För ett försök att systematisera skillnaden mellan ”originalism” och ”textualism”, se Frank Easterbrook, ”Textualism and the Dead Hand”, George Washington Law Review 66 (1998) s. 1119. 1 0 Detta är ett försök till en sammanfattning av Ekelöfs teleologiska metod, se PerOlof Ekelöf m.fl., Rättegång I, 9 uppl. (Norstedts, 2016) s. 99 ff. och t.ex. Ekelöf, ”Ett stycke vetenskapshistoria” i Samfunn, Rett, Rettferdighet, Festskrift til Torstein Eckhoffs 70årsdag (Tano, 1986) s. 261, samt även Hannu Tapani Klami, ”Något om Ekelöfs teleologiska metod”, SvJT 1990 s. 226. 11 Se SOU 1963:17 s. 513 och SOU 1972:15 s. 319. 12 Se t.ex. prop. 1983/84:192 s. 30 och Bertil Bengtsson, ”Nya ersättningsfrågor i fastighetsrätten”, SvJT 2010 s. 726, samt även Lagrådets yttranden av den 19 mars 1984 (majoriteten) och den 12 maj 1995. 1 3 Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). Jag kommer i det följande hänvisa till amerikansk rättspraxis enligt det referenssystem som är vedertaget i USA. 14 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965). 15 Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967). 16 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). 17 Se t.ex. Gunnar Strömmer, Den nya rättighetsrevolutionen: De senaste 15 årens frihetliga rättighetsaktivism i USA (Timbro, 2002). 1 8 För en diskussion kring detta senare tema, se David Strauss, ”Common Law Constitutional Interpretation”, University of Chicago Law Review 63 (1996) s. 877. 19 För en diskussion av dessa aspekter, se Jamal Greene, ”Originalism’s Race Problem”, Denver Law Review 88 (2011) s. 517 och Jack Balkin, ”Abortion and Original Meaning”, Constitutional Commentary 24 (2007) s. 291. 20 Särskilt om originalismen som juridisk avnämare av den amerikanska politiska konservatismen, se Robert Post och Reva Siegel, ”Originalism as a Political Practice: The Right’s Living Constitution”, Fordham Law Review 75 (2006) s. 545. 21 För ett exempel på ”liberal originalism”, se t.ex. Akhil Reed Amar, The Bill of Rights: Creation and Reconstruction (Yale University Press, 1998). 2 2 Thomas av Aquino, Summa theologiæ, I–II, 90, 1. 2 3 Se Katolska kyrkans katekes, p. 1951. Jfr även påve Leo XIII:s encyklika Libertas præstantissimum (20 juni 1888). 24 I verket Della Ragion di Stato, först tryckt i Venedig 1589. För den senaste engelska utgåvan, se Giovanni Botero (red: Robert Bireley), The Reason of State (Cambridge University Press, 2017). 25 Det är sannerligen inte den minst viktiga frågan i sammanhanget vad ”det allmänna goda” ska anses innefatta, och på denna punkt blir Vermeule aldrig särskilt konkret. Det närmaste han kommer en uttömmande lista lyder: ”respect for the hierarchies needed for society to function; solidarity within and among families, social groups, and workers’ unions, trade associations, and professions; appropriate subsidiarity, or respect for the legitimate roles of public bodies and associations at all levels of government and society; and (…) a recognition that all legislation is necessarily founded on some substantive conception of morality, and that the promotion of morality is a core and legitimate function of authority”, se Vermeule a.a. s. 37. 2 6 Ius commune tillämpades i stor utsträckning även i Sverige, se t.ex. Stig Jägerskiöld, ”Hovrätten under den karolinska tiden och till 1734 års lag (1654–1734)”, i Sture Petrén m.fl. (red.), Svea hovrätt. Studier till 350-årsminnet (Norstedts, 1964) s. 283. 