Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter3 hänvisningar
- Vad gäller rättsfall om tillämpning av 36 § mellan jämbördiga kommersiella parter ska jag här ta upp några sådana för att söka svar på frågan om det finns underlag för att påstå att rättsläget genom rättspraxis förändrats i förhållande till vad som gällde vid regelns införande 1976. De flesta fall har handlat om friskrivningsklausuler. Det började med skiljedomen i ProfilGruppen-fallet, som nämndes ovan. I HD:s praxis fastlades principen om att friskrivningsklausuler i första hand ska bedömas med stöd av 36 § AvtL i NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” (som är ett konsumentfall). Högsta domstolen, som också hänvisade till internationella principsamlingar, dvs. soft law, bland annat med hänvisning till ”good faith and fair dealing” (p. 26) uttalade där (p. 24): Efter tillkomsten av 36 § avtalslagen har efter hand den uppfattningen vunnit insteg, att frågan huruvida det finns skäl för att åsidosätta en ansvarsbegränsning på grund av en skadegörares klandervärda agerande, inbegripet hans eventuellt grova vårdslöshet eller uppsåtliga handlande, lämpligen bör hanteras inom ramen för 36 §. Det senaste rättsfallet (när detta skrivs 2023) där 36 § aktualiserats för jämkning av ett kommersiellt avtal mellan jämställda parter är NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”. Fallet handlade om frågan huruvida en ansvarsfriskrivning i ett kommersiellt uppdragsavtal om skatterådgivning kunde jämkas. Det konstaterades i målet att rådgivaren varit vårdslös, men inte grovt vårdslös (friskrivningsklausulen gällde uttryckligen inte vid grov vårdslöshet). HD gav följande anvisning om hur 36 § idag ska tillämpas: Tillämpningen av 36 § avtalslagen ska alltid göras nyanserat, på sakliga grunder och med viss återhållsamhet. Vid tillämpningen bör det beaktas att bestämmelsen huvudsakligen är avsedd för konsumentförhållanden. Inom den kommersiella avtalsrätten bör principen om avtalsfrihet ges särskild tyngd. Mot denna bakgrund bör det därför allmänt sett krävas väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i ett kommersiellt förhållande, i vart fall mellan jämnstarka parter. Det heter här att det ska krävas ”väsentligt mer” för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i kommersiella förhållanden mellan jämnstarka parter och möjligen kan detta ses som en viss uppmjukning i förhållande till det krav på ”restriktivitet” som förarbetena uppmanar till. Någon ytterligare förklaring till hur detta uttryck förhåller sig till det gamla kravet på ”restriktivitet” får man emellertid inte. Samtidigt hänvisar HD till den gamla generalklausulutredningen (men också till NJA 2017 s. 113), när domstolen i nästa andetag (p. 34) säger att [b]edömningen av en ansvarsbegränsnings oskälighet enligt 36 § avtalslagen tar i grunden sikte på frågan om begränsningen med hänsyn till samtliga omständigheter utgör en orimlig riskavvägning mellan parterna. Domstolen gör sedan (p. 36) ett generellt konstaterande om innehållet i 36 § (vad gäller jämkning av just ansvarsfriskrivningsklausuler): Men avgörande vid en prövning enligt 36 § avtalslagen är om ansvarsbegränsningen slår på ett oskäligt sätt i den uppkomna situationen. HD:s majoritet övervägde omsorgsfullt om omständigheterna i fallet talade för eller emot en jämkning av friskrivningsklausulen och kom slutligen fram till att jämkning inte var befogad, framför allt mot bakgrund av att den oaktsamhet som kunde läggas rådgivaren till last var ”förhållandevis begränsad”.
- NJA 2022 s. 354 har förorsakat debatt, där man hos några debattörer kan skönja en öppenhet för en utveckling av 36 § mot en mer generös tillämpning på kommersiella avtal medan andra givit uttryck för uppfattningen att rättsfallet skapat ännu mer oklara gränser för jämkningsmöjligheten i kommersiella avtalsrelationer, vilket i och för sig också ger uttryck för uppfattningen att man ser en utveckling bort från ett tydligt restriktivitetskrav. Rättsfallet signalerar att oenighet råder om hur man ska bedöma oaktsamhetskravet i friskrivningsklausuler. Det handlade enligt minoriteten inte om grov vårdslöshet, då ansvarsbegränsningen skulle ha undanröjts direkt enligt uppdragsavtalet, utan om ”vanlig” vårdslöshet, dock av den svårare graden (”klart klandervärd”, ”icke obetydlig oaktsamhet”). Att jämkning av ansvarsbegränsningsklausuler kan bli aktuellt även vid vårdslöshet som inte klassificeras som grov förefaller vara en utvidgning av 36 § och något som — måhända — aviserar just förändringar i synen på vad som är oskäligt i kommersiella avtalsrelationer. Och även beträffande majoritetens resonemang — som inte ledde till jämkning — har den synpunkten framförts att ”ribban för jämkning framstår som relativt låg”. 4.2 Skiljedomspraxis 36 § har också tillämpats i skiljeförfaranden. Här är det av naturliga skäl inte möjligt att göra någon omfattande kartläggning, utan det får bli en fråga om enskilda ”nedslag” i skiljedomar som av en eller annan anledning är tillgängliga. Jag hänför mig här till två olika skiljedomar. Det handlar i båda fallen om tvister rörande kontrakt om försäljning och leverans av naturgas och tvisterna avser miljardbelopp. Ett gaskontrakt löper ofta över lång tid och innebär för säljaren en konstant cashflow och garanterad försäljning under lång tid. Det ger också säljaren incitament till att investera i nödvändig infrastruktur för produktion och transport av naturgasen. För köparen, å sin sida, innebär gasavtalet en säkerställd tillgång till specificerade volymer av gas under den tid som avtalet gäller. Köparen får ofta förbinda sig att betala för en viss minsta volym gas per år, t.ex. 80 procent av den avtalade årsvolymen, oavsett om köparen har behov av en så stor volym (”take-or-pay”). Eftersom gaskontrakten löper över lång tid och förändringar i omvärlden inträffar under avtalstiden, kan take-or-payklausuler bli betungande för köparen, om t.ex. gaspriset på marknaden som helhet plötsligt och oförutsett faller dramatiskt.
- Rättsfallen från Högsta domstolen är få och avser framför allt friskrivningsklausuler. Likväl finns det — inte minst med stöd i minoritetens votum i NJA 2022 s. 354 och i det faktum att även majoriteten verkar ha varit snubblande nära att ta sig över ”jämkningströskeln” i det fallet — skäl att påstå att det finns tecken på att jämkningsmöjligheten enligt 36 § idag kan användas mera generöst än vad som föreskrevs på 1970-talet. Ökad betydelse av lojalitet i avtalsrelationer, en ökande sammansmältning av tolkning och jämkning i rättsliga resonemang, sambandet mellan passivitetsprinciperna och 36 §, m.fl. tendenser i rättsutvecklingen inom avtalsrätten medverkar kanske successivt till att även 36 § blir en naturlig del av den arsenal som står till buds för att skapa goda avtalsrelationer mellan jämnstarka näringsidkare.