Närliggande

Uttalandet gjordes ca 6 minuter och 50 sekunder in i seminariet under Johan Sekoras presentation. Av 1 kap. 4 § mom. 9 betaltjänstlagen framgår att ett betalningsinstrument är ”ett kontokort eller något annat personligt instrument eller en personlig rutin som enligt avtal används för att initiera en betalningsorder”. 5 Har kunden grovt vårdslöst åsidosatt skyldigheterna som följer av 5 kap. 6 § betaltjänstlagen ansvarar kunden enligt 5 a kap. 3 § första stycket för hela beloppet, men enligt andra stycket endast för 12 000 kronor om kunden är konsument. Har kunden handlat särskilt klandervärt svarar den för hela beloppet, även om det handlar om en konsument. HD har i NJA 2022 s. 522 givit närmare ledning för hur rekvisitet särskilt klandervärt ska förstås. Se Aagaard, BankID-bedrägeriet, JT 2022– 2023 s. 63–80 för en närmare analys av domen. 6 Se ARN:s vägledande avgörande 2019-11253. Som framgår av ARN:s avgörande 2022-17634 har tillkomsten av NJA 2022 s. 522 inte påverkat denna bedömning. 7 Stämningsansökan med Konsumentombudsmannens diarienummer 2023/161 skickades in till Stockholms tingsrätt 7 december 2023, där ärendet har fått målnummer T 18737-23. 8 I andra hand har kunden anfört att banken har åsidosatt sina skyldigheter som syssloman och därför har ett skadeståndsrättsligt ansvar för den skada som kunden har lidit. 9 En betalningstransaktion ska betraktas som godkänd om betalaren uttryckligen har lämnat sitt samtycke till att den genomförs, 5 kap. 3 § första stycket betaltjänstlagen. 10 Det anförs i stämningsansökan att kunden i ett sådant fall inte ska ansvara för någon del av beloppet eftersom kunden inte har brustit i att skydda sina personliga behörighetsfunktioner. Det finns inte utrymme att här gå närmare in på frågeställningen, men detta kan inte vara en korrekt uppfattning. Jag har tidigare själv haft anledning att kort beröra gränsdragningen mellan behöriga och obehöriga transaktioner, om än med annat fokus och utan att behandla frågan som sådan närmare. Se Aagaard, Låneavtalet med Svea Ekonomi, SvJT 2023 s. 541 på s. 559–560, Aagaard, ARN och obehöriga transaktioner, SvJT 2023 s. 457 på s. 468–469, Aagaard, BankID-bedrägeriet, JT 2022–23 s. 63–80 på s. 76, Aagaard, Obehörig användning av e-legitimation och läran om misstagsbetalning, JT 2021–22 s. 866–890 på s. 880–881 (fotnot 52). Inom ramen för SODIprojektet vid Universitetet i Oslo finns också en forskningsamanuens som skriver examensarbete om gränsdragningen mellan behöriga och obehöriga transaktioner enligt den norska regleringen. Gränsdragningen uppmärksammas också kort i en artikel av Kjørven, Wold, Fosdahl, Brataas och Skar Eide som våren 2024 är under publicering i Jussens Venner. 12 Efter att ha tagit del av svarande parts kompletterande svaromål som enligt dagboksbladet gavs in till Stockholms tingsrätt 6 februari 2024 finns anledning att påpeka att största delen av min framställning tillkom under december 2023 och januari 2024. 13 Notera att när jag i Låneavtalet med Svea Ekonomi, SvJT 2023 s. 541 på s. 559– 560 problematiserade om en tillitsfullmakt enligt linjerna som drogs upp i NJA 2021 s. 1017 kan uppfylla kravet på samtycke enligt betaltjänstlagens regler eftersom ”ordalagen tyder … på att ett samtycke som täcker den aktuella dispositionen är nödvändigt för att transaktionen ska vara behörig” alltså inte har uttalat mig om vad som eventuellt krävs av samtycket som sådant. 14 Det verkar vara allmänt vedertaget på EU-nivå att behöriga bedrägliga transaktioner inte omfattas av den befintliga regleringen. Eftersom de behöriga bedrägliga transaktionerna inte alls omfattas, finns frihet att i nationell rätt ge regler om hanteringen av sådana. Se Parliamentary question E-000775/2023(ASW), Answer given by Ms McGuinness on behalf of the European Commission (4.5.2023). Det kan noteras att det inte finns hållpunkter för att den svenska lagstiftaren har försökt göra annat än att enligt bästa förmåga implementera EU-regleringen. 