1.Tydliga doktrinuttalanden på tveksam grund Nordh anser att det är parterna — inte domstolen — som ska kategorisera processmaterialet i rättsfakta och övriga fakta. Han anser att det följer av parternas åberopsbörda och att det har bekräftats av rättspraxis. Lindell uttalar — i samband med att han utvecklar kraven på åberopandets konkretion — att det måste framgå om omständigheterna åberopas som ett rättsfaktum eller ett bevisfaktum eftersom rätten inte ska avgöra detta. Westberg anser att HD har klarlagt att rätten är bunden av hur en part rättsligt kvalificerat vissa fakta som rättsfakta och andra som bevisfakta. Han uttrycker det som att HD har bestämt att det är dispositionsprincipen som ska gälla framför principen om jura novit curia.s. 600
2.Alla tre författare stödjer sina slutsatser — direkt eller indirekt — på HD:s uttalanden i NJA 1992 s. 375. I det rättsfallet förde en bank talan mot en kommun med påstående om att kommunen — genom vissa utfästelser — var betalningsansvarig för ett lån som tagits av ett bolag med nära koppling till kommunen. I andra hand gjorde banken gällande att kommunen var skadeståndsskyldig på grund av visst agerande. I HD konkretiserade banken vilket agerande från kommunens sida som konstituerade skadeståndsskyldighet. Kommunen gjorde då gällande att banken ”till rättsfakta upphöjt” vissa omständigheter som tidigare förebragts som obestämda bevisfakta. Banken besvarade invändningen med att det inte åligger banken att ange vilka av de åberopade omständigheterna som är rättsfakta eller bevisfakta utan att det torde vara rättens sak. HD uttalade då att denna ståndpunkt visserligen inte kunde godtas, men fann sedan att de aktuella omständigheterna inte var nya och därmed tillåtna. Därefter gick HD över till att behandla själva prejudikatfrågan om kommunens agerande innebar en betalningsskyldighet för bolagets låneförpliktelse mot banken.s. 600
3.Till en början kan det konstateras att prejudikatet inte handlade om vem — parterna eller rätten — som bär ansvaret för att kategorisera rättsfakta. Enligt min mening har därför HD:s uttalande ett begränsat prejudikatvärde. Det viktigaste att notera är dock att HD:s uttalande inte föregicks av en intresseavvägning mellan å ena sidan parternas åberopsbörda och å andra sidan rättens officialplikter om rättstillämpning (jura novit curia) och materiell processledning. Sammantaget anser jag att NJA 1992 s. 375 utgör ett svagt stöd för de doktrinuttalanden som bestämt och ensidigt ger parterna ansvaret för att kategorisera rättsfakta. Varje ändring av åberopade rättsfakta prekluderas inte Civilprocessen innehåller ett slags påföljdssystem som syftar till att se till att parterna gör sina åberopanden i sådan tid att handläggningen blir effektiv. Dessa s.k. preklusionsbestämmelser finns för förberedelsen i tingsrätt, huvudförhandlingen i tingsrätt, hovrättsprocessen och processen i Högsta domstolen. Innebörden av dessa bestämmelser är att parterna får åberopa nya omständigheter eller något nytt bevis endast om vissa förutsättningar är uppfyllda (t.ex. giltig ursäkt för sin underlåtenhet att inte åberopa omständigheten tidigare).s. 601
4.I de bestämmelser som fanns redan vid rättegångsbalkens införande föreskrivs att preklusionsverkan gäller ”omständigheter som åberopats till stöd för talan”. I de senare införda bestämmelserna om s.k. stupstocksföreläggande och meddelande om tid för förberedelsens avslutande stadgas i stället att preklusionsverkan gäller ”åberopande av nya omständigheter”. Av förarbetena till de senare bestämmelserna framgår att vad som avses är ”nya grunder”.s. 601
5.Med ”omständigheter” i preklusionsbestämmelserna avses faktiska omständigheter som åberopats till grund för talan (rättsfakta). Det finns dock inget som hindrar att parterna gör en ny rättslig kvalificering av en redan åberopad faktisk omständighet. Den del av rättsfakta som innehåller ett påstående om att en viss rättsregel (eller närmare bestämt bifalls- eller avslagsvillkor) är tillämplig kan således ändras hela vägen fram till ett lagakraftvunnet avgörande.s. 601
