Se NJA 2018 s. 834 p. 25.
Hänvisas från p. 5 (s. 63)
1.3.1 Vitet är, in dubio, ett ersättningsvite Vitets ersättande funktion är sällan ifrågasatt, även om inte alla framhåller den ersättande funktionen som vitets mest centrala. När det gäller ersättningsvitet är förarbetena till 36 § AvtL av intresse. I dessa talar man nämligen om villkor ”som föreskriver att en avtalspart som inte fullgör sina åtaganden ska erlägga ett på förhand bestämt belopp som skadestånd”, samt att detta är villkor ”som innefattar en förhandsuppskattning av framtida skadestånd”. Det tycks, i min mening, som att man i förarbetena talar om villkor som motsvarar vad som här benämns som ett ersättningsvite.s. 61
2.Uttalandena som görs i samband med att dessa villkor diskuteras blir därför än mer intressanta. Man menar nämligen att denna typ av avtalsvillkor inte utgör den typiska vitesklausulen, utan att detta är en annan typ av avtalsvillkor som visserligen ”har stora likheter med de typiska vitesklausulerna”. Det typiska vitet menar man i stället kan ”antas ha till uppgift att utgöra en påföljd med penal karaktär” samt att det ”har ett utpräglat preventivt syfte”. I min mening tycks man i förarbetena tala om påtryckningsvitet och/eller straffvitet som det typiska vitet, och att ersättningsvitet är något annat.s. 61
3.Det är här HD:s uttalanden i NJA 2018 s. 834 kommer in i bilden. Till skillnad från förarbetena, ansåg domstolen att ”[m]ed vite avses i kontraktsrättsliga sammanhang en i förväg avtalad ersättning för skada” samt att vitet ”utgör ett på förhand normerat skadestånd” (mina kursiveringar). HD anser alltså att vitet i normalfallet syftar till att ersätta den skadelidande parten för den skada som uppstår till följd av avtalsbrottet. Annorlunda uttryckt innebär detta att vitet, enligt HD, i normalfallet utgör ett ersättningsvite. För tydlighetens skull menar jag att uttalandet därför kan skrivas om på följande sätt för att överensstämma med den terminologi som används i artikeln: ”[m]ed vite avses i kontraktsrättsliga sammanhang [ett ersättningsvite]”. HD har med detta uttalande skapat en in dubio-regel som lyder: ”Vitesklausuler utgör, in dubio, ett ersättningsvite.”s. 62
4.Att här påstå att HD skapat en in dubio-regel till förmån för vitets ersättande syfte kan framstå som både kontroversiellt och revolutionerande, men domstolen har i praxis ofta satt just vitets ersättande syfte framför det påtryckande syftet. HD:s uttalande i NJA 2018 s. 834 bör därför inte ses som en anomali. I stället menar jag att uttalandena i förarbetena numera är något missvisande. Villkor som utgör ”ett på förhand bestämt belopp som skadestånd” (det vill säga ersättningsviten) är inte avtalsvillkor ”som har stora likheter med den typiska vitesklausulen” — sådana avtalsvillkor är i stället just vad som utgör den typiska vitesklausulen. 3.2 Påtrycknings- och straffvitet, samt varför det är viktigt att skilja mellan rättsmissbruks- och chikanförbudet Vitets påtryckande funktion framhålls ofta i doktrin. Det förekommer att man talar om vitets ”penala karaktär” i samband med vitets påtryckningsfunktion. Jag menar dock att det påtryckande syftet ska hållas isär från det straffande. Som typexempel på hur det påtryckande syftet skiljer sig från det straffande, kan nämnas det allmänna skadeståndet. Det brukar sägas att det allmänna skadeståndet är såväl påtryckande som ersättande, men inte straffande.s. 62
5.Att vitet tillåts fungera påtryckande, får anses okontroversiellt att fastslå. Den mer komplicerade frågan är om straffvitet är tillåtet enligt svensk rätt? Westberg menar att det är oklart. I NJA 2018 s. 834, som diskuterats tidigare, nämns straffskadestånd och böter som exempel på sådant som inte har eller behöver ha någon koppling till faktisk skada. Vidare har HD i ett annat rättsfall uttalat att det preventionspåslag som görs i avskräckande syfte i diskrimineringsfall är en form av straff samt att straffskadestånd är något som saknar hävd i svensk rätt.s. 63
