1 · Inledning och syfte

1.När två personer skiljer sig är det inte bara en känslomässig process, det är också en ekonomisk process. Särskilt efter ett långvarigt äktenskap kan makarnas ekonomi vara sammanflätad och den ena maken kan ha blivit ekonomiskt beroende av den andra. De verktyg som lagstiftaren tillhandahåller för att lösa upp makarnas ekonomiska förhållanden är bodelning och underhåll. För att skilja dem åt kan man säga att reglerna om bodelning blickar bakåt och syftar till att åstadkomma en rättvis fördelning av de tillgångar som makarna har. Utgångspunkten är att båda makarna med lika viktiga insatser bidragit till värdet av egendomen — även om den förvärvats före äktenskapets ingående. Reglerna om underhåll blickar däremot framåt och syftar till att tillgodose den ekonomiskt svagare makens framtida personliga behov.s. 611

2.I teorin är det alltså enkelt att skilja på bodelning och underhåll — även när underhållet ska betalas i form av ett engångsbelopp och således liknar en bodelningslikvid. I Högsta domstolens och EU-domstolens praxis har gränsen mellan de båda dragits så att man särskilt ska beakta ändamålet med betalningsförpliktelsen i fråga. Om syftet endast är att fördela tillgångarna mellan makarna är det en fråga om makars förmögenhetsförhållanden och således bodelning, men om syftet är att möjliggöra för en make att klara sig själv eller om makarnas tillgångar respektive behov har beaktats vid beräkningen är det fråga om en underhållsskyldighet.s. 611

3.I praktiken har bodelning och underhåll mycket nära samband med varandra. Reglerna om giftorätt kan även de sägas syfta till att skydda den ekonomiskt svagare parten. Vid tiden för införandet av 1920 års giftermålsbalk (GB), då giftorätten infördes i den form den har idag, var det nästan uteslutande hustrun, eftersom hon var den av makarna som inte hade förvärvsarbetat under äktenskapet. Vid denna tidpunkt, när äktenskap i de allra flesta fall upplöstes genom ena makens död och efterlevande make inte hade arvsrätt framför gemensamma barn, hade bodelningen ofta stor ekonomisk betydelse för den make som inte förvärvsarbetat. Till detta kommer att en makes behov av underhåll är beroende av utfallet vid bodelningen. Vid bedömningen av en makes behov tas hänsyn till om hen har fått ett kapital vid bodelningen. Reglerna om underhåll kan därför sägas vara subsidiära till bodelningsreglerna. Så är dock inte fallet om ena maken ska betala ett engångsunderhåll. I sådana fall följer det av 11 kap. 6 § ÄktB att vid beräkningen av makarnas respektive andelar i boet ska ett engångsunderhåll beaktas fullt ut och vid beräkningen av vardera makens giftorättsgods ska makarnas tillgångar minskas respektive ökas med det belopp som ska utgå i form av engångsunderhåll. För sådana situationer ser vi att underhåll och bodelning hierarkiskt hamnar på samma nivå.s. 612

4.Engångsunderhåll är inte vanliga och ska bara förekomma om det finns ”särskilda skäl”, 6 kap. 8 § ÄktB. I lagtexten ges ett uttryckligt exempel på när engångsunderhåll kan förekomma, nämligen då den underhållsberättigade maken behöver ett bidrag för att skaffa sig pensionsskydd. Engångsunderhåll kan dock undantagsvis förekomma även i andra fall och en möjlighet som nämns i litteratur och lagförarbeten är den i praktiken mycket sällan (om överhuvudtaget) utnyttjade möjligheten att fastställa ett underhållsbidrag i form av ett engångsbelopp för det fall fördelningen av makarnas egendom efter upplösningen av äktenskapet blir mycket ojämn. Underhållet används då som ett slags korrektiv till bodelningen när en make skulle bli helt eller nästan helt lottlös efter bodelning och detta inte kan avhjälpas genom reglerna om jämkning i 12 kap. ÄktB.s. 612