6.Preklusionsbestämmelserna leder till en rad tillämpningssvårigheter. En första fråga är om det verkligen rör sig om en ny faktisk omständighet eller mer ett förtydligande i förhållande till en redan åberopad omständighet. Det här hänger samman med att det är svårt att bestämma den konkretionsnivå som krävs för att parterna ska anses ha uppfyllt sin åberopsbörda. Det finns därför stöd för att tillåta parterna att konkretisera — eller rentav justera/ändra — sina rättsfakta utan att det blir fråga om en ny faktisk omständighet.s. 602
7.En närliggande fråga är om omständigheten kan anses ny om den inte åberopats som grund för talan men väl införts i målet som ett bevisfaktum. Lindell anser att starka skäl talar för att en omständighet som tidigare bara omnämnts ska anses prekluderad. Det finns också stöd i rättspraxis för den ståndpunkten. I NJA 1996 s. 52 ansåg HD att ett avtalsvillkor som tidigare endast omnämnts i en inlaga var att anse som en otillåten ny grund för talan. Det finns dock rättspraxis som talar i en annan riktning. I det ovan nämnda NJA 1992 s. 375 tillät HD banken att konkretisera vilket agerande från motparten som konstituerade skadeståndsskyldighet. Med de begrepp som användes i rättsfallet kan man säga att banken tilläts kategorisera om vissa fakta — som tidigare endast anförts som bevisfakta — till rättsfakta.s. 602
8.För egen del anser jag att parterna som huvudregel inte bör tillåtas kategorisera om bevisfakta till rättsfakta. Det följer av de krav som ställs på åberopande av grunder för talan. Parterna ska på ett klart och otvetydigt sätt ange de omständigheter som åberopas till grund för talan. Med andra ord kan man säga att det följer av parternas åberopsbörda (dispositionsprincipen). Det bör dock tilläggas att det är mycket svårt att dra en gräns mellan en tillåten konkretisering/justering av en redan åberopad omständighet och en otillåten omkategorisering av bevisfakta till rättsfakta.s. 602
9.Rättens officialplikter att tillämpa gällande rätt (jura novit curia) och utöva materiell processledning komplicerar också frågan om vissa omständigheter ska anses prekluderade eller inte. Ett par exempel kan nämnas. Hur ska rätten agera om den efter sin rättsutredning inser att någon part inte åberopat faktiska omständigheter till alla bifallsvillkoren i den tillämpliga rättsregeln? Om rätten tillfrågar parten kan det tveklöst leda till åberopande av nya omständigheter som egentligen är prekluderade. Om rätten avstår från att fråga parten kan det i stället utgöra bristfällig materiell processledning. Utgör det ”giltig ursäkt” för parten i högre rätt att inte tidigare ha åberopat den nya omständigheten, om tingsrätten i ett sådant fall försummat sin materiella processledning? Hur kan parterna kategorisera rättsfakta utan att förstå vad det är? Med grunderna för talan (rättsfakta/motfakta) ska parterna påstå att vissa fakta uppfyller bifalls- eller avslagsvillkoren i en rättsregel vars rättsföljd slutligen leder till att kärandens yrkande ska bifallas eller avslås. Som redogjorts för ovan ska således rättsfakta/motfakta innehålla både ett påstående om ett visst händelseförlopp och ett påstående om en viss rättsregels tillämplighet. Till följd av rättens officialplikt om rättstillämpning (jura novit curia) behöver parterna visserligen inte känna till rättsreglernas innehåll, men även om parterna inte behöver ange någon viss rättsregel så kvarstår deras problem med att kategorisera vissa fakta/del av händelseförloppet som rättsfakta. Annorlunda uttryckt: hur ska parterna förstå vilka fakta som är rättsligt relevanta (rättsfakta/motfakta) utan att känna till rättsreglernas innehåll?s. 602