27 Låt vara att romersk rätt haft ett obestridligt inflytande på common law, bl.a. via den kanoniska rättens inflytande på billighetsrätten (”equity”), samt via handelsrätten. Se t.ex. Charles Donahue, ”Ius Commune, Canon Law, and Common Law in England”, Tulane Law Review 66 (1992) s. 1745 och R.H. Helmholz, The ius commune in England (Oxford University Press, 2001). 28 Vermeule anför rättsfallet Curtiss-Wright från 1936 (United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304 [1936]) som ett exempel på den klassiska rättstraditionen i högsta domstolens praxis. Där fann domstolen att presidentens befogenheter i vissa utrikespolitiska frågor inte bestäms av konstitutionen, utan av ”the law of nations”, vilket Vermeule ser som ett erkännande av ius gentium som rättskälla. 2 9 Harvard Journal of Law & Public Policy vek hela sitt höstnummer 2023 (volym 46) åt diskussionen. 30 Se t.ex. Brooke Master, ”Adrian Vermeule’s legal theories illuminate a growing rift among US conservatives”, Financial Times (14 oktober 2022), på https:// www.ft.com/content/5c615d7d-3b1a-47a2-86as b-34c7db363fe4. 31 Se för diskussion från brittisk horisont t.ex. Conor Casey, ”‘Common-Good Constitutionalism’ and the New Battle over Constitutional Interpretation in the United States”, Public Law 2021 s. 765, på https://livrepository.liverpool.ac.uk/ 3125430/1/Casey%20Final%20Revised%20Final%20.pdf, och Martin David Kelly, ”Challenging common good constitutionalism”, Jurisprudence 2024 s. 1, på https:// www.pure.ed.ac.uk/ws/portalfiles/portal/417026087/KellyM2024JChallengingCo mmonGoodConstitutionalism.pdf. Den 11 oktober 2023 anordnade Université Paris Cité ett rundabordssamtal mellan franska jurister i Paris om common good constitutionalism. För diskussion från tysk horisont, se t.ex. David Dyzenhaus, ”Die Schlangenbeschwörer”, Verfassungsblog (den 7 mars 2022), på https:// verfassungsblog.de/os5-schlangenbeschworer/. 32 Per-Olof Ekelöf, ”Juristkongressen i Berlin”, SvJT 1953 s. 65 (på s. 73 f.). 33 Se t.ex. Mirjam Künkler och Tine Stein, ”Böckenförde on the Right to Life, Human Dignity, and its Meta-positive Foundations” i Mirjam Künkler, och Tine Stein (red.), Religion, Law, and Democracy: Selected Writings, Oxford Constitutional Theory (Oxford University Press, 2020), samt Judith Hahn, ”Ernst-Wolfgang Böckenförde’s Approach to Natural Law as Normative Legal Ethics”, Oxford Journal of Law and Religion 7(1) (2018) s. 28. 34 Se Lon Fuller, ”Positivism and Fidelity to Law — A reply to Prof. Hart”, Harvard Law Review 71 (1958) s. 630. 35 Fuller identifierar åtta konstituerande moraliska egenskaper hos lag. Lag måste, för att förtjäna namnet lag, (1) vara allmänt tillämplig, (2) offentliggöras, (3) inte tillämpas retroaktivt, (4) vara tillräckligt tydlig, (5) inte vara självmotsägande, (6) vara möjlig att efterfölja, (7) vara rimligt konstant över tid, och (8) åtlydas även av staten och dess myndigheter. Se Lon Fuller, The Morality of Law (Yale University Press, 1964) s. 33 ff. Fuller själv är dock noga med att påpeka att definitionen är tentativ och provisorisk, och därför inte kan dras för långt. Han vidgår t.ex. att det är en självklar sak att rätten inte kan vara immun mot förändring, och att affärslivet klarar att anpassa sig till ändrade förhållanden, a.a. s. 61. 