6.I förarbetena till AvtL sägs att det ofta finns anledning att jämka eller åsidosätta villkor som endast används i repressaliesyfte eller för att chikanera sin motpart. Vidare nämns situationen då en borgenär chikanerar sin motpart som ett typexempel på vad som utgör missbruk av rättighet. Förarbetena skiljer dock inte på rättsmissbruks- och chikanförbudet.s. 63
7.Jag menar att distinktionen mellan rättsmissbruks- och chikanförbudet är mycket viktig. Rättsmissbruksförbudet är ett förbud mot att utkräva av en rättighet som visserligen grundar sig i ett legitimt intresse, men där utkrävandet inte kan sägas stå i proportion till motpartens börda. Chikanförbudet är i stället ett förbud mot att hävda en rättighet i syfte att skada någon annan. Undén definierar det som ”ett uppträdande varigenom en person söker utnyttja den formella rättshandling han innehar på ett sätt som är ägnat att skada en annan, utan att något legitimt intresse hos honom själv är för handen eller rentav i direkt skadegörande syfte”. Chikanförbudet bygger därutöver på ett uppsåt att vilja skada sin motpart. Jag menar att det är just chikanförbudet som aktualiseras om ett straffande syfte med vitesklausulen kan påvisas och att straffvitet därför är otillåtet enligt svensk rätt. 3.3 Kort om jämkning Det är viktigt att slå fast vad som gäller enligt avtalet innan frågan om eventuell jämkning aktualiseras. För att citera Adlercreutz och Gorton: ”först måste en bestämmelses innebörd och tillämplighet fastställas innan dess skälighet prövas.” Således är det utifrån avtalstolkning som domstolen ska avgöra vilken vitestyp parterna avtalat om. Är parterna oense om vilket syfte vitesklausulen har, är det in dubio ett ersättningsvite.s. 63
8.Vidare, som Grönfors och Dotevall uttrycker det: Oskälighet är ett relationsbegrepp. När man bedömer om något är oskäligt måste man därför ställa sig frågan: ”Är avtalsvillkoret oskäligt i jämförelse med vad?”s. 64
9.Något ska också sägas om abstrakt och konkret bedömning. Ett avtalsvillkor kan nämligen vara oskäligt redan vid en abstrakt bedömning, eller först vid en konkret bedömning. Den abstrakta bedömningen ställer sig frågan om avtalsvillkoret är ogiltigt som sådant. Det vill säga om villkoret avviker i så pass hög grad från vad som kan anses godtagbart att oavsett omständigheterna i enskilda fallet, är avtalsvillkoret alltid oskäligt. Den konkreta bedömningen ställer sig i stället frågan om villkoret är oskäligt utifrån de omständigheter och förhållanden som råder i det enskilda fallet? 3.4 Rättsverkningar beroende på vitestypen I förarbetena till 36 § AvtL har man uttalat att vitesklausuler i allmänhet ska bedömas utifrån förhållandet mellan å ena sidan överträdelsens karaktär och faktisk liden skada och å andra sidan vitesbeloppet. Än mer central blir den faktiskt lidna skadan, enligt förarbetena, vid avtalsvillkor som utgör en ”normaliserad ersättning”, vilket jag menar är avtalsvillkor som utgör ett ersättningsvite. Jämkning av sådana avtalsvillkor är nämligen särskilt aktuellt om ”förlusten i det särskilda fallet klart understiger det faktiska beloppet”. Även i doktrin lyfts faktisk liden skada fram som något att ta stor hänsyn till vid oskälighetsbedömningen. Vid ersättningsviten menar jag därför att jämkningsfrågan bör utgå ifrån att vitesklausulen ska vara skälig i förhållande till faktisk liden skada.s. 64
10.Självklart kan inte varje diskrepans mellan faktisk liden skada och vitesbelopp innebära att ersättningsvitet jämkas. Det skulle hämma vitesklausulens konfliktlösningssyfte allt för mycket. Dessutom finns det även i ersättningsviten ofta ett mer eller mindre framträdande påtryckande syfte.s. 64