10.En närliggande utmaning ligger i själva språket. Parterna beskriver sina fakta med ord och rättsreglernas innehåll beskrivs med ord. Utan att gå in för djupt i semantik följer av språkvetenskapen att få ord har så fixerad betydelse att det går att ställa upp nödvändiga och tillräckliga villkor för en korrekt användning av ordet. Hur ska rätten hantera situationen att parterna vid sin beskrivning av rättsfakta använder ord som inte överensstämmer med orden i en tänkbart tillämplig rättsregel? Rätten kan tolka parternas rättsfakta/motfakta på två sätt. Antingen som att parten med de valda orden inte kan anses ha åberopat rättsfakta/motfakta och därför ogilla talan/avslå invändningen med hänvisning till åberopsbördan. Eller som att parten med de valda orden får anses ha åberopat rättsfakta/motfakta och — efter bevisprövning — bifalla eller avslå kärandens yrkande. Det bästa alternativet bör dock vara att rätten genom utövande av materiell processledning klarlägger vad parterna avsett med de ord som de valde att använda för att beskriva sina åberopanden. Det kräver i praktiken att rätten beskriver den tänkbart tillämpliga rättsregelns innehåll för parterna och frågar dem om de med sin faktabeskrivning menar att den rättsregeln ska tillämpas i deras fall. Det förutsätter i sin tur att rätten själv har full insikt om rättsregelns innehåll, dvs. att rättsutredningen är genomförd.s. 603
11.Sammanfattningsvis anser jag att rätten inte kan förhålla sig passiv och luta sig mot parternas åberopsbörda (dispositionsprincipen). Rättens officialplikter om rättstillämpning (jura novit curia) och materiell processledning innebär att rätten och parterna har ett gemensamt ansvar för kategoriseringen av rättsfakta. Klarläggande av motpartens sakinvändningar (särskilt av motfakta) Den materiella processledningen har ofta fokus på att klarlägga kärandens rättsfakta. Svarandens åberopande av motfakta hamnar därmed i skymundan. Jag vill hävda att det är vanligt att rätten behöver lägga ned stor möda på att klarlägga svarandens disposition (förnekande /rättsinvändning/motfakta). Den stora svårigheten är ofta att klarlägga om svaranden endast vill förneka kärandens påstående eller därutöver vill åberopa motfakta. Svaranden nöjer sig i stort sett aldrig med ett blankt förnekande utan lägger till ett antal fakta som beskriver varför denne intar positionen att förneka. Den beskrivningen innehåller normalt sett endast bevisfakta, men ibland kan det vara fråga om motfakta (dvs. fakta som anknyter till ett avslagsvillkor i en rättsregel). På samma sätt som när det gäller rättsfakta förutsätter rättens klarläggande av motfakta att den har kunskap om rättsreglernas innehåll. En ytterligare komplikation är att det ofta är mycket svårt att finna avslagsvillkoret och uttolka dess betydelse/tillämpningsområde.s. 603
12.Motpartens disposition — förnekande eller åberopande av motfakta — får betydelse för prövningsordningen. Som beskrivits ovan innebär den successiva relevansens princip att motfakta prövas efter rättsfakta. Om parten har valt dispositionen förnekande leder det till att rätten endast behöver bevisvärdera existensen av rättsfakta. I en sådan situation utgör motpartens berättelse endast bevisfakta till stöd för förnekandet och bevisbördan ligger normalt på parten som påstår existensen av rättsfakta. Om motparten i stället har valt dispositionen åberopande av motfakta ska rätten — om existensen av rättsfakta först har bevisats och befunnits rättsligt relevant — pröva existensen av motfakta, och bevisbördan ligger då normalt på motparten.s. 604
13.”Låneavtalet med 4Finance” NJA 2017 s. 1105 kan illustrera svårigheterna med att klarlägga motpartens disposition och vilka konsekvenserna blir av rättens ställningstagande. Käranden var ett finansbolag som krävde betalt för en låneförbindelse som svaranden påstods ha ingått med hjälp av en elektronisk signatur. Svaranden förnekade att hon ingått låneförbindelsen och påstod i korthet att någon annan måste ha obehörigen använt hennes BankID. Tingsrätten verkar ha tolkat motpartens disposition som ett förnekande och fokuserade prövningen på vilket beviskrav som bör gälla för finansbolagets påstående om ingången låneförbindelse. Tingsrätten stannade för att beviskravet bör vara ”övervägande sannolikt” och ansåg att finansbolagets bevisning inte hade uppnått den nivån.s. 604
