1.parter utifrån några aktuella rättsfall och skiljedomar 4.1 Rättspraxis Som ovan redan framkommit finns inte någon omfattande rättspraxis från Högsta domstolen avseende 36 §:s tillämpning på avtal mellan jämbördiga kommersiella parter. Högsta domstolens praxis, som framför allt handlar om konsumentavtal men också ofta om avtal mellan kommersiella parter där den ena intar en underlägsen ställning i förhållande till den andra, har ägnats stort intresse i doktrinen.s. 43
2.Vad gäller rättsfall om tillämpning av 36 § mellan jämbördiga kommersiella parter ska jag här ta upp några sådana för att söka svar på frågan om det finns underlag för att påstå att rättsläget genom rättspraxis förändrats i förhållande till vad som gällde vid regelns införande 1976. De flesta fall har handlat om friskrivningsklausuler. Det började med skiljedomen i ProfilGruppen-fallet, som nämndes ovan. I HD:s praxis fastlades principen om att friskrivningsklausuler i första hand ska bedömas med stöd av 36 § AvtL i NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” (som är ett konsumentfall). Högsta domstolen, som också hänvisade till internationella principsamlingar, dvs. soft law, bland annat med hänvisning till ”good faith and fair dealing” (p. 26) uttalade där (p. 24): Efter tillkomsten av 36 § avtalslagen har efter hand den uppfattningen vunnit insteg, att frågan huruvida det finns skäl för att åsidosätta en ansvarsbegränsning på grund av en skadegörares klandervärda agerande, inbegripet hans eventuellt grova vårdslöshet eller uppsåtliga handlande, lämpligen bör hanteras inom ramen för 36 §. Det senaste rättsfallet (när detta skrivs 2023) där 36 § aktualiserats för jämkning av ett kommersiellt avtal mellan jämställda parter är NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”. Fallet handlade om frågan huruvida en ansvarsfriskrivning i ett kommersiellt uppdragsavtal om skatterådgivning kunde jämkas. Det konstaterades i målet att rådgivaren varit vårdslös, men inte grovt vårdslös (friskrivningsklausulen gällde uttryckligen inte vid grov vårdslöshet). HD gav följande anvisning om hur 36 § idag ska tillämpas: Tillämpningen av 36 § avtalslagen ska alltid göras nyanserat, på sakliga grunder och med viss återhållsamhet. Vid tillämpningen bör det beaktas att bestämmelsen huvudsakligen är avsedd för konsumentförhållanden. Inom den kommersiella avtalsrätten bör principen om avtalsfrihet ges särskild tyngd. Mot denna bakgrund bör det därför allmänt sett krävas väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i ett kommersiellt förhållande, i vart fall mellan jämnstarka parter. Det heter här att det ska krävas ”väsentligt mer” för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i kommersiella förhållanden mellan jämnstarka parter och möjligen kan detta ses som en viss uppmjukning i förhållande till det krav på ”restriktivitet” som förarbetena uppmanar till. Någon ytterligare förklaring till hur detta uttryck förhåller sig till det gamla kravet på ”restriktivitet” får man emellertid inte. Samtidigt hänvisar HD till den gamla generalklausulutredningen (men också till NJA 2017 s. 113), när domstolen i nästa andetag (p. 34) säger att [b]edömningen av en ansvarsbegränsnings oskälighet enligt 36 § avtalslagen tar i grunden sikte på frågan om begränsningen med hänsyn till samtliga omständigheter utgör en orimlig riskavvägning mellan parterna. Domstolen gör sedan (p. 36) ett generellt konstaterande om innehållet i 36 § (vad gäller jämkning av just ansvarsfriskrivningsklausuler): Men avgörande vid en prövning enligt 36 § avtalslagen är om ansvarsbegränsningen slår på ett oskäligt sätt i den uppkomna situationen. HD:s majoritet övervägde omsorgsfullt om omständigheterna i fallet talade för eller emot en jämkning av friskrivningsklausulen och kom slutligen fram till att jämkning inte var befogad, framför allt mot bakgrund av att den oaktsamhet som kunde läggas rådgivaren till last var ”förhållandevis begränsad”.s. 43