15 Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/64/EG (PSD1), Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2366 (PSD2). 16 Se exempelvis skäl 19 och 41 till PSD2 där den allmänna viljan till ”homogenous interpretation of the rules throughout the internal market” respektive ”a coherent application and interpretation of this Directive” kommer till uttryck. European Banking Federation (EBF) och European Banking Authority (EBA) har i olika sammanhang haft anledning att uttala sig om möjligheten att frångå direktivet i nationell rätt och har bl.a. uttalat att ”PSD2 is a maximum harmonisation Directive, in which flexibility given to Member States in how they transpose the provisions into national law is minimal” (EBF PSD2 Guidance (2019) s. 88) och “the aspects related to contractual consent given by the PSU to the AISP in accordance with Article 67(2)(a), including its revocation, are governed by the PSD2” (EBA/RTS/2022/03 s. 28). Att principen om direktivkonform tolkning därmed aktualiseras här är därmed tydligt. 18 Se 1 kap. 3 § betaltjänstlagen för definitionen av betaltjänster. 19 Definierad i 1 kap. 4 § första stycket mom. 11 som ”varje instruktion som en betalare eller betalningsmottagare ger sin betaltjänstleverantör om att en betalningstransaktion ska genomföras”. 20 I förarbetena kommenteras frågor såsom till vem samtycket ska ges, att samtycket ska vara uttryckligt och vissa frågor gällande återkallande av samtycke. Det sägs emellertid inget som ger ledning till hur samtyckeskravet eventuellt förhåller sig till allmänna avtalsrättsliga regler. Se prop. 2017/18:77 s. 152 (avsnitt 7.2.5). 21 Se 4 kap. 10 § första stycket 5. Se också 1 kap. 4 § första stycket mom. 11 (som definierar betalningsorder) läst i samband med mom. 9 (som definierar betalningsinstrument). Till stöd härför kan också hänvisas till 5 kap. 33 § som anger att betaltjänstleverantören som huvudregel inte får vägra att genomföra en transaktion som har godkänts i enlighet med det ramavtal som gäller mellan betaltjänstleverantör och betaltjänstanvändare. Ramavtal är enligt definitionen i 1 kap. 4 § mom. 37 ”ett avtal om betaltjänster som reglerar genomförandet av kommande enskilda och successiva betalningstransaktioner och som kan innehålla skyldigheter och villkor för att öppna ett betalkonto”. Se också art. 64.2 och 64.4 i PSD2 och prop. 2009/10:220 s. 211 om implementeringen av art. 54.2 i PSD1 om parternas avtal som avgörande för formen för godkännandet. 22 Inte ens i förarbetena till den nu upphävda lagen (2010:738) om obehöriga transaktioner finns det antydan till att något annat än situationer då någon annan hade använt betalningsinstrumentet åsyftades, se prop. 2009/10:122. 23 Se liknande Golecki, Digitalisation of Banking and the Consumer Protection: The Regulation of Unauthorised Payments from the Perspective of Institutional Law and Economics, conference paper, part of the book series Economic Analysis of Law in European Legal Scholarship (EALELS, volume 15) s. 429–442 på s. 432. 24 Undantaget blir då situationer där kunden tvingats ge, eller godkänna, en betalningsorder på ett sådant sätt att handlingen inte alls varit frivillig. Föreligger ingen handlingsvilja, vilket exempelvis kan anses vara fallet i de situationer som kvalificerar som råntvång, är det tveksamt om det kan anses föreligga ett nödvändigt samtycke fastän avtalad procedur har följts. Detta beror emellertid i så fall inte på en tillämpning av 28 § avtalslagen. Se ARN:s beslut i mål 2022-13993 som verkar bygga på samma förståelse. Att ARN inte alls lyfter in reklamationsregeln i 28 § andra stycket avtalslagen i sitt avgörande, antyder också att deras resonemang trots jämförelsen med råntvångsregeln inte bygger på en tillämpning av nationella ogiltighetsregler. 