14.I utgångspunkterna för sin bedömning slog hovrätten fast att finansbolaget hade bevisbördan för att påstått låneavtal ingåtts med svaranden. Hovrätten hanterade sedan ändå motpartens disposition som åberopande av motfakta och stannade vid att finansbolaget skulle bevisa att svaranden använt den elektroniska underskriften och att svaranden i sådana fall måste göra ”antagligt” att det inte var hon själv som använt underskriften. Hovrätten uttryckte sig på ett sätt som innebär att bevisbördan i sådana situationer går över på svaranden.s. 604
15.HD inledde med att ange att huvudfrågan i målet var om svaranden ingått ett låneavtal med finansbolaget. Vidare angav HD att det i målet var tvistigt om a) låneavtalet skrevs under med en elektronisk underskrift och i så fall om b) det var svaranden som använt underskriften. HD delade således upp huvudfrågan (ingått låneavtal) i två led. HD behandlade sedan det andra ledet som ett motfaktum (påstående om obehörig användning av den elektroniska underskriften) och lade bevisbördan på svaranden med beviskravet ”göra antagligt”. HD skrev om den lagstadgade regleringen om att kontohavare inte är betalningsansvarig om någon obehörigen använt hans eller hennes betalningsinstrument, men uttalade inte om dessa regler var tillämpliga i det aktuella fallet. HD utmönstrade således inga avslagsvillkor ur en rättsregel som svarandens invändning (motfakta) tillämpades på. I stället slog HD fast att innehavare av en elektronisk underskrift som påstår obehörigt användande av underskriften måste åtminstone göra antagligt att användandet skett obehörigen. I sin slutliga bedömning ansåg HD att svaranden inte hade gjort antagligt att den elektroniska underskriften hade använts obehörigen och att låneavtalet därför skulle gälla.s. 605
16.Jag anser att HD:s anvisade prövningsordning är mycket tydlig och därför användbar i det praktiska rättslivet, men vill väcka frågan om den är processrättsligt korrekt. Enligt min uppfattning utgör finansbolagets påstående om ingånget låneavtal med svaranden den enda omständigheten av rättsfaktumkaraktär. Svarandens invändning om annans obehöriga användande av den elektroniska underskriften utgör endast ett utvecklat förnekande (och inte motfakta). Innebörden av motfakta är att även om en part förmår bevisa sina rättsfakta (i det här fallet ingånget låneavtal) inträder inte rättsföljden (betalningsskyldighet) om vissa avslagsvillkor i en tillämplig rättsregel är uppfyllda. För att invändningen om obehörig användning av annan verkligen ska prövas som motfakta behöver rätten således först slå fast att svaranden ingått låneavtalet (rättsfakta). HD:s prövningsordning innebär att rättsfakta (ingånget låneavtal) delas upp i två delar — elektronisk underskrift av viss användare respektive obehörig användning av samma underskrift — som egentligen utgör bevisfakta som talar för respektive emot existensen av rättsfakta (ingånget låneavtal). HD:s resonemang har visserligen stöd i hur man i tidigare rättspraxis hanterat liknande situationer. Det hindrar inte att den anvisade ordningen är processrättsligt tveksam.s. 605
17.Ett annat sätt att förstå HD:s domskäl vore att HD med beviskravet ”göra antagligt” för annans obehöriga användning avser den s.k. falska bevisbördan, dvs. den bevisbörda som går över på motparten när den part som bär den äkta bevisbördan har fullgjort sin bevisskyldighet. Eftersom bevisbördan endast kan avse rättsfakta och endast åligger en av parterna anser jag att HD inte borde ha uttalat sig i termer av beviskrav utan i stället i sin bevisvärdering beskrivit hur den falska bevisbördan gått över på svaranden.s. 605