3.En minoritet (två justitieråd) ville med stöd av 36 § jämka (”bryta igenom”) ansvarsbegränsningen med hänsyn till att oaktsamheten, även om den inte kunde anses som grov, likväl måste bedömas som ”klart klandervärd”. Även minoriteten hänvisade till den gamla generalklausulutredningen och beskrev restriktivitetskravet på följande sätt: [b]estämmelsen i 36 § avtalslagen är huvudsakligen avsedd för konsumentförhållanden men är i och för sig tillämplig även på kommersiella avtal. I viss mån gör sig emellertid andra synpunkter gällande vid en tillämpning på rent affärsmässiga avtal (jfr SOU 1974:83 s. 109 f.). Utifrån den grundläggande betydelse som avtalsfriheten bör ha i rättsordningen krävs det allmänt sett väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i ett kommersiellt förhållande, i vart fall mellan jämstarka parter. Minoriteten använde samma uttryck som majoriteten och menade att det skulle krävas ”väsentligt mer” för att tillåta tillämpning av 36 § på ett kommersiellt avtal. Vad detta innebar förklarades inte utan man gick direkt vidare till frågan om ansvarsbegränsningens oskälighet enligt 36 § och fann fog för jämkning.s. 44
4.NJA 2022 s. 354 har förorsakat debatt, där man hos några debattörer kan skönja en öppenhet för en utveckling av 36 § mot en mer generös tillämpning på kommersiella avtal medan andra givit uttryck för uppfattningen att rättsfallet skapat ännu mer oklara gränser för jämkningsmöjligheten i kommersiella avtalsrelationer, vilket i och för sig också ger uttryck för uppfattningen att man ser en utveckling bort från ett tydligt restriktivitetskrav. Rättsfallet signalerar att oenighet råder om hur man ska bedöma oaktsamhetskravet i friskrivningsklausuler. Det handlade enligt minoriteten inte om grov vårdslöshet, då ansvarsbegränsningen skulle ha undanröjts direkt enligt uppdragsavtalet, utan om ”vanlig” vårdslöshet, dock av den svårare graden (”klart klandervärd”, ”icke obetydlig oaktsamhet”). Att jämkning av ansvarsbegränsningsklausuler kan bli aktuellt även vid vårdslöshet som inte klassificeras som grov förefaller vara en utvidgning av 36 § och något som — måhända — aviserar just förändringar i synen på vad som är oskäligt i kommersiella avtalsrelationer. Och även beträffande majoritetens resonemang — som inte ledde till jämkning — har den synpunkten framförts att ”ribban för jämkning framstår som relativt låg”. 4.2 Skiljedomspraxis 36 § har också tillämpats i skiljeförfaranden. Här är det av naturliga skäl inte möjligt att göra någon omfattande kartläggning, utan det får bli en fråga om enskilda ”nedslag” i skiljedomar som av en eller annan anledning är tillgängliga. Jag hänför mig här till två olika skiljedomar. Det handlar i båda fallen om tvister rörande kontrakt om försäljning och leverans av naturgas och tvisterna avser miljardbelopp. Ett gaskontrakt löper ofta över lång tid och innebär för säljaren en konstant cashflow och garanterad försäljning under lång tid. Det ger också säljaren incitament till att investera i nödvändig infrastruktur för produktion och transport av naturgasen. För köparen, å sin sida, innebär gasavtalet en säkerställd tillgång till specificerade volymer av gas under den tid som avtalet gäller. Köparen får ofta förbinda sig att betala för en viss minsta volym gas per år, t.ex. 80 procent av den avtalade årsvolymen, oavsett om köparen har behov av en så stor volym (”take-or-pay”). Eftersom gaskontrakten löper över lång tid och förändringar i omvärlden inträffar under avtalstiden, kan take-or-payklausuler bli betungande för köparen, om t.ex. gaspriset på marknaden som helhet plötsligt och oförutsett faller dramatiskt.s. 45
5.Den ena skiljedomen, som jag hänför mig till här, är från 2017. Den klandrades och blev därigenom offentlig. Klandertalan hade inte någon framgång. Skiljedomarna där var kunniga, högt respekterade, internationellt erfarna jurister, en dansk advokat, en svensk advokat och svenska Högsta domstolens f.d. ordförande Johan Munck (ordförande). Skiljedomarna var eniga i sin bedömning. Den andra skiljedomen är från år 2022. Även den har klandrats och har i delar gjorts offentlig. Skiljedomarna där, en från Spanien (ordförande), en från Frankrike och en från Tyskland, var också väletablerade, högt respekterade, internationellt erfarna jurister. Även här var skiljedomarna eniga. Båda avgörandena handlar om tvister rörande kontrakt om köp av gas mellan statligt ägda bolag. Det köpande bolaget i respektive fall hävdade att det skulle betraktas som underlägsen part men detta godtogs ej av skiljenämnderna. Ingen part var svensk men svensk rätt var tillämplig enligt avtalens lagvalsklausuler. Båda fallen innehåller ett antal olika juridiska tvistefrågor men jag tar här endast fasta på de delar som handlar om tillämpningen av 36 §.s. 46