5.Underhåll och bodelning hänger alltså ihop och det en make förlorar på gungorna kan hen ta igen på karusellerna. Frågan om en make efter äktenskapets upplösning får ett visst belopp i form av en bodelningslikvid eller ett engångsunderhåll från den andra maken kan därför vid en första anblick tänkas kvitta lika. Pengar är pengar oavsett vilken etikett man sätter på dem och man frestas att citera William Shakespeare, som i pjäsen Romeo och Julia låter Julia brista ut i ”Hvad gör väl namnet? Det, som ros vi kalla, [m]ed annat namn dock lika ljufligt doftar”. Tyvärr hade Julia fel! Namnet spelar roll och om en viss summa pengar kallas bodelningslikvid eller underhåll har betydelse inom en rad rättsområden.s. 613

6.Syftet med denna artikel är att närmare analysera frågan om hur engångsunderhåll som bodelningskorrektiv passar in i det system som reglerna om bodelning och underhåll tillsammans utgör, eller i vart fall borde utgöra. Jag avser vidare att analysera om det finns andra, lämpligare tillvägagångssätt att åstadkomma samma resultat. 2 Närmare om engångsunderhåll i allmänhet och som bodelningskorrektiv i synnerhet Om underhåll till f.d. make överhuvudtaget är ovanligt i svensk rätt är det ännu ovanligare att detta fastställs till ett engångsbelopp. Som tidigare sagts stadgas i 6 kap. 8 § ÄktB att det krävs ”särskilda skäl” för att domstol ska bestämma att ett underhållsbidrag ska betalas som ett engångsbelopp. Vad är det då som kan utgöra sådana särskilda skäl att det motiverar en engångsbetalning? I äktenskapsbalkens förarbeten anges att engångsunderhållet ”varit avsett som ett korrektiv mot oskäliga verkningar av likadelningsregeln vid bodelning eller som ett medel att tillerkänna den ekonomiskt svagare maken mer än de vanliga bodelningsreglerna skulle ha gjort”. En tillämpning av 12 kap. 1 § ÄktB kan ju aldrig leda till att en make får behålla mer än sitt eget giftorättsgods och genom jämkningsbestämmelsen i 12 kap. 3 § ÄktB kan enbart äktenskapsförord jämkas och inte exempelvis föreskrifter i gåva eller testamente att egendomen ska vara mottagarens enskilda. Familjelagssakkunniga hade för denna senare situation föreslagit att dylika villkor i gåvor och testamenten skulle kunna jämkas men föredragande statsrådet ställde sig avvisande på den grunden att en givare eller testator bör kunna vara säker på att de villkor hen ställer upp kommer att respekteras. När någon sådan möjlighet till jämkning inte infördes ansågs det behövligt att behålla en möjlighet till engångsunderhåll som korrektiv till bodelningen. Eftersom effekten i allt väsentligt blir densamma som om en jämkning hade varit möjlig, måste man fråga sig varför denna lösning valdes i stället för en mer allmän möjlighet till jämkning i enlighet med Familjelagssakkunnigas förslag eller i likhet med den s.k. orimligt-ringa-regeln i dansk rätt. Förklaringen förefaller i huvudsak vara historisk — detta syfte hade tidigare fyllts genom regeln om engångsunderhåll i 11 kap. 26 § GB (tillsammans med 13 kap. 10 § GB) och det fick bli vid det gamla.s. 613

7.För att bättre förstå kopplingen till det gamla kan det vara på sin plats att backa bandet och se vilka syften möjligheten till engångsunderhåll en gång i tiden avsågs fylla. I lagberedningens förslag till giftermålsbalk anges att ett engångsunderhåll kunde fungera som ett slags jämkning. Om hustrun medfört en förmögenhet som skulle ha varit tillräcklig för att trygga hennes framtida försörjning efter äktenskapsskillnad (det förutsattes att hon inte förvärvsarbetade), men hon på grund av likadelningsreglerna skulle tvingas avstå hälften av sin förmögenhet till mannen och därför behöva ett underhållsbidrag (han förväntades ha löpande inkomster), kunde det framstå som oskäligt att hon skulle tvingas vara beroende av honom för ett löpande underhåll, särskilt om han genom eget vållande och skuldsättning minskat sina tillgångar. Förutom att det kunde antas vara förenat med obehag för hustrun att behöva kräva sin f.d. make på löpande underhåll, kunde man också räkna med att det inte nödvändigtvis skulle finnas några pengar att hämta om han var ekonomiskt vårdslös eller på grund av ålder eller sjukdom kunde förväntas avlida inom en inte alltför avlägsen framtid och underhållsskyldigheten därigenom upphöra. Man får här erinra om att giftermålsbalken i sin ursprungliga lydelse inte innehöll någon jämkningsregel motsvarande 12 kap. 1 § ÄktB enligt vilken en make kan få behålla mer av sitt giftorättsgods. Dess föregångare — 13 kap. 12 a § GB — infördes först i samband med 1973 års ändringar i balken. Vi kan alltså konstatera att denna grund till engångsunderhåll som bodelningskorrektiv fallit bort.s. 614