25 Se 5 a kap. 5 § jfr 5 b kap. 4 § betaltjänstlagen. Förslagen som lades fram 28 juni 2023 avsåg dels ett uppdaterat direktiv (PSD3), dels en ny förordning (PSR). I förslaget till förordningen art. 59 ingår ett förslag om att inkludera vissa behöriga bedrägerier i skyddsregleringen, dock bara under förutsättning att kunden inte har agerat bedrägligt eller grovt vårdslöst. Förslaget innebär alltså inte att dessa transaktioner ska hanteras på samma sätt som obehöriga transaktioner när det gäller ansvarsfördelningen, utan skyddet förutsätter att kunden inte har varit grovt vårdslös. Det återstår dock att se hur den slutliga regleringen blir i detta avseende. 27 Exempelvis framgår det uttryckligen att ramavtalet som kunden ingår med en betaltjänstleverantör kan vara ogiltigt enligt nationella regler. Se PSD2 art. 55.5 och 55.6 samt prop. 2017/18:77 s. 293. Samma regel framgick av PSD1 art. 45 5, se prop. 2009/10:122 s. 66. 28 Se avsnitt 2 ovan för en kortfattat beskrivning. 29 Vilket en del hållpunkter alltså talar för att de är. Utöver vad som har nämnts i avsnitt 2 ovan, kan noteras att EBA har uttalat att en kontoförvaltande betaltjänstleverantör inte får kräva att kundens samtycke ska uttryckas också gentemot denne, när samtycket har givits till en leverantör av en betalningsinitieringstjänst. Se EBA2018-4123 (final Q&A) och att kontoförvaltande betaltjänstleverantör inte ens får göra ytterligare kontroller av samtycket när det väl har lämnats i enlighet med avtalade krav till exempelvis leverantören av en betalningsinitieringstjänst eftersom det kan begränsa sådana tjänsteleverantörers möjlighet att agera på marknaden på lika villkor som kontoförvaltande betaltjänstleverantörer. Se EBF PSD2 Guidance (2019) s. 56. Jag kan inte hitta några spår av sådana resonemang vare sig i samband med implementeringen av PSD1 (se prop. 2009/10:122 och prop. 2009/10:220), implementeringen av PSD2 (prop. 2017/18:77) eller senare ”förtydliganden” (prop. 2021/22:202). Det enda jag kan finna med viss anknytning till frågan är ett uttalande i SOU 2005:108 s. 113, men då med sikte på situationen att det handlar om en god man som använder huvudmannens kontokort och går utanför sitt uppdrag och utan huvudmannens samtycke. 31 Eftersom lagstiftaren inte verkar ha uppmärksammat risken för att frågan skulle kunna uppkomma, är det inte överraskande att inga åtgärder vidtogs vid implementeringen. Då är det mer överraskande att lagstiftaren inte i samband med de ”förtydliganden” som diskuterades i prop. 2021/22:202 har uppmärksammat frågans existens. 32 Orsaken till det är främst att jag anser att en närmare analys av typfallet lämpar sig väl för att leda fram till fördjupad förståelse för de nationella ogiltighetsreglerna som sådana, av betydelse även för andra typfall. Se Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (Stockholm 1914) [Förslag (1914)] s. 116. För en väsentligt mer djuplodande beskrivning och diskussion av rättshandlingsbegreppet, med omfattande vidare hänvisningar, se Mossberg, Rättshandlingsbegreppet — kriterierna, JT 2023– 24 s. 72–118. 34 I Förslag (1914) s. 117 används också en betalning av en skuld som exempel på en rättshandling. Fastän det handlar om abstrakta fordringsförhållanden genom inlåning till banken, gör kundens rätt att förfoga över medlen att det åtminstone ur praktisk och funktionell synvinkel är mer träffande att tala om ”kundens medel”. Den avtalsrättsliga relationen mellan säljare och köpare påverkas givetvis inte av vad som händer i relationen mellan betalaren och dennes betaltjänstleverantör. En konstruktion som den exemplifierade skulle i förlängningen också öppna för en rad andra frågeställningar som kan bidra till att visa hur otänkbar en sådan rättstillämpning är: (i) Köparen kan kräva tillbaka köpeskillingen från säljaren, givetvis