6.Båda skiljedomarna är avfattade på engelska och för att undvika risken för missförstånd behåller jag texten på engelska när jag återger innehållet i skiljedomarna. Jag blandar svensk och engelsk text och utgår ifrån att läsaren inte har några svårigheter med detta. Jag tar med ett generöst urval av text från skiljedomarna, dels för att de inte är så lätt tillgängliga, dels för att läsaren också ska få insikt i hur skiljenämnderna (”the Tribunal”) på ett utförligt, pedagogiskt sätt förklarar 36 §:s innehåll, syfte och tillämplighet. Redogörelsen för skiljedomarna blir komprimerad och inte helt lättsmält, men jag har inte funnit något bättre sätt att samtidigt få med både fakta och de juridiska resonemangen.s. 46
7.I det första fallet hävdade det ukrainska energibolaget Naftogaz, som var kärande, att vissa klausuler i det avtal företaget hade med det ryska energibolaget Gazprom om köp och leverans av gas och som gällde under tiden 2009–2019 var oskäliga (”unconscionable”) och borde jämkas enligt 36 § avtalslagen, vilket motparten, Gazprom, motsatte sig. Det handlade bl.a. om en s.k. take-or-pay-klausul. I tvisten hade Naftogaz lagt upp sin talan utefter olika rättsliga spår, bl.a. hävdade man att gasavtalet med Gazprom innebar att Gazprom bröt mot konkurrensrätten. Olika bestämmelser i gasavtalet stred enligt Naftogaz mot konkurrensrätten, exempelvis fanns där en s.k. ”destination clause”, som förbjöd Naftogaz att sälja gasen vidare (vad som inom konkurrensrätten betraktas som en hard-core restriction). Det konkurrensrättsliga spåret hade ingen framgång eftersom skiljedomstolen bland annat på grund av parternas hemvist fann att den saknade behörighet (”lacked jurisdiction”) att tillämpa konkurrensrätten (EU:s konkurrensrätt, Europeiska Energitraktaten och ukrainsk konkurrensrätt) men detta fick i sin tur betydelse vid tillämpningen av 36 §.s. 47
8.Här fokuserar jag på vad som i skiljedomen mera generellt framkommer om tillämpligheten av 36 § avtalslagen. Tre punkter i avtalet jämkades med stöd av 36 §. Det handlade om volymer (Art 2.2 i avtalet), en s.k. take-or-pay-klausul (Art. 2.2.5 i avtalet) och en s.k. destinationsklausul (Art. 3.10 i avtalet). Precis som ProfilGruppenskiljedomen (som också klandrades och blev offentlig) fått stort genomslag och haft betydelse för den svenska rättens utveckling vad gäller tillämpningen av 36 § har denna skiljedom — även här fanns en f.d. Högsta domstols-ordförande med i skiljenämnden — stor auktoritet och förtjänar att uppmärksammas i diskussionen om utvecklingen av 36 § avtalslagen.s. 47
9.Ur skiljedomen citerar jag följande med början från p. 3846: Competition law questions has [sic] been dealt with above. Since these questions have significance when considering the Section 36 defense, the Tribunal will however come back to them in this connection.s. 47
10.Section 36 is of general application and allows courts to set aside or modify contractual terms or contracts in their entirety on the basis of unconscionability...s. 47
11.(3850) Section 36 is primarily applied in disputes between consumers and commercial parties. The second paragraph of Section 36 expressly provides that when assessing whether or not a contract term or condition is unconscionable, it is especially important whether one of the parties, due to being a consumer or otherwise, is in an inferior position in the contractual relationship. Though the principle of unconscionability is technically applicable in relationships between commercial parties, the principles pacta sunt servanda (‘agreements must be kept’) and rigor commercialis (freedom of contract) are fundamental in Swedish Contract Law, and Section 36 is therefore seldom applied. … The Supreme Court has expressly stated that particular restrictiveness shall be observed in application of Section 36 to commercial relationships.s. 48