8.Vidare ansågs att ett skäl till kapitalisering av underhållsbidraget kunde föreligga om mannen hade betydande enskild egendom medan hustrun inte skulle få något vid bodelningen. Denna senare situation skulle idag kunna utlösa tillämpning av 12 kap. 1 § ÄktB som dock enbart är till någon glädje för hustrun om hon har eget giftorättsgods.s. 614

9.Som vi kan se syftade bodelningsreglerna inte bara till att åstadkomma en rättvis fördelning av tillgångarna utan i lika stor utsträckning till att trygga hustruns ekonomiska situation efter upplösningen av ett äktenskap. Det är också en av anledningarna till att giftorätten kom att omfatta såväl sådan egendom som förvärvats före äktenskapets ingående som egendom som erhållits som gåva eller genom arv. Detta är huvudregeln även i våra nordiska grannländer men internationellt är motsatsen det vanliga. I gengäld är i de flesta fall reglerna om underhåll till f.d. make mer generösa. Det verkar som om gränsen mellan bodelning och underhåll inte är så klar som man skulle kunna tro, men huruvida ett anspråk kvalificeras som det ena eller det andra har som vi ska se betydelse för ett stort antal frågor. 3 Situationer där det spelar roll om ett visst belopp är en bodelningslikvid eller ett engångsunderhåll 3.1 Civilrättsliga konsekvenser Ett bodelningsavtal ska vara skriftligt och undertecknat, 9 kap. 5 § ÄktB. Det finns inga formkrav för avtal om underhåll mellan makar.s. 615

10.I 12 kap. 3 § ÄktB finns regler om jämkning av äktenskapsförord och föravtal till bodelning. Det finns däremot ingen uttrycklig regel om jämkning av bodelningsavtal. Högsta domstolen har emellertid i ”Den oskäliga skifteslikviden” NJA 2020 s. 624 slagit fast att även bodelningsavtal kan jämkas enligt grunderna för 36 § avtalslagen.s. 615

11.Ett avtal om engångsunderhåll får, till skillnad från ett äktenskapsförord, mot parts bestridande inte jämkas med hänsyn till att förhållandena har ändrats, 6 kap. 11 § första stycket ÄktB. Ett avtal om engångsunderhåll får i likhet med ett äktenskapsförord dock jämkas om det är ”oskäligt med hänsyn till omständigheterna vid dess tillkomst och förhållandena i övrigt”, 6 kap. 11 § andra stycket ÄktB.s. 615

12.Ett anspråk på bodelning preskriberas inte. Det kan dock, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, anses eftergivet. Talan om underhållsbidrag får inte fastställas för längre tid tillbaka än tre år före talans väckande om inte den bidragsskyldige medger det, 6 kap. 9 § ÄktB. Regelns ordalydelse passar bättre för periodiskt underhåll men den torde vara tillämplig även på engångsunderhåll. Preskriptionsbrott kan ske enbart genom att talan väcks. 3.2 Processrättsliga konsekvenser En bodelningsförrättare får upprätta bouppteckning och besluta om bodelning men är inte behörig att besluta om underhållsbidrag. En bodelningsförrättare kan således inte fatta beslut om ett engångsunderhåll som korrektiv till bodelningen. Konsekvensen av detta blir att, om makarna inte kommer överens, den make som begär underhåll tvingas inleda process i domstol med de extra kostnader och den tidsutdräkt som det medför.s. 615