36 Ronald Dworkin, Law’s Empire (Harvard University Press, 1986) s. 176 ff. 3 7 En möjlig skillnad i förhållande till tidigare naturrättsliga teorier är att common good constitutionalism uppehåller sig vid naturrättens tillämpning på konstitutionell nivå, snarare än på den vanliga lagnivån. 38 Linda McClain och James Fleming, ”Toward a Liberal Common Good Constitutionalism for Polarized Times”, Harvard Journal of Law and Public Policy 46 (2023) s. 1123. För övrigt har väldigt liknande idéer nyligen formulerats av den socialdemokratiskt präglade statsvetaren Patrick Deneen, se Regime Change: Toward a Postliberal Future (Sentinel Books, 2023). 39 Jörgen Hettne och Ida Otken Eriksson, EU-rättslig metod, 2 uppl. (Norstedts, 2011) s. 37 f. Ända sedan de första ansatserna till europeisk rättsintegration efter andra världskriget har det framhållits att den europeiska rätten delvis vilar på den historiska ius commune, se t.ex. Erik Anners, [Rec.] Paul Koschaker. Europa und das römische Recht, SvJT 1955 s. 47. 4 0 16 § i RF 1809 löd enligt följande: ”Konungen bör rätt och sanning styrka och befordra, vrångvisa och orätt hindra och förbjuda, ingen förderfva eller förderfva låta till lif, ära, personlig frihet och välfärd, utan han lagligen förvunnen och dömd är, och ingen afhända eller afhända låta något gods, löst eller fast, utan ransakning och dom, i den ordning Sveriges lag och laga stadgar föreskrifva; ingens fred i dess hus störa eller störa låta; ingen ifrån ort till annan förvisa; ingens samvete tvinga eller tvinga låta, utan skydda hvar och en vid en fri utöfning af sin religion, så vidt han derigenom icke störer samhällets lugn eller allmän förargelse åstadkommer. Konungen låte en hvar blifva dömd af den domstol, hvarunder han rätteligen hörer och lyder.” 41 Jan-Mikael Bexhed, Rättskipning, förvaltning och administration på S:t Barthelemy under den svenska tiden 1784–1878 (eddy.se ab, 2024) s. 125 f. 42 Se t.ex. ”Betalingserklæringen”, NJA 2016 s. 288, p. 19: ”[N]är innehållet i utländsk rätt förblir okänt, [kan domstolen] i praktiken ibland behöva handla så att den utgår från att den utländska rätten svarar mot den svenska om inte något särskilt talar mot det.” Se även ”Skiljedomstolen i Sankt Petersburg”, NJA 2017 s. 198, p. 12. Se också Michael Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 9 uppl. (Norstedts, 2020) s. 57 f. Jfr dock häremot RH 2014:34, i vilket ett skadeståndsanspråk ogillades på den grunden att innehållet i rwandisk rätt inte utretts av parterna. Utgången i hovrättsavgörandet är förenligt med den rekommendation som lämnas i SOU 1969:69, nämligen att en talan ska ogillas när innehållet i utländsk rätt inte kan utredas, utom när domstolen ”med hänsyn till omständigheterna” finner att tvisten ”skäligen [bör] prövas enligt svensk lag” (s. 200). 43 Jfr Michael Bogdan, Private International Law as Component of the Law of the Forum (Hague Academy of International Law, 2012) s. 118. Bogdan menar att det t.ex. kan förekomma att domstolar ställer obefogat höga krav på utredningen om innehållet i utländsk rätt som en undanflykt för att få välja det mer bekväma alternativet att i stället tillämpa inhemsk rätt. 44 Se RH 1988:130 och RH 2004:41; i det senare avgörandet hänvisas uttryckligen till ”de etiska värden som svensk rätt vilar på”. Jfr, med motsatt utgång, NJA 1992 s. 299, NJA 1997 s. 93 och NJA 2002 s. 322. I doktrinen behandlas pactum turpe bl.a. i Christina Ramberg, ”Avtal om abort — Pactum turpe?”, i Boel Flodgren m.fl. (red.), Avtalslagen 90 år: Aktuell nordisk rättspraxis (Norstedts, 2005) s. 307, Torbjörn Ingvarsson, ”Spel och osedliga avtal”, SvJT 2004 s. 750, samt Peter Westberg, ”Ett fall om kärlek och ett om pengar — om pactum turpe och alldeles för långa och krokiga vägar till beslut om att vägra rättskipning”, i Marianne Eliason m.fl. (red.), Festskrift till Rune Lavin (Juristförlaget i Lund, 2006) s. 271. 