Stycket

2.Vad gäller rättsfall om tillämpning av 36 § mellan jämbördiga kommersiella parter ska jag här ta upp några sådana för att söka svar på frågan om det finns underlag för att påstå att rättsläget genom rättspraxis förändrats i förhållande till vad som gällde vid regelns införande 1976. De flesta fall har handlat om friskrivningsklausuler. Det började med skiljedomen i ProfilGruppen-fallet, som nämndes ovan. I HD:s praxis fastlades principen om att friskrivningsklausuler i första hand ska bedömas med stöd av 36 § AvtL i NJA 2017 s. 113 ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” (som är ett konsumentfall). Högsta domstolen, som också hänvisade till internationella principsamlingar, dvs. soft law, bland annat med hänvisning till ”good faith and fair dealing” (p. 26) uttalade där (p. 24): Efter tillkomsten av 36 § avtalslagen har efter hand den uppfattningen vunnit insteg, att frågan huruvida det finns skäl för att åsidosätta en ansvarsbegränsning på grund av en skadegörares klandervärda agerande, inbegripet hans eventuellt grova vårdslöshet eller uppsåtliga handlande, lämpligen bör hanteras inom ramen för 36 §. Det senaste rättsfallet (när detta skrivs 2023) där 36 § aktualiserats för jämkning av ett kommersiellt avtal mellan jämställda parter är NJA 2022 s. 354 ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”. Fallet handlade om frågan huruvida en ansvarsfriskrivning i ett kommersiellt uppdragsavtal om skatterådgivning kunde jämkas. Det konstaterades i målet att rådgivaren varit vårdslös, men inte grovt vårdslös (friskrivningsklausulen gällde uttryckligen inte vid grov vårdslöshet). HD gav följande anvisning om hur 36 § idag ska tillämpas: Tillämpningen av 36 § avtalslagen ska alltid göras nyanserat, på sakliga grunder och med viss återhållsamhet. Vid tillämpningen bör det beaktas att bestämmelsen huvudsakligen är avsedd för konsumentförhållanden. Inom den kommersiella avtalsrätten bör principen om avtalsfrihet ges särskild tyngd. Mot denna bakgrund bör det därför allmänt sett krävas väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i ett kommersiellt förhållande, i vart fall mellan jämnstarka parter. Det heter här att det ska krävas ”väsentligt mer” för att ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt i kommersiella förhållanden mellan jämnstarka parter och möjligen kan detta ses som en viss uppmjukning i förhållande till det krav på ”restriktivitet” som förarbetena uppmanar till. Någon ytterligare förklaring till hur detta uttryck förhåller sig till det gamla kravet på ”restriktivitet” får man emellertid inte. Samtidigt hänvisar HD till den gamla generalklausulutredningen (men också till NJA 2017 s. 113), när domstolen i nästa andetag (p. 34) säger att [b]edömningen av en ansvarsbegränsnings oskälighet enligt 36 § avtalslagen tar i grunden sikte på frågan om begränsningen med hänsyn till samtliga omständigheter utgör en orimlig riskavvägning mellan parterna. Domstolen gör sedan (p. 36) ett generellt konstaterande om innehållet i 36 § (vad gäller jämkning av just ansvarsfriskrivningsklausuler): Men avgörande vid en prövning enligt 36 § avtalslagen är om ansvarsbegränsningen slår på ett oskäligt sätt i den uppkomna situationen. HD:s majoritet övervägde omsorgsfullt om omständigheterna i fallet talade för eller emot en jämkning av friskrivningsklausulen och kom slutligen fram till att jämkning inte var befogad, framför allt mot bakgrund av att den oaktsamhet som kunde läggas rådgivaren till last var ”förhållandevis begränsad”.s. 43