Se t.ex. Mellqvist & Welamson, Konkurs s. 48 ff. Det kan diskuteras om denna skillnad upprätthölls i NJA 1994 s. 336, där HD fokuserade på gäldenärens förmåga att vid var tid betala förfallande skulder, snarare än på en prognos av om gäldenären vid respektive förfallotidpunkt kan förväntas klara av att betala de skulder som han eller hon har vid en viss tidpunkt. En förståelse i enlighet med det sistnämnda kommer däremot till tydligt uttryck i NJA 2013 s. 822.
Hänvisas från p. 3 (s. 15)
1.Den första svårigheten vid bedömningen av om en åtgärd kan aktualisera ansvar för obeståndsbrott är om gäldenären har vidtagit åtgärden i fråga vid obestånd eller vid en tidigare tidpunkt. För ansvar för oredlighetsbrott (11:1 st. 1 BrB) eller vårdslöshetsbrott (11:3 BrB) krävdes ursprungligen ett orsakssamband mellan gäldenärens åtgärd och obestånd; gäldenären skulle genom åtgärden ha orsakat eller i vart fall förvärrat en obeståndssituation. Detta krav var utformat för att svara mot kravet i övriga centrala förmögenhetsbrott att gärningen ska ha inneburit skada; här skulle gärningen orsaka obestånd. Gynnandebrottet (11:4 BrB) var däremot redan från början i stället konstruerat med ett s.k. tidsrekvisit. Åtgärden skulle enligt den ursprungliga formuleringen av denna brottstyp ha vidtagits vid en tidpunkt när konkurs var förestående.s. 14
2.Numera bygger samtliga tre brottstyper på ett tidsrekvisit: åtgärden ska vara vidtagen när gäldenären är på obestånd. Vid oredlighets- och vårdslöshetsbrotten är det tillräckligt med påtaglig fara för att gäldenären ska komma på obestånd; när jag talar om ageranden vid obestånd innefattas även detta. I praktiken innebär tidsrekvisitet en betydande begränsning av ansvaret, eftersom bedömningen att någon vid en viss tidpunkt var på obestånd både är rättsligt komplicerad och innefattar stora bevissvårigheter. Tidsrekvisitet har ett enda undantag, som också är den första av de inledningsvis nämnda två specialsituationer som kriminaliseras. Undantaget innebär att det även är brottsligt enligt 11:1 BrB att orsaka obestånd — eller påtaglig fara för obestånd — genom avhändande av tillgångar.s. 14
3.Obeståndsbegreppet är grundläggande även för konkursinstitutet, men i reglerna om förutsättningarna för konkurs i 2 kap. KL finns ett antal olika presumtionsregler om obestånd som medför att rätten nästan aldrig behöver pröva frågan om gäldenären är på obestånd (insolvent). Några motsvarande presumtionsregler finns av lätt insedda skäl inte i 11 kap. BrB. Begreppet i BrB ska dock förstås på samma sätt som i KL, alltså som en dynamisk framtidsprognos att gäldenären, trots utnyttjande av alla tänkbara resurser, måste antas vara mer än tillfälligt oförmögen att infria sina skulder allt eftersom de förfaller. En gäldenär kan med andra ord vara insolvent långt innan han eller hon blir illikvid, så länge skulder har uppkommit som gäldenären inte kommer kunna betala när de väl förfaller.s. 15
4.Till svårigheten att alls bevisa obestånd kommer att prövningen i 11 kap. BrB, till skillnad från prövningen av en konkursansökan, inte handlar om tillståndet vid tidpunkten för prövningen, utan om huruvida obestånd hade inträtt vid en ofta långt tidigare tidpunkt, då någon relevant åtgärd vidtogs. Detta har obeståndsbrotten gemensamt med den s.k. subjektiva återvinningsregeln i 4:5 KL. I alla övriga återvinningsregler i 4 kap. KL är grundförutsättningen däremot inte knuten till gäldenärens obestånd, utan till om åtgärden har vidtagits inom en viss tidpunkt före fristdagen, alltså som huvudregel den dag då ansökan gjordes om att gäldenären skulle försättas i konkurs (4:2 KL). En sådan lösning innebär att frågan om obestånd hade inträtt vid en viss tidpunkt oftast inte uppkommer i återvinningsprocesser. Att på motsvarande sätt knyta frågan om en viss åtgärd utgör brott eller inte till en vid tidpunkten för åtgärden framtida händelse framstår dock inte som en framkomlig väg i ett straffrättsligt sammanhang.s. 15
5.Som nämnt är det tillräckligt för ansvar enligt oredlighets- och vårdslöshetsbrotten att det har förelegat påtaglig fara för obestånd. Detta är inte en helt lättbegriplig konstruktion, eftersom själva obeståndsbegreppet bygger på en framtidsprognos; fara för obestånd är alltså ett slags fara för en situation som innebär fara för att gäldenären inte rätteligen kommer att kunna betala sina skulder allt eftersom de förfaller. Utvidgningen av tidsrekvisitet bör mot den bakgrunden snarare förstås som ett slags bevislättnadsregel. Om gäldenären har haft upprepade eller utdragna betalningssvårigheter eller med en viss grad av sannolikhet har ett betalningsansvar svävande över sig, kan fara för obestånd sägas föreligga.s. 16
6.Huruvida gäldenären är insufficient, alltså att skulderna överstiger tillgångarna, saknar direkt betydelse för bedömningen, men kan i många fall tala för att obestånd har inträtt. På grund av bevissvårigheterna har det två gånger övervägts om insufficiens borde ersätta obestånd som avgränsningskriterium, men båda gångerna har tanken till slut avvisats, dels för att det inte nödvändigtvis är enklare att bevisa insufficiens, dels för att insufficiens inte alltid är ett tillräckligt träffsäkert mått på gäldenärens ekonomiska läge, varför olika typer av undantagsregler skulle bli nödvändiga, med ungefär samma svårigheter som följd. Frågan är dock om inte bevissvårigheterna knutna till obestånd i förlängningen kommer att göra det nödvändigt att konstruera andra, eller i vart fall kompletterande, kriterier för att avgränsa den tidsperiod före konkurs då ett särskilt straffansvar kan bli aktuellt.s. 16