45 För exempel på sådana normativa bedömningar, se t.ex. NJA 1963 s. 62 (majoriteten), NJA 1963 s. 72 (majoriteten), NJA 1966 s. 609 (majoriteten), NJA 1997 s. 315 och HFD 2012 ref. 16. 46 För reflektioner kring hur fritt skön förhåller sig till normer, se Stefan Lindskog, ”Om att sätta sig till doms över andra — och sig själv” i Agneta Bäcklund m.fl. (red.), Vänbok till Fredrik Wersäll (Iustus, 2018) s. 333. 4 7 Se t.ex. Garrett Epps, ”Common-Good Constitutionalism Is an Idea as Dangerous as They Come”, Atlantic (3 april 2020), på https://www.theatlantic.com/ ideas/archive/2020/04/common-good-constitutionalism-dangerous-idea/609385/ och James Chappel, ”Nudging Toward Theocracy: Adrian Vermeule's War on Liberalism” Dissent 67(2) (2020) s. 41, på https://www.dissentmagazine.org/ article/nudging-towards-theocracy/. Dessa artiklar är publicerade före Vermeules bok, men är svar på en tidigare artikel i Atlantic där Vermeule skisserade de idéer han senare skulle utveckla, se Adrian Vermeule, ”Beyond Originalism”, Atlantic (31 mars 2020), på https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/03/commongood-constitutionalism/609037/. 48 Adrian Vermeule (2022) s. 76 f. 49 I avgörandet Dobbs v. Jackson Women's Health Organization 597 U.S. 215 (2022) ändrade amerikanska högsta domstolen, med röstetalen 6–3, sitt prejudikat i Roe v. Wade (1973). Det fjortonde tillägget till konstitutionen anses nu inte längre skydda rätten till abort i förhållande till delstaterna. Följden av avgörandet blev att abort omedelbart förbjöds eller begränsades kraftigt i närmare hälften av delstaterna. Det är en öppen fråga i vilken utsträckning inställningen till abort i de restriktiva delstaterna hade varit annorlunda om pro-abortrörelsen i USA, i likhet med i andra länder, från början hade inriktat sig på konventionell politisk opinionsbildning snarare än att med juridiska medel åstadkomma och försvara ett prejudikat. 50 Se t.ex. Christopher Jon Sprigman, ”Jurisdiction Stripping as a Tool for Democratic Reform of the Supreme Court — Written Testimony for The Presidential Commission On The Supreme Court of the United States, August 15, 2021”, på https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/08/ProfessorChristopher-Jon-Sprigman.pdf, och David Yaffe-Bellany, ”Liberals Weigh Jurisdiction Stripping to Rein in Supreme Court”, Bloomberg (6 oktober 2020), på https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-10-06/to-rein-in-supreme-courtsome-democrats-consider-jurisdiction-stripping. 51 Ett exempel på en situation där domstolar enligt min uppfattning otvetydigt ombeds att göra sådana samhällsövergripande avvägningar är det pågående s.k. ”Auroramålet”. En grupptalan har väckts mot svenska staten avseende bristfälliga åtgärder för att nå klimatmålet. Nacka tingsrätt har till HD hänskjutit frågan om huruvida talan ska avvisas eller tas upp till prövning, och HD har nyligen beviljat prövningstillstånd. Se HD:s beslut den 25 april 2024 i mål nr Ö 7177-23.