11.Om man vid avtalstolkningen i stället kommer fram till att vitesklausulen är ett påtryckningsvite, finns det anledning att ta större hänsyn till andra faktorer än faktisk liden skada. Att jämkningsfrågan tar hänsyn till vad som varit parternas syfte, bekräftas också i förarbetena. Vidare sägs det att ett utkrävande av ett vitesbelopp som överstiger faktisk liden skada kan vara berättigat ”därför att påföljden har andra syften än att endast ersätta förlust […]”. Att parternas bakomliggande syfte med vitet måste tas hänsyn till lyfts också fram i doktrin. Särskilt kan Samuelssons ståndpunkt lyftas fram. Han menar att det föreligger en betydande skillnad när det gäller att styrka oskälighet beroende på om det är fråga om ett påtryckningsvite jämfört med om det handlar om ett ersättningsvite. Det finns dessutom flera rättsfall från HD där domstolen inte valt att jämka vitesbeloppet med hänsyn till att borgenären ansetts ha ett tillräckligt starkt intresse av att vitesbeloppet ska överstiga faktisk liden skada.s. 64
12.Min slutsats är därför att påtryckningsviten ska bedömas utifrån om vitesbeloppet är oskäligt i förhållande till borgenärens intresse av att vitet ska utgöra ett påtryckningsmedel. Påtryckningsvitet kan således undgå jämkning i situationer där ett ersättningsvite hade jämkats. Det sagda innebär emellertid inte att vilken diskrepans som helst mellan faktisk liden skada och vitesbelopp accepteras. Vitesbeloppet kan självklart vara oskäligt även i förhållande till borgenärens intresse av att vitet ska utgöra ett påtryckningsmedel, varpå jämkning enligt 36 § AvtL blir aktuellt.s. 65
13.Både ersättnings- och påtryckningsviten grundar sig i legitima syften. Klausulerna är således inte oskäliga i sig, det vill säga redan vid en abstrakt bedömning. Då ersättnings- eller påtryckningsviten jämkas, beror det i stället på att de bedömts oskäliga först vid en konkret bedömning. Det är rättsmissbruksförbudet som här aktualiseras: Utkrävandet grundar sig visserligen i ett legitimt syfte, men utkrävandet kan inte sägas stå i proportion till motpartens börda.s. 65
14.Annorlunda förhåller det sig med straffvitet. Syftet att straffa sin motpart är inte legitimt. Det är, för att använda Undéns definition av chikanförbudet ”ett uppträdande varigenom en person söker utnyttja den formella rättshandling han innehar på ett sätt som är ägnat att skada en annan, utan att något legitimt intresse hos honom själv är för handen eller rentav i direkt skadegörande syfte”. En sådan vitesklausul är oskälig i sig, redan utifrån en abstrakt bedömning.s. 65
15.Frågan uppstår då vilken rättsföljd som ska gälla. Antingen jämkas vitesklausulen, eller så förklaras den ogiltig (åsidosätts). Medan jämkning utesluter tillämpning av dispositiv rätt, skapar ogiltighet en lucka i avtalet. Denna lucka fylls då ut med dispositiv rätt. I detta fall utgörs den dispositiva rätten av allmänt skadestånd, vilket innebär att skadelidande får ersättning motsvarande faktisk liden skada.s. 65
16.Vilken rättsföljd som ska utgöra ”normallösningen” vid tillämpningen av 36 § AvtL går inte att säga. När det gäller straffvitets rättsföljd, finns det dessutom stöd för både jämkning och ogiltighet som rättsföljd. Min slutsats är emellertid att ogiltighet bör gälla som rättsföljd om vitesklausulen klassificeras som ett straffvite. På så sätt skapas en önskvärd preventiv effekt och det är även det tillvägagångssättet man valt i Tyskland och också tycks ha valt i Danmark. Dessutom, som diskuterats ovan, menar jag att det är det snävare chikanförbudet som aktualiseras vid straffviten, vars rättsföljd enligt Munukka är att rättigheten inte kan åberopas.s. 66
17.En annan sak är, som Hemmo påpekar, att det kan vara svårt att bevisa att borgenären har ett skadesyfte — ett uppsåt att skada sin motpart. Uppsåtet är ju, enligt Undén, en förutsättning för att chikanförbudet ska aktualiseras. Bevissvårigheterna torde göra sig särskilt gällande i fråga om vitesklausuler eftersom borgenären ofta kan hävda att syftet varit påtryckande och inte straffande. Det innebär att det i praktiken oftast lär bli en fråga om vitesbeloppet går utöver vad som är skäligt för ett påtryckningsvite. Det bör dock, i min mening, vara borgenären som har att bevisa ett påtryckande syfte med klausulen. Om inget särskilt syfte med klausulen kan bevisas bör vitet annars, i enlighet med in dubio-regeln, utgöra ett ersättningsvite. 3.5 Vitets exklusivitet Frågan om vitets exklusivitet är först och främst en materiell fråga som kan avgöras genom en överenskommelse mellan parterna. Vidare aktualiseras frågan endast om vitesbeloppet understiger faktisk liden skada, eftersom vitet alltid utgår som en följd av avtalsbundenhet och vite och skadestånd inte kumuleras.s. 66