12.(3851) As mentioned above, Section 36 is however of general application. It has in practice been applied by courts to set aside or to modify commercial contracts, albeit not at all as frequently as in relation to business-to-consumer contracts. …s. 48
13.(3852) The use of Section 36 is dependent on various considerations (such as events in connection with the making of the contract and the use of the parties’ own contract practice), and the overall purpose is to achieve better balance between the parties than follows from the original contract. It has been repeatedly emphasized that the rule gives a wide discretion to courts, which they have used cautiously particularly in business-to-business contracts. A court may also consider events occurring after the making of the contract. In NJA 1989 p. 346, the Supreme Court applied Section 36 in a business-to-business situation to set aside a contractual provision. NJA 1994 p. 359, is another example of the Supreme Court applying Section 36 in a business-to business context.s. 48
14.(3853) In legal literature, Section 36 has been considered to be of particular importance in connection with long term contracts. One decision is NJA 1979 p. 731, in which the Supreme Court used Section 36 to create a better balance in the contractual relation between the parties. If a contracting party has managed to impose certain conditions in order to circumvent the mandatory rules or achieve benefits at the expense of the other contracting party, Section 36 may no doubt be used also to set aside or to modify commercial contracts. …s. 48
15.(3856) According to Naftogaz, the Take or Pay clause in this case operates as a penalty clause and the penalty is far higher than Gazprom's loss, if any at all. The Tribunal would agree to this; in fact, this particular Take or Pay clause is very similar to a penalty clause. The Tribunal notes that in NJA 2012 p. 597 the Supreme Court pointed out that the total compensation under a penalty clause could be so great that this can be a reason for modifying such condition in a commercial contract.s. 48
16.(3857) Of even more importance are the arguments by Naftogaz that the provisions now discussed exceed what is market practice and allowed under competition law. The destination clause is according to Naftogaz a hardcore restriction on competition, prohibited in every conceivable market. Thus, the three interacting clauses — volume, destination and Take or Pay — were, already at the date of the Contract, exceptional and clearly deviated from industry practice. Naftogaz has pointed out that Section 36 allows courts and tribunals to adjust and align a contract and its application with commercial administrative law (such as competition law) and its underlying rationale even if these rules do not in themselves invalidate a clause or do not formally apply.s. 48
17.(3858) As follows from the above, the Tribunal has already dealt with the competition law questions and has found that it lacks jurisdiction to apply neither EU competition law, nor the EnCT competition provisions or the Ukrainian competition law.s. 49
18.(3859) However, the Take or Pay provision together with the destination clause and the volume clause clearly affect trade between EU countries, as it gives Gazprom an advantage in the sale of gas to customers in Ukraine. As a result, not only Naftogaz but potential suppliers from EU countries such as Slovakia, Poland and Hungary are put at a disadvantage, which affects trade patterns between EU countries. On the same basis, trade patterns within the EnCT are affected. If the Tribunal were to apply EU competition law or the EnCT competition provisions these provisions should clearly be set aside. The same result should be the case if the Ukrainian competition law were to be used.s. 49
