1.När 36 § avtalslagen infördes uppmanades domstolarna i förarbetena att vara mera generösa med att jämka avtal. Fokus låg på den tiden på behovet av skydd för konsumenten som svagare part i avtalsrelationen; det var framför allt konsumenten som behövde det skydd som låg i den nya jämkningsmöjligheten enligt 36 §. Därför blev signalen att, samtidigt som domstolarna skulle känna sig friare att jämka avtal, de ändå skulle iaktta restriktivitet vid tillämpningen av 36 § på kommersiella avtal mellan jämbördiga parter. Detta tog domstolarna länge ad notam och mycket få fall ledde till jämkning.s. 55
2.Den uppfattningen verkar nu vara gryende bland svenska rättsvetare — och denna lilla undersökning styrker väl den uppfattningen — att 36 §:s tillämplighet på kommersiella avtal mellan jämnstarka parter inte längre hämmas särskilt mycket av förarbetenas uttalanden om behovet av restriktivitet. Det sägs visserligen ofta i avgörandena att man ska iaktta restriktivitet och att det krävs väsentligt mer för att tilllämpa klausulen på kommersiella avtal än vad som krävs för att tilllämpa den på konsumentavtal, men när väl detta är sagt i domen respektive skiljedomen, verkar konstaterandet inte ha någon särskilt återhållande inverkan vare sig på resonemanget eller på det slutliga avgörandet.s. 55
3.Rättsfallen från Högsta domstolen är få och avser framför allt friskrivningsklausuler. Likväl finns det — inte minst med stöd i minoritetens votum i NJA 2022 s. 354 och i det faktum att även majoriteten verkar ha varit snubblande nära att ta sig över ”jämkningströskeln” i det fallet — skäl att påstå att det finns tecken på att jämkningsmöjligheten enligt 36 § idag kan användas mera generöst än vad som föreskrevs på 1970-talet. Ökad betydelse av lojalitet i avtalsrelationer, en ökande sammansmältning av tolkning och jämkning i rättsliga resonemang, sambandet mellan passivitetsprinciperna och 36 §, m.fl. tendenser i rättsutvecklingen inom avtalsrätten medverkar kanske successivt till att även 36 § blir en naturlig del av den arsenal som står till buds för att skapa goda avtalsrelationer mellan jämnstarka näringsidkare.s. 55
4.Skiljedomarna, särskilt den senast behandlade, innehåller ingående resonemang om innebörden av 36 § och dess tillämplighet på kommersiella avtal mellan (jämn-)starka parter och inte minst hur gränsen kan dras mellan vad som är skäligt och oskäligt, t.ex. vad gäller betydelsen av att en part självmant och medvetet gått med på ett för parten ofördelaktigt villkor. De utländska skiljedomarna i den senaste skiljedomen verkar se högtidligt — och kanske lite ovant — på sin roll som rättsbildare enligt 36 §. De inleder inte sällan sina slutsatser med fraser som ”using the powers vested in it by Section 36, the Tribunal finds that…” och ”the Tribunal, using the powers bestowed upon it by Section 36 of the Contracts Act, decides to …”. Det visar att de har förstått att de har en omfattande diskretionär befogenhet (”powers”) och ett stort ansvar när det gäller att rätta till missförhållanden — oskäligheter — i parternas avtal.s. 56
5.I den senaste skiljedomen hänvisas även till Naftogaz-avgörandet vad avser bedömningen av ”penalty clauses”. Här ser man hur en tidigare skiljedom används som referens för avgörande i ett liknande fall i ett senare skiljeförfarande, vilket ger den första skiljedomen karaktären av ”rättskälla” och vilket stärker dess auktoritet som uttryck för gällande rätt.s. 56
6.Det råder inte någon tvekan om att skiljedomarna bidrar till förståelsen av generalklausulen i 36 § och hur den kan användas som en grundläggande rättsprincip för att jämka avtalsklausuler för att ”ombalansera” avtal. Skiljenämnderna här hade stor auktoritet och har på ett initierat och på ett för rättsutvecklingen omdömesgillt sätt använt den makt att jämka avtal som domaren tillerkänns genom 36 §. Skyldigheten att iaktta restriktivitet (som påbjuds i förarbetena) har noterats av skiljenämnderna men verkar inte ha varit en särskilt återhållande faktor i deras tillämpning av generalklausulen.s. 56
7.Det är angeläget att skiljedomar som dessa blir kända och införlivas i våra kunskaper om hur den viktiga och ganska oklara 36 § har tilllämpats — och därmed kan tillämpas — i kommersiella tvister. Om rättsutvecklingen i skiljedomspraxis (med hög grad av auktoritet) rörande den viktiga 36 § avtalslagen förblir okänd i stora delar av juristsamhället utgör detta ett rättssäkerhetsproblem. Genom att skiljedomspraxis rörande tillämpningen av 36 § avtalslagen blir allmänt känd blir det exempelvis klart att påståenden som görs i läroböcker, t.ex. att det generellt sett skulle vara svårt att få till stånd jämkning med stöd av 36 § avtalslagen i avtalsförhållanden mellan jämnstarka näringsidkare om det inte varit fråga om klandervärt förfarande i samband med avtalsförhandlingarna, inte har fog för sig.s. 56