1.I förarbetena ges, som ovan framkommit, olika exempel på avtalsklausuler och omständigheter som kan föranleda jämkning enligt 36 § och det påpekas att tillämpningen på kommersiella avtal ska ske restriktivt. Förarbetena får fortfarande anses utgöra den viktigaste rättskällan för klarläggandet av 36 §:s närmare innehåll i den svenska förmögenhetsrätten men aktuell rättspraxis och skiljedomspraxis verkar ha öppnat för en mindre restriktiv tillämpning. I doktrinen kan man också numera se början till uppfattningen att jämkningsmöjligheten mellan jämnstarka parter utvidgats under den tid 36 § varit i kraft.s. 41
2.Utan någon djupdykning i äldre rättskällor kan man nog ha fog för att påstå att doktrinen från förra århundradet framför allt framhåller 36 §:s konsumentskyddsaspekt och att det först är på 2000-talet som det börjar talas om en utvidgning (i förhållande till förarbetena) av 36 §:s tillämpning på kommersiella avtal. Även domstolarna verkar under förra århundradet ha varit inställda på konsumentskyddsaspekten. Så kan man t.ex. läsa fallen NJA 1979 s. 483 ”Bergman & Beving”, där yrkad jämkning inte medgavs och NJA 1989 s. 346 ”Pälsbolaget”, där HD visserligen inte uttryckligen uttalade sig om kravet på restriktivitet i tillämpningen av 36 § på kommersiella avtal men där omständigheterna samtidigt var så speciella att ”övervägande skäl” talade för att det skulle ”anses oskäligt att gentemot Pälsbolaget åberopa de ifrågavarande begränsningarna i försäkringsvillkoren.” Skrivningen i domen ger inte underlag för slutsatsen att den i förarbetena rekommenderade restriktiviteten i tillämpningen av 36 § övergivits, eftersom omständigheterna var så speciella i detta fall. Även fallet NJA 1992 s. 782 ”Stadshotellet i Södertälje” handlade om jämkning av försäkringsvillkor mellan näringsidkare. Där tog HD uttryckligen fasta på den i förarbetena förordade restriktiviteten i tillämpningen av 36 § men framhöll samtidigt att om det föreligger särskilda omständigheter kan jämkning komma i fråga även i förhållanden näringsidkare emellan. I detta fall medgavs emellertid inte jämkning.s. 41
3.Ett fall som öppnade för en ny diskussion om tillämpningen av 36 § AvtL på kommersiella avtal är skiljedomen mellan ProfilGruppen AB och KPMG AB från år 2010. Där jämkades med hjälp av 36 § en avtalad ansvarsbegränsning i ett uppdragsavtal mellan jämnstarka parter. ”Den bestämmelsen möjliggör smidigare avvägningar av vad som är en rimlig riskfördelning, när den riskfördelning som ligger i ansvarsbegränsningen måste anses orimlig (eller oskälig) beträffande ett visst skadeståndsanspråk.” Beträffande förarbetenas krav på restriktivitet menade skiljenämnden att det faktum ”[a]tt avtalslagen endast undantagsvis (kurs. här) bör vinna tillämpning i kommersiella förhållanden hindrar inte att det kan vara befogat att jämka en ansvarsbegränsning… Frågan om jämkning måste då avgöras efter en helhetsvärdering.” F.d. ordföranden i Högsta domstolen Stefan Lindskog, som var ordförande i skiljenämnden, har skrivit om denna skiljedom och reflekterat över tillämpningen mera generellt av 36 § mellan jämbördiga parter. Han ser 36 § som en regel för att korrigera avtalseffekterna när avtalsmekanismen av det ena eller andra skälet inte har fungerat på det sätt som den — ur något perspektiv — borde ha gjort. Han menar att den korrigering av ett kommersiellt avtal som jämkningsregeln ger utrymme för bör utgå från den marknadsideologi som ligger till grund för hela det förmögenhetsrättsliga regelsystemet. Bl.a. uttalar han: I rent kommersiella sammanhang mellan jämbördiga parter tror jag … att man ska försöka undvika domstolsingripanden grundade på föreställningar om vad som är rättvist. Det betyder inte att deontologiskt färgade argument helt skulle sakna betydelse…, men det ligger då i regel närmast till hands att bygga på god faktisk sed i näringslivet (brukssed) och inte normsed (d.v.s. att seden inte skall fastställas normativt utan bevisas såsom etablerad hos seriösa aktörer). Och att: det finns i regel inte något skäl att komma en kommersiell part till undsättning när han har missbedömt en identifierbar marknadsrisk. Men om: ett förhållande ändras på ett sätt som den drabbade parten rimligen inte kunde förutse och dels det påtagligt rubbar avtalsekvivalensen, dels risken för att det inträffade skulle ha legat på den andra parten avtalet förutan, så bör avtalet korrigeras så att ekvivalensen återställs förutsatt att det inte rör sig om en risk som till sin typ naturligen bärs av den som avtalet utpekar som riskbärare. Man ser här en annan typ av resonemang än vad som möter läsaren av förarbetena och som antyder att 36 § öppnas upp för en vidare tillämpning.s. 42