Hänvisas från p. 4 (s. 452)
1.1.1 Originalismen De senaste decennierna har den rättsteoretiska debatten i USA kretsat kring den metod för lagtolkning, i synnerhet grundlagstolkning, som kallas ”originalism”. Denna metod går enkelt uttryckt ut på att en grundlagsbestämmelse ska tolkas på ett så ursprungligt sätt som möjligt. Idén om originalism anses först ha formulerats av den konservative professorn i konkurrensrätt Robert Bork i en artikel från 1971, även om Bork inte myntade själva uttrycket. Sin plats i centrum för den amerikanska juridiska diskursen tog originalismen delvis tack vare ett anförande av justitieministern (attorney general) Ed Meese inför det amerikanska advokatsamfundet (American Bar Association) i juli 1985, och delvis tack vare den karismatiske och stridbare domaren i högsta domstolen Antonin Scalia, som utnämndes av Ronald Reagan året därpå. Scalia tillhandahöll en sorts provisorisk programförklaring för originalismen i en föreläsning 1988, som också publicerades i artikelform. Denna programförklaring går grovt sett ut på att den dömande statsmakten saknar demokratiskt mandat att själv omtolka konstitutionen, vilket i praktiken är detsamma som att stifta grundlag. Domstolarnas uppgift är blott att troget slå vakt om konstitutionen, i enlighet med grundlagsstiftarens ursprungliga avsikt med bestämmelserna. Och även om man kan resa både praktiska och principiella invändningar mot ett sådant förhållningssätt menar Scalia, med en pragmatisk axelryckning som är typisk för angloamerikansk politisk filosofi, att originalism av alla dåliga tolkningsdoktriner som kan uttänkas ändå är den minst dåliga — den som kan tänkas leda till minst antal oväntade negativa konsekvenser.s. 450
2.Vem som i relevant hänseende är ”grundlagsstiftaren”, och vars ursprungliga avsikt alltså ska utrönas, varierar beroende på vilken grundlagsbestämmelse som avses. Konstitutionens ursprungliga sju artiklar utformades vid ett grundlagskonvent (”constitutional convention”) i Philadelphia sommaren 1787, och ratificerades därefter av de 13 delstaterna enligt de internrättsliga regler som i varje delstat gällde för sådan ratificering. De källor som främst kan användas för att få insikt i motiven bakom dessa bestämmelser är de bitvis kortfattade och möjligen även opålitliga protokoll som fördes över debatterna vid grundlagskonventet av den framtida presidenten James Madison, samt även vissa i efterhand tillkomna uppsatser av några av grundlagsfäderna som kan sägas fungera som en sorts grundlagskommentar (”Federalist Papers”).s. 451
3.De ändringar i konstitutionen som gjorts efter dess ikraftträdande (”constitutional amendments”), bl.a. de viktiga trettonde, fjortonde och femtonde tilläggen som tillkom efter inbördeskriget och som bl.a. avskaffade slaveriet och (i teorin) tillförsäkrade de frigivna slavarna rösträtt, har i huvudsak tillkommit i kongressen. I de fallen är de viktigaste källorna när det gäller motiven främst debattprotokollen från representanthuset och senaten.s. 452
4.Sedan originalismens genombrott på 1980-talet har emellertid dess närmare innebörd förfinats, eller snarare förändrats, så att det numera i huvudsak råder enighet om att det som främst har betydelse inte är grundlagstiftarens subjektiva avsikt, utan den ursprungliga objektiva innebörden av grundlagsbestämmelsens ordalag. Man brukar så skilja mellan ”original intent” och ”original public meaning”. Tonvikten har alltså förskjutits från en subjektiv tolkningsmetod till en mer objektiv metod som tydligt är inspirerad av den angloamerikanska avtalsrättens textfokuserade tolkningsdoktrin (”four corners rule”, med vilket avses att en domstol vid tolkningen av en skriftlig avtalshandling inte får hämta ledning i något utanför papprets fyra hörn). Denna modifierade variant av originalismens får ibland beteckningen ”textualism”. Med tanke på att det som står i fokus är ordalagens ursprungliga innebörd, samt att flertalet grundlagsbestämmelser är formulerade för mer än hundrafemtio år sedan, har det i amerikansk doktrin och praxis utvecklats ett stort fokus på lingvistik och betydelseförskjutningar hos ord. Att vid lag- eller grundlagstolkning använda sig av fel upplaga av Websters engelska ordbok (den senaste upplagan i stället för den upplaga som beskriver språkbruket vid tiden för den tolkade bestämmelsens tillkomst) gäller som ett klassiskt nybörjarmisstag på den amerikanska juristutbildningen, ungefär som att i Sverige blanda ihop EU-domstolen och Europadomstolen. 