18.Jag vill framföra ett alternativ till HD:s resonemang som skulle leda till samma resultat men med en bättre processrättslig struktur. Som varje part som påstår sig ha en fordran som vilar på en låneförbindelse ska finansbolaget ha bevisbördan för sitt påstående. Det finns inte skäl att laborera med ett sänkt beviskrav, t.ex. på grund av bevissvårigheter, utan den normala nivån ”styrkt/visat” bör upprätthållas. Rättens uppgift blir sedan att värdera å ena sidan finansbolagets bevis för att låneförbindelse ingåtts och å andra sidan svarandens bevisning till stöd för sitt förnekande. Finansbolagets bevisning — den elektroniska underskriften som använts vid låneavtalets ingående tillhör svaranden och det förhållandet att det inte var något tekniskt fel med systemet — måste förstås värderas högt. Svarandens bevisning till stöd för sitt förnekande bestod i korthet av hennes egen berättelse att det inte var hon som använde underskriften och hennes anmälningar om bedrägeri till finansbolaget och polisen. Utan att ha tagit del av förhöret och den skriftliga bevisningen är det förstås svårt att värdera svarandens bevisning, men det ligger nära till hands att anta att bevisvärdet var förhållandevis lågt. Vid en sammanvägning av finansbolagets bevisning (högt bevisvärde) och svarandens bevisning (lågt bevisvärde) skulle slutsatsen med stor sannolikhet bli att finansbolaget förmått visa/styrka att svaranden ingått låneförbindelsen.s. 606
19.Det går att ställa upp en prövningsregel för att bedöma om motpartens påstående utgör ett blankt förnekande eller ett förnekande i första hand och ett motfaktum i andra hand. Om både partens påstående om rättsfakta och motpartens påstående om motfakta kan existera samtidigt är det fråga om motfakta. Om de aktuella påståendena inte kan existera samtidigt är det i stället fråga om ett förnekande. Finansbolagets påstående om rättsfakta (ingånget låneavtal) kan inte existera samtidigt som svarandens påstående om annans obehöriga användning av den elektroniska underskriften. Rätten ”känner lagen” fullt ut först efter överläggning och domskrivning Parterna ska ange sina rättsfakta/motfakta redan under förberedelsen. Rättens skyldighet att materiellt processleda har också sin naturliga tyngdpunkt på förberedelsestadiet. För att rätten ska kunna materiellt processleda behöver den ”känna lagen” i de delar som aktualiseras av omständigheterna i målet. Problemet är att rätten slutför sin rättsutredning först i samband med överläggning och domskrivning. När rätten i praktiken utövar sin materiella processledning har den ibland bara ytliga kunskaper om rättens innehåll. Ju mer svårutredda rättsfrågor som omständigheterna i målet aktualiserar, desto svårare blir det att materiellt processleda. Rätten kan helt enkelt inte materiellt processleda på ett meningsfullt sätt utan kunskap om rättens innehåll. Rätten kan endast uppmana parterna att tydligt individualisera sina påståenden om faktiska omständigheter, men den kan inte förstå partens påstående om anknytning till en rättsregel utan att känna till rättens innehåll. Rätten är visserligen fri att tillämpa rättsreglerna på de rättsfakta/motfakta som parterna åberopat, men den är också skyldig att uppmärksamma parterna på en rättsregel som kan bli tillämplig men inte varit uppe i rättegången.s. 606
20.Hur ska rätten agera om den finner att parterna åberopat omständigheter (rättsfakta eller motfakta) som efter vissa mindre omformuleringar skulle kunna träffa de bifalls- eller avslagsvillkor som klarlagts efter rättsutredningen? Enligt regelverket kan rätten uppmärksamma parterna på en tänkbart tillämplig regel genom skriftväxling eller fortsatt huvudförhandling men det är nog i praktiken synnerligen ovanligt.s. 607
21.”Särborna” NJA 2021 s. 46 kan illustrera frågeställningen. En man hade färdats i en personbil som framfördes av hans särbo. Föraren av en annan bil var vårdslös och orsakade en kollision som ledde till att mannens särbo avled. Föraren åtalades och dömdes för vållande till annans död och mannen yrkade på s.k. anhörigersättning för psykiskt lidande enligt 5 kap. 2 § skadeståndslagen. HD utredde förutsättningarna för anhörigersättning (bifallsvillkoren) och kom i korthet fram till att en normal särborelation inte är tillräcklig för att särbon ska betraktas som ”särskilt närstående” i lagens mening. HD bedömde att det inte hade framkommit något speciellt med den aktuella särborelationen och att mannen därför inte hade rätt till anhörigersättning.s. 607
