sina avtalsförpliktelser kan dennes avtalsparter t.ex. göra gällande anteciperat kontraktsbrott. Särskilda problem uppkommer emellertid när gäldenärens medellöshet används i rättegångar om tvistiga skulder, se härom i Keller, a.a. s. 528 ff.
- Det är mot bakgrund av ovan angivna slutsatser intressant att notera att Högsta domstolen har i ett relativt nytt avgörande NJA 2023 s. 779 ”Foxhouse Holding” tagit ställning till frågan hur tvistiga skulder ska beaktas enligt regler i 17 kap. ABL om olagliga värdeöverföringar. Domstolen fastslog i avgörandet att en bedömning gällande om en vinstutdelning är tillåten eller inte enligt beloppsspärren och försiktighetsregeln 17 kap. 3 § ABL ska göras med utgångspunkt i den information som var tillgänglig för bolaget vid beslutet om vinstutdelning. Bedömningen bör enligt Högsta domstolen ta sikte på om det vid nämnda tidpunkt borde ha gjorts en avsättning för någon förpliktelse baserat på om det, objektivt sett, framstod som sannolikt att ett utflöde av resurser skulle komma att krävas för att reglera förpliktelsen. Domstolen beaktade vid sin bedömning inte enbart om den inträffade händelsen rättsligt sett innebar att bolaget blev skadeståndsskyldigt utan också hur sannolikt det var vid den aktuella tidpunkten att bolaget skulle behöva infria en sådan eventuell skadeståndsskyldighet.
- Även om avgörandet i NJA 2023 s. 779 ”Foxhouse Holding” inte är ett prejudikat gällande insolvensbedömningar kan en tillämpning av den aktiebolagsrättsliga försiktighetsregeln innefatta en insolvensbedömning. Båda regelverken innefattar också en avvägning mellan borgenärsintressen och omsättningens intresse. Det framstår därför inte som särskilt långsökt att anta att tvistiga skulder ska beaktas på likvärdigt sätt enligt båda de nämnda regelverken. Avgörandet i 2023 års fall ger därmed stöd för att insolvensbedömningar ska göras utifrån de omständigheter som är kända vid tiden för relevant disposition och att det därmed inte ska göras någon facitbedömning.