19.(3860) Hence, the situation is that the Take or Pay provisions rules deviate from generally accepted principles of competition law, but there is no competition law to be applied. The Tribunal considers that this is a such special situation where the Section 36 would actually be applied in a commercial relation to achieve the balance that would otherwise have been obtained by applying the competition law provisions. The Tribunal holds that Articles 2.2 and 2.2.5 as these articles are now formulated shall be declared invalid. Even taking into account that the EnCT was not binding on Ukraine until 1 February 2011 the Tribunal holds that the invalidity shall have effect from 19 January 2009 until the date for this Award.s. 49
20.(3861) Consequently, Gazprom’s claim for payment based on the Takeor-Pay provisions must fail.s. 49
21.(3862) With respect to past time, there is no need to complete the Contract further. For the future, however, the Contract must be adjusted to obtain an appropriate context. …s. 49
22.(3864) Section 36 itself … gives the Tribunal a wide discretion to partly rewrite an agreement when needed. … Naftogaz has requested a modified wording of Articles 2.2 and 2.2.5. For the eventuality that the Tribunal were to find for Naftogaz, Gazprom has pleaded that the Tribunal should limit the effects of invalidity so far as possible, and has also suggested different modifications of these Articles. The Tribunal finds that new Articles 2.2 and 2.2.5 shall be based on a modified wording of Article 2.2, … and Article 2.2.5 … shall be based ons. 49
23.… The details of the Volume and Take or Pay provisions to be determined by the Parties in agreement, or, failing such agreement, will be decided by the Tribunal after further proceedings in the Arbitration. Ett par ytterligare klausuler, vilka var kopplade till take-or-payklausulen och av vilka en utgjordes av destinationsklausulen, förklarades också overksamma med stöd av 36 §.s. 49
24.Denna skiljedom är enligt min mening av stort intresse och utgör ett auktoritativt avgörande vad gäller innehållet i 36 § avtalslagen idag. Skiljedomen medverkar till förståelsen av att 36 § kan tillämpas också på avtal mellan starka kommersiella parter, dvs. parter som inte bara är jämnstarka, utan dessutom starka i betydelsen väl utrustade med juridisk kompetens, marknadskännedom och erfarenhet av att ta och bedöma risker. Skiljenämnden noterade (3850) att ”particular restrictiveness shall be observed in application of Section 36 to commercial relationships” men efter detta konstaterande tog nämnden fasta på (3851) att ”Section 36 is … of general application” och ”… has in practice been applied by courts to set aside or to modify commercial contracts…”. Konstaterandet av den påbjudna restriktiviteten vid tillämpningen verkar inte ha haft någon återhållande inverkan på den fortsatta bedömningen av oskäligheten hos de aktuella avtalsklausulerna. I stället tog skiljenämnden fasta på (3852) att syftet med 36 § är att åstadkomma bättre balans mellan parterna än vad deras ursprungliga kontrakt innebär, att (3853) långtidskontrakt kan vara särskilt utsatta för behov av jämkning, att (3856) Högsta domstolen i det s.k. Fortummålet (NJA 2012 s. 597) sagt att den totala ersättningen enligt en ”penalty clause” kan vara så stor att det förhållandet kan vara skäl till jämkning i kommersiella kontrakt. Även (3857) villkor som är ovanliga och klart avviker från ”industry practice” och (3860) strider mot konkurrensrätten, ”generally accepted principles of competition law”, när ingen konkurrensrättslig bestämmelse kan tillämpas, kan jämkas. De aktuella villkoren ansågs strida mot konkurrensrätten, men konkurrensrätt kunde inte tillämpas av formella orsaker. Via 36 § blev de konkurrensstridiga villkoren klassificerade som oskäliga och kunde den vägen jämkas och/eller helt ogiltigförklaras.s. 49
25.Det ska också sägas att Naftogaz hade krav på jämkning även av andra avtalsvillkor, med dessa vann inte gehör hos skiljenämnden.s. 50