mot att lämna tillbaka bilen till säljaren och samtidigt kräva kontot återställt från banken. Köparen/bankkunden har då återfått två gånger beloppet, och ingen bil. (ii) Köparen struntar i säljaren eftersom kontot ändå återställs av banken. Den bedrägliga säljaren slipper undan, betalaren får medlen tillbaka från banken och behåller bilen. I både (i) och (ii) sticker resultatet i ögonen, och kanske skulle man kunna göra något åt det med hjälp av läran om obehörig vinst. Som nästa steg blir då, i båda fallen, att banken tvingas rikta anspråk mot kunden på sådan grund. Något stöd i reglering för att hantera frågorna finns inte. 37 Fastän det finns ett antal framställningar som behandlar ogiltighetsregler, rättshandlingsbegreppet och andra grundfrågor inom avtalsrätten är perspektivet ett annat, med tydligt fokus på den traditionella partskonstellationen där det är tydligt vem som är löftesgivare respektive löftesmottagare. Fastän dessa kan bidra till förståelsen av vad som är kärnan i en avtalssituation avser de inte den frågan mer konkret. Se NJA 1999 s. 575 där förutsättningarna för att tillämpa re integra-regeln när en betalningsmottagare kort tid efter mottagandet fått reda på att betalningen föranletts av ett svikligt förledande diskuterades. Eftersom re integra-regeln förutsätter att löftesmottagaren har fått (eller borde ha fått) relevant kunskap innan rättshandlingen har inverkat på hans handlingssätt, är det svårt att se att regeln kan få någon tillämpning i typfallet med banken som betaltjänstleverantör, eftersom transaktionen normalt kommer att ha effektuerats innan betaltjänstleverantören har sådan kunskap. Att tillämpa re integra-regeln här skulle därmed innebära en väsentlig utvidgning av ogiltighetsreglerna. 39 Se exempelvis Förslag (1914) s. 124 där det i samband med regeln om lindrigt tvång uttalas att “[e]n rättshandling, som företages under trycket av sådant hot, är visserligen ej heller den resultat av den handlandes fria vilja, men denne har dock här större möjlighet att reagera mot den påtryckning, varför han är utsatt. Att det oaktat låta honom undandraga sig rättshandlingens fullgörelse gentemot en person, som saknat all kännedom om de omständigheter, varunder den tillkommit, skulle illa överensstämma med den tendens att skydda förvärv i god tro, som genomgår hela den moderna lagstiftningen.” 40 Eftersom ogiltighetsreglerna, som de norska förarbetena uttrycker det (Ot.prp.nr.63 (1917) s. 18 och 19), är till för att råda bot på de missbruk som avtalsfriheten kan öppna för och förhindra ”utsugelser”, skulle det innebära stötande resultat om invändningen inte kunde göras gällande mot en medkontrahent i ond tro. 41 Se Förslag (1914) s. 127–128. 42 Kommunikation används här i ordets vidaste betydelse, och innefattar givetvis språklig kommunikation, handlingar och underlåtenheter, och allt annat som kan tänkas utgöra relevanta rättsfakta i en bedömning av om en rättshandling föreligger. 43 Förarbetena till avtalslagen är skrivna på så vis att man, om man vill förstå hur saker var tänkt att fungera, behöver läsa (som minst) hela resonemang avseende de olika delkapitlen, men helst även förarbetena som helhet. 44 Blickar man ut till typfallet där en betalning som har genomförts med hjälp av en betaltjänst har framkallats genom ett svikligt förledande, är det emellertid helt uppenbart att en reklamation från kunden är nödvändig för att den kontoförvaltande betaltjänstleverantören ska bli varse de relevanta, och reella, omständigheterna. Exempelvis gjordes drygt 84 miljoner betalningar med Swish fördelade på drygt 9 miljoner olika kunder bara under november 2023. Fastän transaktionerna belastar konton i en rad olika banker, säger det något om transaktionsvolymen. Härtill kommer också alla andra betalningar, exempelvis kortbetalningar som år 2022 gjordes 3865 miljoner gånger. Istället för manuell hantering finns högt ställda krav på säkerhet, bl.a. i form av krav på användning av sträng kundautentisering och tekniskt driftsäkra system. 