13.Om i stället en lösning med en vidare formulerad jämkningsregel hade valts hade beslut kunnat fattas av bodelningsförrättaren och processen hade kunnat hållas samman och blivit lättare för parterna att överblicka, såväl materiellt som processuellt. Ställningstaganden i sakfrågor som kommit att påverka utgången i en instans omfattas inte av rättskraften och binder inte en annan instans. Konsekvensen av det är att vi kan få avgöranden i bodelnings- respektive underhållsfrågorna som visserligen inte i formell mening är motstridiga, men som ändå inte hänger ihop.s. 616

14.Att bodelningsförrättare inte har behörighet att pröva underhållsyrkanden har förmodligen historiska skäl. Bodelningsförrättarinstitutet har sina rötter i boutredningsmannens behörighet att förrätta bodelning i samband med ett arvskifte. I giftermålsbalken saknades motsvarighet till nuvarande 17 kap. ÄktB och i stället gjordes i 13 kap. 1 § GB en hänvisning till de arvsrättsliga reglerna. Eftersom bodelning även ska förrättas vid äktenskapsskillnader, vilka från det att dessa regler infördes i giftermålsbalken starkt ökat som anledning till upplösning av äktenskap, ansågs det vid införandet av en ny äktenskapsbalk mer naturligt att föra in regler om bodelningsförrättare i denna. Termen bodelningsförrättare tillkom också i detta sammanhang.s. 616

15.Bodelningsförrättarinstitutets arvsrättsliga rötter torde således vara åtminstone en delförklaring till att bodelningsförrättare aldrig givits behörighet att besluta om underhåll. Ett underhållsbidrag förutsätter som regel att den f.d. maken fortfarande är i livet. Eftersom trenden på 1980-talet var att gå ifrån underhåll mellan makar var det dessutom knappast aktuellt att ge bodelningsförrättare behörighet även avseende detta. 3.3 Skatterättsliga konsekvenser Ett fastställt underhållsbidrag medför rätt till avdrag för den underhållsskyldige, 62 kap. 7 § inkomstskattelagen (IL), och ska också beskattas, 10 kap. 2 § 2 IL. Förvärv genom bodelning är skattefria, 8 kap. 2 § IL. En liknande ordning gäller också i många andra länders skatterätt. Huruvida en viss betalning från den ena maken till den andra etiketteras som bodelningslikvid eller engångsunderhåll kan således få stora skatterättsliga konsekvenser och om etiketteringen inte accepteras av skattemyndigheterna i ett land i vilket betalningsmottagaren är skattskyldig kan det förutom krav på betalning av skatt utlösa diverse sanktioner såsom skattetillägg eller liknande (en underlåtenhet att göra avdrag för ett engångsunderhåll är såvitt känt inte sanktionerad i något skattesystem).s. 616

16.Makar som önskar minska den samlade skattebördan kan dessutom frestas att avtala om ett engångsunderhåll i stället för en bodelningslikvid om det skulle innebära att den avdragsberättigade underhållsskyldige kommer under gränsen för statlig inkomstskatt och den skattepliktige mottagaren trots underhållet hamnar under gränsen. Ett sådant upplägg skulle visserligen kunna angripas med stöd av lagen (1995:575) mot skatteflykt men det förutsätter upptäckt. 3.4 Exekutionsrättsliga konsekvenser I flera exekutionsrättsliga avseenden ges fordringar på underhållsbidrag en förmånligare ställning än många andra fordringar, bl.a. fordringar på en bodelningslikvid. Exempelvis är ett skriftligt avtal angående underhållsbidrag som är bevittnat av två personer en exekutionstitel, 3 kap. 1 § 5 UB, och kan således ligga till grund för utmätning. Den som vill få verkställighet av en fordran på en bodelningslikvid måste kunna visa upp en dom som innehåller en betalningsförpliktelse. Någon möjlighet att på motsvarande sätt verkställa ett bodelningsavtal finns inte ens om det skulle vara bevittnat. Inte heller bodelningsförrättares beslut är verkställbara. Om gäldenären inte betalar i enlighet med beslutet får borgenären vända sig till domstol och föra talan om fullgörelse för att få en exekutionstitel.s. 617

17.En fordran som avser underhållsbidrag till make har enligt 7 kap. 14 § 1 UB företräde framför andra fordringar vid utmätning av lön. Det finns ingen motsvarande bestämmelse som avser förfallna bodelningslikvider, även om en sådan syftar till att undvika att en make efter äktenskapsskillnaden står helt lottlös.s. 617