26.Skiljedomen från 2022 handlar också om ett gaskontrakt (”the sale and purchase of natural gas”) mellan två statligt ägda bolag där svensk rätt skulle tillämpas enligt lagvalsklausulen. Det innebar att lagen (1987:822) om internationella köp, CISG, skulle tillämpas, men vad gällde frågan om jämkning, som ju inte regleras i CISG, skulle 36 § avtalslagen tillämpas (CISG Art. 4). Parterna hade haft avtal om köp/leverans av gas sedan lång tid tillbaka och det nu gällande avtalet innehöll många tillägg (”addenda”). I avtalet angavs den totala årliga volym av gas som säljaren skulle tillhandahålla och köparen ta emot (Annual Contract Quantities, ”ACQ”) under normala förhållanden men kontraktet innehöll också vilka minsta kvantiteter gas som köparen under alla förhållanden var tvungen att ta emot eller — om köparen inte ville eller kunde ta emot gasen — åtminstone måste betala för. Tvisten handlade om dessa klausuler, s.k. take-or-pay klausuler, dels avseende minsta årliga volym (”minimum annual quantity of gas”, ”MinAQ Obligation”), dels avseende minsta dagliga volym (”minimum daily quantity of gas”, ”MinDQ Obligation”). Avtalet innehöll en hardship-klausul som gav rätt till omförhandling vid ”material hardship” och en force majeure-klausul. Köparen, som tidigare haft gasmonopol i det egna landet, ville bl.a. på grund av omvärldsförändringar (avreglering av energimarknaderna, krigsutbrott med konsekvenser för priser, preferenser och betalningar på energimarknaderna, m.fl. orsaker) komma ur avtalet eller åtminstone genom jämkning få minskade förpliktelser enligt avtalet. Innan skiljeförfarandet började hade parterna på köparens begäran (med åberopande av hardship-klausulen) förhandlat vid olika tillfällen och ändrat villkoren i avtalet genom olika tillägg (”addenda”). Säljaren hade också krävt ändringar i betalningsvillkoren enligt avtalet som ett resultat av statligt dikterade regleringsförändringar för utländska köpare rörande gasbetalningar till säljaren. Säljaren hade därutöver förklarat att om köparen inte godtog ändringarna skulle säljaren vara förhindrad att fortsätta leverera gas enligt avtalet. Köparen hade inte godtagit de ändrade betalningsvillkoren, varefter säljaren genom myndighetsbeslut hade förbjudits och därefter upphört att leverera gas till köparen.s. 50
27.I detta skiljeförfarande, som inleddes av köparen (Claimant) mot säljaren (Respondent), spelade 36 § en stor roll och utgjorde en huvudsaklig argumentationslinje för käranden, men båda parter använde 36 § i sin rättsliga argumentering, käranden dock väsentligt mer än svaranden. Jag tar här endast upp den del av målet som avsåg att avtalets force majeure-klausul kunde leda till ett dödläge, ”deadlock”. Skiljenämnden förklarade de av säljaren åberopade statligt dikterade nya betalningsreglerna och myndighetsbeslutet utgöra force majeure samt jämkade på köparens begäran force majeureklausulen med hjälp av 36 §: “[t]o avoid an unbearable deadlock”. Skiljenämnden gav också — vilket innebar en jämkning av kontraktet — force majeure-klausulen en lydelse enligt vilken endera parten ensidigt hade rätt att avsluta kontraktet. Skiljenämnden förklarade vidare: (377ff) The Tribunal’s power to declare this right to unilateral termination of the Contract derives from Section 36 of the Contracts Act.s. 51
28.Section 36 of the Contracts Act authorizes the Tribunal to modify a contractual ‘term or condition’ if it is unconscionable:s. 51
29.‘A contract term or condition may be modified or set aside if such term or condition is unconscionable having regard [sic]the contents or the agreement, the circumstances prevailing at the time the agreement was entered into, subsequent circumstances, and circumstances in general. […]’s. 51
30.The Tribunal finds that the provision of Art. 9.4 in fine [‘the deadlock’, mitt tillägg] in the Contract is indeed unconscionable.s. 51
31.In coming to this conclusion, the Tribunal finds the following reasons compelling:s. 51
32.First, both Parties agree that application of Section 36 may be warranted when there are developments over time that are different from what the parties were able to foresee when they concluded the agreement — and in this case the issuance [of the amended payment obligations, min ändring] was totally unforeseeable.s. 51
33.Second, …s. 52
34.(383) Third, a contract cannot be suspended sine die. Parties cannot be bound to a contract indefinitely when performance is legally impossible. There is no certainty when [the Respondent’s government, min ändring] will derogate [the amended payment regime, min ändring] and when the legal impossibility for the performance of the Contract will disappear.s. 52