46 Att betaltjänstleverantören är förpliktad att genomföra transaktioner som har godkänts enligt överenskommen procedur, och att automatiserade system är nödvändiga för att fullgöra denna skyldighet, gör emellertid att det inte ens till en början är lämpligt att se på existensen av automatiserade system som ett försök till att begränsa det egna ansvaret från betaltjänstleverantörens sida. 47 Se Aage Thor Falkanger, God tro, Oslo (1999) [Falkanger] s. 116 som drar slutsatsen att fastän det kan upplevas som orimligt att skydda en aktör som är i ond tro om annat, är det så reglerna är utformade och det finns inte stöd för att frångå dem. I sin analys har Falkanger beaktat bl.a. en synpunkt som framförts i svensk doktrin om att frågan är osäker och att, med Adlercreutz ord, ”tämligen starka skäl” talar mot att låta lagtextens formulering väga tyngst. Se (oförändrad) Adlercreutz, Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt 1, 14 upplagan (2016) s. 286–287. Förutom att Falkangers analys är väsentligt mer djuplodande än annan doktrin om frågan, har hans slutsats också tydligt bättre stöd i avtalslagens förarbeten och den avvägning mellan olika intressen som lagstiftaren åsyftade med regleringen i 3 kap. avtalslagen än övriga. 48 I kommentarerna till 39 § avtalslagen i de norska förarbetena, Ot.prp.nr.63 (1917), på s. 96 framgår det att de av avtalslagens regler som låter det vara avgörande om den ene eller andra parten hade eller borde ha haft viss kunskap inte bygger på ett särskilt strängt godtroskrav. Saknas positiv kunskap är det om han ”har en saa sterk mistanke om at det foreligger, at han efter god forretningsskik pligter at undersøke saken. Gjør han ikke det, anses det som om han har været i ond tro.” På denna punkt skiljer sig situationen, och bedömningen, tydligt åt från vad som var fallet i NJA 2010 s. 467. I rättsfallet hade en aktör förvärvat ett stort antal löpande skuldebrev och i vanlig ordning krävt betalning. Gäldenären invände att inbetalningar på skulden hade gjorts innan överlåtelsen och bestred skyldigheten att betala igen. Frågan var alltså om gäldenären enligt 15 § skuldebrevslagen var förhindrad att göra invändning mot förvärvaren om att skulden redan hade betalats. Mer konkret var frågan om förvärvaren hade varit i god tro vid förvärvet, vilket HD kom till att den inte varit. Eftersom det inom branschen var vanligt att inte göra anteckning på skuldebrevet vid extraamorteringar (alltså tvärtemot vad skuldebrevslagen förutsätter), hade förvärvaren inte anledning att förlita sig på en undersökning av skuldebrevet som sådant. Förvärvarens kunskap om att man i praktiken inte följde skuldebrevslagens krav i detta avseende, gjorde alltså att förvärvaren inte kunde ha befogad tillit till att eventuella amorteringar skulle ha antecknats, utan tvärt om hade anledning att misstänka att så inte skulle ha skett. I en sådan situation skulle ytterligare undersökningar krävas för att förvärvaren skulle kunna anses vara i god tro. 50 Här kan en anekdotisk parallell göras till snabblån med riktigt dåliga villkor. De som tar sådana lån är ofta i en utsatt position så att det nästan mer eller mindre allmänt kan förväntas att omständigheterna ligger nära vad som krävs för en tillämpning av 31 § avtalslagen. Trots detta är det genom regulatoriska regler och begränsningar av vilka villkor som får användas som problemet hanteras, inte genom att angripa den enskilda transaktionens giltighet. Anledningen torde vara att medkontrahenten inte har, eller borde ha haft, insyn i kredittagarens konkreta förhållanden och att det inte går att uppställa en undersökningsplikt annat än om konkret misstanke föreligger. 