22.Referenten gjorde ett s.k. tillägg i vilket han utförligt beskrev tillkomsten av den särskilda bestämmelsen om anhörigersättning och hur den förhåller sig till det allmänna ansvarsstadgandet för vållande av personskada enligt 2 kap. 1 § skadeståndslagen. Det allmänna ansvarsstadgandet kräver att personskadan, t.ex. psykisk chock eller psykiska besvär, varit en typisk/beräknelig följd av det skadegörande beteendet (adekvat kausalitet). I tidigare rättspraxis ansågs ersättning enligt det allmänna ansvarsstadgandet kunna utgå t.ex. när någon orsakats psykiskt lidande bara genom att bevittna eller underrättas om att en nära anhörig dödats. Det bakomliggande syftet med anhörigersättningen var att genom lagstiftning i någon mån försöka klargöra rätten till ersättning för psykiska besvär i situationer som ligger i skadeståndsansvarets utkanter. En begränsad grupp personer — de som är ”särskilt närstående” — gavs rätt till skadestånd för personskada, huvudsakligen psykiska besvär, som de har åsamkats vid vållade dödsfall. Referenten fortsatte enligt följande. […] Samtidigt ska denna lagstadgade rätt till anhörigersättning i 5 kap. 2 § skadeståndslagen inte läsas motsatsvis så att den utesluter rätt till skadestånd i andra fall […]s. 607
23.[…] Den skadelidande måste då på vanligt sätt bevisa att förhållandena i det aktuella fallet är sådana att de psykiska besvären är en så typisk och närliggande följd av den skadegörande handlingen att de är ersättningsgilla. […]s. 608
24.[…] I en del situationer kan man även vid tillämpningen av 2 kap. 1 § skadeståndslagen utgå från att det har uppkommit besvär av detta slag, även om utredningen inte är så fullständig. När någon dödas plötsligt och våldsamt säger det sig mer eller mindre självt att de som har stått den avlidne nära chockas och drabbas av psykiska besvär som går utöver sådana känslor av sorg och saknad som dödsfall brukar medföra, och det inte bara vid uppsåtligt dödande. […]s. 608
25.[…] Hur man i en domstol vid tillämpningen av 2 kap. 1 § skadeståndslagen bedömer utredningen i ett skadefall som liknar det som regleras i 5 kap. 2 § skadeståndslagen behöver därmed många gånger i praktiken inte skilja sig så mycket från vad som gäller för 5 kap. 2 § skadeståndslagen. Min tolkning av referentens förståelse av rättens innehåll är att han ansåg att det allmänna ansvarsstadgandet i 2 kap. 1 § skadeståndslagen mycket väl skulle kunna vara tillämpligt i en situation då en närstående till en person som dödats plötsligt chockas och att det då inte skulle behövas mycket till utredning om de psykiska besvären som den närstående de facto lidit. HD — eller åtminstone referenten — hade således funnit en rättsregel — det allmänna ansvarsstadgandet — som skulle kunna ha varit tillämpligt i det aktuella fallet. Hur valde då HD att lösa situationen? HD hänvisade inte till att den skadelidande hade försummat att åberopa vissa faktiska omständigheter, t.ex. psykisk chock, som gjorde att domstolen — med hänvisning till åberopsbördan — inte kunde tillämpa det allmänna ansvarsstadgandet. I domen antecknades endast att HD hade klargjort att parten endast grundade sitt skadeståndsanspråk på bestämmelsen om anhörigersättning i 5 kap. 2 § skadeståndslagen. En rättsregel utgör dock inte grunden för talan. Det var de faktiska omständigheterna — psykiska besvär till följd av att partens särbo orsakats en plötslig och våldsam död i samma bil som han färdades i som passagerare — som utgjorde grunden för talan. Enligt min uppfattning skulle HD efter överläggningen, t.ex. genom skriftväxling, ha kunnat uppmärksamma parterna på att de faktiska omständigheterna som klaganden åberopat skulle kunna träffa bifallsvillkoren enligt det allmänna ansvarsstadgandet. Efter en sådan skriftväxling hade det nog — utifrån referentens beskrivning av rättsläget — legat nära till hands att bifalla klagandens skadeståndstalan på den grunden.s. 608