18.När det gäller huruvida vitet är exklusivt eller inte ställs ersättningsoch påtryckningssyftet mot begränsnings- och konfliktlösningssyftet. Sätts vitets ersättnings- eller påtryckningssyfte i centrum talar det för att vitet ska anses icke-exklusivt eftersom vitesbeloppet annars inte ersätter borgenären fullt ut och i så fall inte heller utgör något påtryckningsmedel gentemot gäldenären. Sätts i stället konfliktlösningsintresset i centrum talar det för att vitet ska anses exklusivt, eftersom skadelidande då inte kan få någon ersättning utöver vitesbeloppet. Att då dra tvisten inför domstol och föra bevisning om faktisk liden skada blir därför mer eller mindre lönlöst. Tydligast för vitets exklusivitet talar emellertid begränsningssyftet. Ett icke-exklusivt vite ger ju skadelidande ersättning med minst faktisk liden skada, eftersom skadelidande kan få ersättning enligt allmänna skadeståndsregler för differensen. Anses vitet icke-exklusivt, faller därför hela begränsningssyftet.s. 67
19.Både Taxell och Olsen framhåller konfliktlösningsintresset då de argumenterar för att vitet in dubio är exklusivt. Taxell betonar för sin del att vitet främst är ett avtalsvillkor som utgör en riskfördelning mellan parterna, medan Olsen tar stor hänsyn till gäldenärens behov av att kunna förutse storleken på ett eventuellt ersättningsansvar. Gorton och Samuelsson argumenterar också för vitets exklusivitet, men anser att saken till syvende och sist måste avgöras genom avtalstolkning.s. 67
20.Just betydelsen av att vitets exklusivitet måste tolkas in i avtalet är en central del av Dryselius argumentation (i vilken jag instämmer), som menar att vitet in dubio är icke-exklusivt. Dryselius argumenterar utifrån rättsfallen NJA 2010 s. 629 samt NJA 2014 s. 960 där HD i det förra fallet uttalade att någon generell in dubio-regel inte existerar. I stället får vitesklausuler ”tolkas utan tillämpning av en sådan hjälpregel”. I det senare rättsfallet kom HD emellertid att bedöma vitesklausulen som exklusiv. Det innebär, enligt Dryselius, att HD i det senare rättsfallet måste tolkat vitet som exklusivt. Det är nämligen det enda sättet som rättsfallen är förenliga med varandra.s. 67
21.Det innebär dock inte, i min mening, att Taxell och Olsen har fel i sina respektive resonemang. I många avtal finns det stöd för att tolka vitet som exklusivt. Det gäller särskilt mellan kommersiella parter, som antas ha ett större konfliktlösningsintresse. In dubio, gäller emellertid att vitet är icke-exklusivt. 3.6 Föreligger ett skaderekvisit enligt svensk rätt? Dryselius är av uppfattningen att HD:s uttalande i NJA 2018 s. 834 (”[m]ed vite avses i kontraktsrättsliga sammanhang en i förväg avtalad ersättning för skada”) inte kan tolkas på något annat sätt än att vitet är villkorat skada. Han menar vidare att uttalandet är oförenligt med NJA 2012 s. 597 och att det därför, med hänsyn till såväl tidigare praxis som doktrin, måste ses som en anomali.s. 67
22.Jag är av annorlunda uppfattning. Som diskuterats ovan, menar jag att uttalandet i NJA 2018 s. 834 ger uttryck för att ersättningsvitet är den typiska vitesklausulen, och att vitesklausuler därför in dubio utgör ersättningsviten. Läser man rättsfallet på så sätt, är det förenligt med NJA 2012 s. 597 och den allmänna uppfattningen i doktrin. Något skaderekvisit föreligger alltså inte enligt svensk rätt. Att vitesbeloppet (om det visas att borgenären inte lidit skada) kommer att jämkas, är en annan sak. I min mening uttrycks rättsläget därför bäst av Taxell: Förutsättning för utdömande av avtalsvite är inte att borgenären lidit ekonomisk förlust. En annan sak är att avtalsvitet kan nedsättas med hänsyn bl.a. till att förlust inte förekommit.s. 68