51 Med känd syftas främst till identifierbar. Genom betalningsinstrumentet och användningen av stark kundautentisering kopplas personen (personnumret) till betalkontot. 52 Rent anekdotiska, men ändå realistiska, exempel kan vara (i) köpeskillingen för den nya (om än begagnade) bilen, (ii) betalning för omklädnad av soffa och fåtöljer gjord av en person som klär om möbler på fritiden, (iii) notan för veterinärvård för hästen som fick kolik och behövde vård hela natten till juldagen, (iv) den nästan nya coachen från Svenskt Tenn som man kom över på Tradera eller (v) den sällsynta röllakanmattan som grannens kompis hade ärvt och ville bli av med. I alla exempel skulle de flesta av oss behöva höja beloppsgränsen innan betalningen hade kunnat genomföras, oavsett om betalningen gjordes med kort eller Swish. 53 Omständigheter som de ovan nämnda är visserligen något som kan få stor betydelse när man i efterhand vill försöka klargöra huruvida kunden verkligen var utsatt för ett bedrägeri eller inte, men är alltså inte något som behöver påverka bedömningen av löftesmottagarens goda eller onda tro. 54 Exakt hur fördelningen ser ut har jag inte lyckats ta reda på, men även om man tar höjd för att inte alla bedrägerier anmäls till polisen, handlar det om en mycket liten andel. Härtill kommer svårigheterna med att göra bedömningar av hur statistiken eventuellt skulle användas: Stor andel jämfört med vad? Alla transaktioner på den svenska marknaden? Inom den aktuella banken? För varje åldersgrupp för sig (och i så fall för hela marknaden eller inom banken)? Med den aktuella formen för transaktionsgenomförande? 55 Statistiska data är däremot mycket väl lämpade för att utforma och utveckla automatiserade system för att i största möjliga mån avslöja eventuellt bedrägliga transaktioner, och kan därför få stor betydelse när det gäller frågan om betaltjänstleverantören har vidtagit tillräckliga åtgärder för att erbjuda ett lämpligt och säkert system. 56 Se Falkanger s. 121 som uttalar att ”[u]ansett hvorledes ordlyden skulle være, må det nemlig være rimelig å legge til grunn at ond tro også forutsetter at godtrosubjektet kjenner eller bør kjenne relevansen av de opplysningene han sitter med. Det legislative grunnlaget for godtroerverv gjør seg i høy grad gjeldende også der uvitenheten bare gjelder relevansen. I begge tilfeller er det rimelig å beskytte godtrosubjektets gode tro og innretning.” (fotnoter med vidare hänvisningar uteslutna). Se Falkanger s. 374 som framhåller att det endast kan bli tal om identifikation om den vars kunskap man vill beakta har ett ansvarsområde som omfattar det aktuella ärendet. 58 I exemplet finns två avtal, dels ett kreditavtal, dels ett borgensåtagande. Det kan mycket väl tänkas att bara det senare kan angripas med en invändning om ogiltighet, exempelvis om banktjänstemannen har fått anledning att misstänka att den ena av företagets företrädare kan ha vilselett den andra avseende innebörden av åtagandet, eller åtminstone borde ha misstänkt det om allmänna råd FFFS 2023:20 om krediter i konsumentförhållanden kap. 5 hade följts och personlig kontakt med borgensmannen hade hållits. 59 Under Uppdrag Granskning Bedragarna som sändes på SVT 7 februari 2024 kunde man se hur en transaktion stoppades av banken så att kunden blev tvungen att ha manuell kontakt med banken. Bedragarna hanterade alla steg i processen på så vis att bedragarna själva ringde banken med en telefon medan de hade ett pågående samtal med kunden på en annan telefon. Genom att använda högtalarfunktion kunde de sedan ”koppla ihop” de två samtalen. De frågor som ställdes antyder att det möjligen var system utformade för att upptäcka penningtvätt som hade föranlett att transaktionen stoppades, men oavsett innebar den bankanställdes frågor (och att hon inte accepterade vaga och ofullständiga svar), att bedragarna gav upp. Att sådana insatser därmed kan förhindra bedrägerier är uppenbart, men det gör det fortsatt inte lämpligt att pressa in typfallet i en ondtrosbedömning inom ramen för en ogiltighetsregel. 