1.2 Svensk originalism? Överhuvudtaget har allt finare underkategorier av originalism mejslats fram och definierats, med förbluffande uppfinningsrikedom och flit. Den juridiska litteraturen om ämnet (som i USA främst tar form av artiklar i juridiska tidskrifter snarare än monografier) måste kunna räknas i hyllkilometer. Det är naturligtvis lätt för en svensk jurist att ställa sig lite frågande inför allt detta. Även för den som är härdad av läsandet av metodavsnitten i svenska juridiska avhandlingar kan de amerikanska juridiska tidskrifternas ändlösa idisslande av alltmer exotiska facetter av originalismen framstå ungefär som de medeltida skolastikernas apokryfiska spekulationer om hur många änglar som kunde dansa på ett knappnålshuvud.s. 452
5.Till detta kommer att det ur svensk synpunkt kan vara svårt att se vari nyheten och verkshöjden i idén om originalism ligger. Oavsett om tyngdpunkten läggs på ”original intent”, på ”original public meaning”, eller någonstans på skalan däremellan, motsvarar originalismen i grova drag den gängse svenska teleologiska lagtolkningsmetoden. Lagtextens ordalydelse får utgöra en utgångspunkt, och i den mån man måste söka stöd i andra tolkningsdata är det bestämmelsens funktion sedd i ljuset av vad lagstiftaren velat åstadkomma som får vara utslagsgivande. Denna rättspositivistiska och förhållandevis försiktiga metod uppfattas nog av många praktiskt verksamma svenska jurister som så intuitiv att den knappt är värd att orda om. Och en och annan betraktar den säkerligen som så självklar att den inte ens förtjänar att kallas en ”metod”.s. 453
6.Originalismen uppehåller sig visserligen i första hand vid tolkningen av grundlag och inte vanlig lag, men för svenskt vidkommande anses gälla att tolkning av grundlag i huvudsak ska ske på samma sätt som tolkningen av vanlig lag. Om det finns någon systematisk skillnad i metoden för tolkning av grundlag och vanlig lag är det möjligen att grundlag bör tolkas med större respekt för ordalydelsen, i synnerhet när detta sker till förmån för enskildas medborgerliga fri- och rättigheter. Denna nyansering förstärker om något ytterligare likheten mellan svensk grundlagstolkningsmetod och amerikansk originalism. Den amerikanska debatten om originalism kan mot den bakgrunden framstå som mycket skrik för lite ull. 1.3 Juridik och politik Det finns dock minst två omständigheter som gör att de amerikanska och svenska erfarenheterna inte rakt av går att jämföra med varandra. Den första omständigheten är naturligtvis den att svenska grundlagsbestämmelser har högre omsättningshastighet än amerikanska. Vår regeringsform har sedan 1974 underkastats 47 ändringar, medan den amerikanska konstitutionen sedan 1789 fått blott 27 tillägg vid 18 unika tillfällen. Det är tekniskt enklare, och vår politiska intuition säger oss att det även är principiellt mer okomplicerat, att vara hörsam mot en grundlagstiftare som ligger nära oss i tid och värderingar.s. 453
7.Skillnaden i omsättningshastighet beror huvudsakligen på att den amerikanska konstitutionen är utomordentligt svår att ändra. Artikel 5 föreskriver att det som huvudregel krävs två tredjedelars majoritet i såväl båda kongressens kamrar som bland delstaternas antal för att konstitutionen ska kunna ändras. Sedan andra världskriget har ytterst få grundlagsändringar gått igenom, den senaste 1992. Att den amerikanska konstitutionen är svår att ändra måste för övrigt gälla som ett argument både för och emot en vidsträckt tolkningsmakt åt högsta domstolen. Å ena sidan kan man se det som detta skapar ett angeläget samhälleligt behov av att uppdatera grundlagen genom praxis. Å andra sidan gör ju detta att det blir svårt för övriga statsmakter att, även om de önskar, korrigera högsta domstolens avgöranden. Det under normala förhållanden ganska odramatiska växelspel mellan lagstiftare och domstolar som kännetecknar svenska HD:s och HFD:s rättsbildning är i praktiken omöjligt i USA.s. 453