18.En make får enligt 13 kap. 1 § första stycket ÄktB inte till skada för sina borgenärer låta enskild egendom ingå i bodelningen. Om så sker svarar den andra maken för bristen upp till värdet av den egendom som hen fått genom bodelningen. Detta är det enda exemplet på återvinning utom konkurs i svensk rätt. Det finns inget motsvarande (uttryckligt) hinder mot att betala ett engångsunderhåll med enskild egendom. Här skulle makar med enbart eller till största delen enskild egendom, som gemensamt önskar undandra medel från den ena makens borgenärer, kunna skilja sig och avtala om ett engångsunderhåll. Det är dock inte givet att varje form av engångsunderhåll skulle kunna undandras den underhållsskyldiges borgenärer om syftet med detta enbart är att kringgå borgenärsskyddet, i vart fall om den andra maken försätts i konkurs. 3.5 Internationellt privaträttsliga konsekvenser Internationellt privaträttsliga frågor om makars förmögenhetsförhållanden, till vilka bodelning hör, och underhåll regleras i två olika EUförordningar: EU:s bodelningsförordning och EU:s underhållsförordning. Båda dessa förordningar innehåller regler om domstols internationella behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av avgöranden från andra EU-länder som är bundna av respektive förordning. Underhållsförordningen innehåller dessutom regler om administrativt samarbete. Frågan om ett visst anspråk ska kvalificeras som en fråga om makars förmögenhetsförhållanden eller som en fråga om underhållsbidrag är i allra högsta grad relevant, eftersom de två förordningarna i betydande utsträckning skiljer sig åt. Det skulle bära för långt att här redogöra för skillnaderna i detalj, men de återfinns beträffande domstols internationella behörighet, tillämplig lag och erkännande och verkställighet. De kan sägas ha sin grund i att EU-lagstiftaren i frågor om underhåll på förhand har identifierat en svagare part — den underhållsberättigade — som ges vissa internationellt privaträttsliga fördelar, medan i frågor om makars förmögenhetsförhållanden har i stället kraven på förutsebarhet och kontinuitet fått stå i förgrunden.s. 617

19.Går vi utanför EU ser vi också att det finns flera internationella konventioner som syftar till att förenkla indrivning av underhållsbidrag och till vilka Sverige anslutit sig: 1962 års nordiska konvention (Oslokonventionen), 1958 års Haagkonvention (som dock endast är tillämplig på underhåll till barn), 1973 års Haagkonvention samt 2007 års Haagkonvention. Även 2007 års Luganokonvention är tillämplig på frågor om underhållsbidrag. Därutöver kan nämnas 1956 års New Yorkkonvention med regler om administrativt stöd vid indrivning av underhållsbidrag över gränserna. I fråga om makars förmögenhetsförhållanden följer av 1931 års nordiska äktenskapskonvention att en dom från ett annat nordiskt land under vissa förutsättningar kan verkställas i Sverige, men i övrigt saknas internationella överenskommelser som Sverige tillträtt. 3.6 Sammanfattning Vi ser att på område efter område har det betydelse om ett visst anspråk kvalificeras som engångsunderhåll eller bodelningslikvid. Särskilt de exekutionsrättsliga och de internationellt privaträttsliga regelverken präglas av att de skyddar underhållsberättigade och syftar till att underlätta indrivningen av underhållsbidrag. Bakom detta ligger en syn på den underhållsberättigade som svagare part, som i likhet med andra svagare parter såsom konsumenter och arbetstagare är i behov av ett särskilt skydd.s. 618

20.I fråga om makars förmögenhetsförhållanden går det inte på samma sätt att identifiera en svagare part och de bakomliggande materiella reglerna syftar bara delvis till att skydda den ekonomiskt svagare maken. De materiella reglerna syftar i stället till att åstadkomma en rättvis fördelning (vilket inte behöver innebära en inkomstöverföring till den ekonomiskt svagare maken) och till att skapa förutsebarhet.s. 619

21.Det är mot denna bakgrund som engångsunderhållet som bodelningskorrektiv ska ses. Till namnet är det fråga om underhåll men frågan är om det passar in i systemet.s. 619