35.(384) Fourth, the present situation of uncertainty is highly detrimental to both Parties: (The Claimant) cannot sign supply contracts with other sellers, to procure the gas it needs, while (the Respondent) is unable to enter into long-term contracts with other takers of gas for the quantities which are already allocated to the Claimant under the Contract. Mot den ovanstående bakgrunden beslutade skiljenämnden att ändra avtalet med stöd av 36 § på ett sätt som gjorde att ett dödläge inte längre förelåg.s. 52
36.Köparen yrkade vidare att MinAQ-klausulen skulle åsidosättas eller jämkas för åren 2020–2023 och fortsatt på grund av att den blivit oskälig genom att köparen förlorat nästan hälften av sin marknadsandel på grund av avregleringen av gasmarknaden, stora prishöjningar på gasmarknaden, m.m. Enligt köparen befann sig denne också under press när den godtog MinAQ-förpliktelserna för de olika åren och säljaren hade en överlägsen förhandlingsposition. Köparen menade att detta hade gjort det omöjligt för köparen att ta emot ens den avtalade minimivolymen. Säljaren motsatte sig köparens yrkande. Skiljenämnden gick noggrant igenom vad som hänt i avtalsförhandlingarna mellan parterna för att se om det fanns någon grund för den av köparen påstådda oskäligheten. Skiljenämnden fann beträffande åren 2020 och 2021 att köparen inte hade befunnit sig i en underlägsen förhandlingsposition och lade vidare vikt vid att köparen för dessa år frivilligt hade avtalat bort möjligheten att begära ändring av MinAQförpliktelsen genom att i avtalet godta en särskild avståendeklausul, ”waiver clause”. Skiljenämnden uttalade som förklaring till varför jämkning av 2020 års MinAQ-förpliktelse inte kunde ske: (453) (Claimant)’s conduct proves beyond any doubt that (Claimant) fully understood what it was agreeing to, i.e., that it was waiving all its claims regarding the 2020 MinAQ Obligation, which could also not be recalculated or modified in the framework of subsequent arbitration…s. 52
37.(455) (Claimant) is barred from bringing a claim to modify or set aside the MinAQ Obligation for the year 2020 due to the changes provoked by the liberalized market, because it willingly waived such claims when agreeing to introduce Waiver Clause 2020… Liknande resonemang förde skiljenämnden vad gäller MinAQförpliktelsen för 2021, dvs. efter en noggrann genomgång av fakta fann skiljenämnden inte någonting som gjorde jämkning enligt 36 § befogad. Köparen argumenterade för att även avståendeklausulen skulle jämkas bort men detta argument godtogs inte av skiljenämnden som menade att 36 §, som visserligen är tvingande, kunde avtalas bort eftersom köparen redan kände till de fakta som dennes eventuella rättigheter skulle kunna grundas på då denne gick med på avståendeklausulen: (460) (Claimant) … agreed to waive any potential claims regarding the MinAQ Obligation. It also agreed that this provision could not be the object of modification through subsequent arbitration. (Claimant) knew or ought to have known that by waiving any potential claim it was also waiving claims under Section 36 of the Contracts Act — otherwise it should have specified that this was not its intention. [Denna slutsats kan möjligen ifrågasättas, men här är inte platsen för en sådan diskussion, min kommentar.] För 2022 fann skiljenämnden emellertid skäl för jämkning av MinAQförpliktelsen eftersom det då rådde en force majeure-situation som varit oförutsebar, som helt ändrat balansen i avtalet, som låg utanför kärandens kontroll och för vilken käranden inte tagit på sig risken: (596) Therefore, the Tribunal finds that the MinAQ Obligation for 2022 has become unconscionable due to subsequent circumstances [force majeure-situationen, mitt tillägg] and must be set aside in accordance with Section 36 of the Contracts Act. Det fanns olika yrkanden om vad som skulle gälla för framtiden enligt kontraktet. Skiljenämnden beslutade bl.a.: (637) Using the powers vested in it by Section 36, the Tribunal finds that the Parties’ agreement, established in [ett tillägg, s.k addendum, till det ursprungliga kontraktet, mitt tillägg], that the MinAQ Obligation … has indeed become unconscionable due to subsequent circumstances and must be modified. Skiljenämnden jämkade därefter avtalet enligt (638) ”the same pattern of previous amendments agreed upon by the parties regarding the ACQ and the MinAQ”, varefter skiljenämnden uppdrog åt parterna att själva söka komma överens om nya volymer för ACQ och MinAQ från år 2024 och framåt. Skiljenämnden uttalade också att om en överenskommelse inte skulle kunna nås, (640) kunde parterna påbörja ett nytt skiljeförfarande om detta.s. 52