60 Ett löpande arbete för att utveckla och förbättra system är en skyldighet som åvilar betaltjänstleverantören enligt Kommissionens Delegerade Förordning (EU) 2018/389 av den 27 november 2017 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2366 vad gäller tekniska tillsynsstandarder för sträng kundautentisering och gemensamma och säkra öppna kommunikationsstandarder (RTS on SCA and CSC) art. 3. Eftersom olika aktörer har olika system och bedragarnas modus anpassas eftersom leverantörens automatiserade system utvecklas, kan kunskapsläget avseende förmågan att avslöja behöriga bedrägliga transaktioner förväntas skilja sig åt både mellan olika aktörer på marknaden och variera över (även kort) tid. 61 Här får man då ha i minnet att det är 30 § avtalslagen (eller andra ogiltighetsregler) vi diskuterar, och att förväntningen om informationsdelning och kunskap ska kunna motiveras inom ramen för den bedömning av ond tro som aktuell bestämmelse ger anvisning om, inte som del av en allmän intresse- eller vårdslöshetsbedömning. 62 I Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2018:4) om betaltjänstleverantörer regleras bland annat det system med lämpliga åtgärder och kontroller som en betaltjänstleverantör ska ha för att hantera sina operativa risker och säkerhetsrisker. De innehåller även regler om skyldigheter i förhållande till betaltjänstanvändare samt om incidentrapportering till FI. Inom den finansmarknadsrättsliga regleringen finns det flera regler i samma kategori. Som ett urtypiskt exempel kan nämnas skyldigheten att kreditpröva i 12 § konsumentkreditlagen. Ska bristande efterlevnad av sådana regler kunna åberopas av den enskilde kunden som stöd för ett civilrättsligt resonemang, förutsätter det att bristen anses relevant inom ramen för annan reglering. Se Ingvarsson, Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden, SvJT 2008 s. 867–876 på s. 874 där 36 § avtalslagen används ”som en port, genom vilken den standard som uppställts av Finansinspektionen togs in och fyllde ut rekvisitet oskälighet”. Om det handlar om åsidosättanden av skyldigheter att ha, och utveckla, system som begränsar och upptäcker bedrägerier är det mer närliggande att porten för den regulatoriska regleringen och in i civilrätten blir regler om skadestånd. 64 Fastän det alltså inte är av principiell betydelse kan tilläggas att härtill kommer att inte ens de regler som kanske ligger närmast till hands för att potentiellt relevant kunskap ska uppkomma hos betaltjänstleverantören verkar lämpa sig för att påverka bedömningen av ond tro i det enskilda fallet. RTS on SCA and CSC syftar bl.a. till att begränsa bedrägerier, men då genom att förtydliga kraven på vad sträng kundautentisering innebär. Anledningen är att krav om användning av just sträng kundautentisering är en av unionsrättens huvudsakliga åtgärder för att skydda konsumenterna mot bedrägerier. Av artikel 2 följer krav på transaktionsövervakning, som vid första anblick skulle kunna uppfattas som relevant vid en ondtrosbedömning. Regleringen är emellertid uppbyggd så att det endast är om man vill göra undantag från kravet på sträng kundautentisering som realtidsövervakning av transaktionen krävs. Detta följer uttryckligen av EBA-2018-4099 (Q&A), där det uttalas att ”[t]he general monitoring mechanism under Article 2 of these RTS does not require enabling ‘real time risk monitoring’ and is usually carried out “after” the execution of the payment transaction”. Att övervakningen ska ske i efterhand och inte i realtid spelar avgörande roll eftersom den onda tron ska föreligga vid mottagandet av instruktionen för att vara relevant enligt 30 § avtalslagen jfr 39 § avtalslagen.

Hänvisas från p. 1 (s. 323)