8.Den andra omständigheten som gör de svenska och amerikanska erfarenheterna svåra att jämföra är att det, som beträffande så mycket annat i amerikanskt rättsliv, inte bara finns en teoretisk aspekt utan också en politisk aspekt av frågan om grundlagstolkning. Originalismen uppstod inte i ett neutralt, rättsdogmatiskt vakuum, utan den var tydligt del av en politisk motreaktion på en period av ”liberal” aktivism av högsta domstolen under åren kring 1960-talet. I en rad avgöranden, med början i målet Brown v. Board of Education (1954), tillämpade domstolen en utpräglat extensiv tolkningsmetod på äldre grundlagsbestämmelser. I Brown v. Board of Education ansågs exempelvis konstitutionens fjortonde tillägg från 1868 förbjuda delstaterna att ha segregerade skolsystem, trots att den kongress som antagit det fjortonde tillägget själv var och alltid varit huvudman för segregerade skolor i det federala District of Columbia.s. 454
9.Bland avgöranden i samma kategori kan nämnas Griswold v. Connecticut (1965), varigenom delstaterna berövades möjligheten att förbjuda preventivmedel, Loving v. Virgina (1967) varigenom delstatliga förbud mot ”blandäktenskap” förklarades strida mot konstitutionen, och slutligen Roe v. Wade (1973) varigenom konstitutionen förklarades skydda rätten till abort i förhållande till delstaterna. Det sammantagna resultatet av denna domstolsaktivism blev att det amerikanska samhället omformades i grunden, så att säga över huvudet på de folkvalda delstatsförsamlingarna. Processen har också beskrivits som en ”liberal rättighetsrevolution”.s. 454
10.Den liberala högsta domstolen vidgick utan omsvep att dessa tolkningar inte stod i överensstämmelse med hur grundlagsbestämmelserna från början hade tänkts tillämpas rent konkret. Den tolkningsfilosofi som utmärkte domstolens aktivistiska fas är grundad i övertygelsen om att lag — även grundlag — utvecklas organiskt i takt med samhällets värderingar och att det är domstolarnas ansvarspåliggande uppgift att hålla i taktpinnen för denna utveckling. Förvisso finns det även ett originalistiskt drag i denna uppfattning, såtillvida att den bygger på övertygelsen att denna roll för domstolarna en gång har anbefallts av grundlagsfäderna. Den aktivistiska grundlagssynen får även sägas vara förenlig med common law-systemets övergripande tonvikt på rättsutveckling genom praxis.s. 454
11.Den originalistiska reaktionen mot högsta domstolens aktivism kan naturligtvis ses i ett antal olika ljus. Man kan se det som att den byggde på en principiell oro över legitimiteten i den nya maktfördelningen mellan de politiskt valda statsmakterna å ena sidan och domstolarna å andra sidan. Alternativt kan man se det som att det byggde på ett i första hand rättsvetenskapligt missnöje med vad man uppfattade som ”dålig juridik” präglad av bristande stringens i högsta domstolens praxis. Slutligen kan man också se det som att det helt enkelt handlade om missnöje med högsta domstolens avgöranden i sak, vad gäller t.ex. aborträtten eller rassegregationen. Det ämnet kan inte närmare utvecklas här, mer än att jag kort kan antyda att jag för egen del är övertygad om att alla faktorer spelade in, i olika mått hos olika aktörer i debatten.s. 455
12.Under alla omständigheter har originalismen sedan 1980-talet gjort resan från oppositionell idé till huvudfåra, även utanför den amerikanska konservativa rörelsen. Elena Kagan, f.d. dekanus för Harvard Law School och en av stöttepelarna i högsta domstolens liberala flygel, undslapp sig under sitt nomineringsförhör i senaten 2010 kommentaren ”we are all originalists now”.s. 455