38.Vad gäller MinDQ-klausulen hävdade köparen att den var oskälig vilket säljaren motsatte sig. Här kom skiljenämnden fram till att klausulen inte var oskälig på grund av vad som förekommit vid avtalsingåendet och inte heller på grund av vad som inträffat efter avtalsingåendet, men (708) ”having regard to both the contents of the agreement and other relevant circumstances” kom skiljenämnden fram till att (709) “[t]he MinDQ Obligation … is an unconscionably severe penalty.s. 53
39.(710) The Parties agree that a penalty is a payment obligation, triggered by a default of a contractual obligation, which does not correspond to an actual economic loss …s. 54
40.(712) In the Tribunal’s opinion the MinDQ Obligation is indeed a penalty …s. 54
41.(714) The situation of (Respondent) is exactly the opposite: it never delivers the gas but it still obtains … But that is not the end of the story: (Respondent) can resell that gas to another client on that same day, or it can direct it into storage, and resell it later, either to (Claimant) or to a third party” … Skiljenämnden fortsatte: (721) The MinDQ Obligation is not the only penalty for the failure to offtake gas on a given year. At the end of the year, a second penalty looms …s. 54
42.(722) (Respondent) has confirmed that the quantities paid by (Claimant) under its MinDQ Obligation are not taken into consideration in the calculation of (Claimant)’s MinAQ Obligation.s. 54
43.(723) There is thus a double penalty for the gas not off-taken on a given day. The Tribunal’s initial opinion that the MinDQ Obligation is an excessive penalty, is reinforced by the existence of a second penalty, the MinAQ Obligation, which again sanctions the same breach. Skiljenämnden hänvisade också till skiljedomen i det ovan nämnda skiljeförfarandet mellan Naftogaz och Gazprom som stöd för att ”penalty clauses” som innebär överkompensation kan bedömas som oskäliga och bli föremål för jämkning: (727) In the arbitral case NJSC Naftogaz v. Gazprom, the tribunal found that the take-or-pay clause was very similar to a penalty and declared it unconscionable under Section 36 of the Contracts Act. In that case, the tribunal found, inter alia, that:s. 54
44.‘According to Naftogaz, the Take or Pay clause in this case operates as a penalty clause and the penalty is far higher than Gazprom’s loss, if any at all. The Tribunal would agree to this; in fact, this particular Take or Pay clause is very similar to a penalty clause. The Tribunal notes that in NJA 2012 p. 597 the Supreme Court pointed out that the total compensation under a penalty clause could be so great that this can be a reason for modifying such condition in a commercial contract.’ Skiljenämnden fann MinDQ-klausulen oskälig och noterade att (731) Section 36 of the Contracts Act provides the Tribunal with discretion to either modify or set aside unconscionable contractual terms, varefter skiljenämnden (743) using the powers bestowed [upon it, mitt tillägg] by Section 36 of the Contracts Act, jämkade klausulen och förklarade dessutom (747) att ingen MinDQförpliktelse skulle gälla så länge force majeure-situationen fortfarande pågick.s. 54
45.Av skiljedomarna framgår att 36 § kan ges en vidsträckt tillämpning som jämkningsregel i avtal mellan jämbördiga, starka kommersiella parter. I de två här refererade fallen handlar det om jämkning av olika typer av avtalsklausuler, dels 36 §:s samband med force majeuresituationer, dels dess tillämplighet på ”penalty clauses” som innebär överkompensation och därtill dess tillämplighet på klausuler som skapar ett ”deadlock” och som gör att parterna inte kan komma ur avtalet.s. 55