God domarsed — Om etik och ansvarstagande s. 101. 1 0 Jfr Jane Reichel i SvJT 2011 s. 440. 11 Johan Hirschfeldt, Svea hovrätt — 400 år, Stockholm 2014, s. 126 respektive 120 f. 1 2 Flera bidrag i Svea hovrätt — 400 år nämner detsamma, se t.ex. Joakim Nergelius s. 443. 13 I närmaste ordlista förekommer också ”obunden”, ”fri”, ”autonom” och ”suverän” som synonymer. Men inte ”självbestämmande”. 1 4 Se Kommentaren till Bangaloreprinciperna s. 44. Detsamma lyfts med all önskvärd tydlighet fram av Förtroendeutredningen (SOU 2008:106). 15 Jfr Lotta Lerwall i SvJT 2014 s. 597. 1 6 Jfr Göran Lambertz i Regeringsrätten 100 år s. 253 (s. 255 f.). 17 Se t.ex. prop. 1973:90 s. 196 och Gustaf Petrén i SvJT 1975 s. 1 (s. 10) som särskilt framhåller att självbestämmandet gäller även när domstolen handlägger s.k. administrativa ärenden. I Kommentaren till Bangaloreprinciperna (s. 36) framhålls också vikten av att en domstols självbestämmande inte ”stannar på pappret”. 1 8 SOU 1994:99, del A, s. 33 f. 19 SOU 1994:99, del A, s. 208. Det kan med fog ifrågasättas på vilket sätt domstolarna skulle ha påverkats av EU-inträdet och vad man grundar det påståendet på. Påståendet är ju legio, men avsaknaden av bevis för påståendet är närmast total. 20 Se SOU 1994:99, del A, s. 375 f. 2 1 Domarrekryteringsutredningen kan sägas kalkera detta genom uttalanden i SOU 2017:85 s. 180 f. om att en självständig domstol bygger på självständiga domare. 22 Jfr SOU 2017:85 s. 181. 23 SOU 2000:99 s. 2 f. 24 Man kan uttrycka det som att en domare aldrig är helt oberoende av den domstol i vilken han/hon verkar. Endast i ett — mycket viktigt — avseende är han/hon emellertid självbestämmande — och det är när han/hon dömer i mål/ärenden. 25 Anders Eka m.fl., Regeringsformen — med kommentarer, s. 549. 2 6 Man brukar även skilja mellan å ena sidan rättsskipning, dvs. handläggningen och avgörandet av mål (tviste- och brottmål) som handläggs (oftast) enligt rättegångsbalken och å den andra frivillig rättsvård som handläggs som ärenden enligt i huvudsak ärendelagen. Se t.ex. prop. 1995/96:115 s. 80, SOU 2007:65 s. 99 f., SOU 1994:99s. 38 samt Fitger m.fl. Kommentaren till 1 § Ärendelagen (JUNO, version 3 A, juli 2020). Om en domstols självbestämmande vore begränsat till ”dömande verksamhet” skulle en domstol alltså inte vara självbestämmande när den handlägger och avgör vissa domstolsärenden. 27 Anders Eka m.fl. s. 24 med mina kursiveringar här. 28 Se Gustaf Petrén i SvJT 1975 s. 1 (s. 10), SOU 1963:17 s. 273, SOU 1972:15 s. 196 f., prop. 1973:90 s. 383, SOU 1993:14 s. 164 f. och prop. 2009/10:80 s. 26. Jfr också Thomas Bull i JT 1999–2000 s. 794 och JT 2000–01 s. 26 samt Olof Ställvik (Wilske), Domarrollen, Uppsala 2009, s. 121. 29 Se t.ex. SOU 2000:99 s. 261 f. och SOU 2007:69 s. 24 f. 3 0 Anders Eka m.fl. Regeringsformen — med kommentarer, 2 uppl., Stockholm 2018 s. 549. 31 Mina kursiveringar. 32 Se SOU 2008:125 s. 309 f. Kursiveringarna här är mina. 33 I den efterföljande propositionen, prop. 2009/10:80, gjordes inga uttalanden som modifierar utredningens uttalanden. 34 Detta rättsfall har jag kritiskt kommenterat i JT 2014–15 s. 959. För det första var det aktuella beslutet inte något beslut avseende ”domstolens administration”. Det var ett beslut som hade ett direkt samband med och enbart fattat inom ramen för avgörandet av ett brottmål vid tingsrätten (se 25 § TI). För det andra är beslutet — även om det skulle anses vara fattat som ett led i domstolens administration — grundat på domstolens rättstillämpning och därmed något som omfattas av skyddet för domstolens självbestämmande. Thomas Bull/Fredrik Sterzel uttalar i Regeringsformen — En kommentar, 3 uppl., Lund 2015, s. 27 att det har ”inte ens påståtts att något sådant ingrepp i rättskipningen har förekommit i modern tid” vilket alltså, t.ex. mot bakgrund av nämnda rättsfall, inte är korrekt. Det ska också nämnas att en av grundsatserna i Bangloreprinciperna är att en domstols ”administrativa” beslut som har ett direkt samband med den dömande verksamheten omfattas av självbestämmandet, se Kommentaren till Bangloreprinciperna s. 37. I det aktuella rättsfallet måste det sambandet under alla förhållanden betecknas som uppenbart. 35 Thomas Bull/Fredrik Sterzel, s. 244. Kursiveringen i citatet är min. 3 6 Jfr Olof Wilske, Domstolarna i regeringsformen 1974–2014 — Ger regeringsformen en korrekt bild av domstolarnas konstitutionella ställning? I årsboken de lege 2014. 3 7 Ett konkret exempel på detta är att en enskild domare i frågor av arbetsrättslig natur, som organisation och ledning på arbetsplatsen (dvs. domstolen) aldrig, gentemot domstolschefen, kan åberopa något skydd för någon form av ”självständighet”. 38 Barbro Thorblad uttrycker sig i Svea hovrätt — 400 år s. 357 mycket rättframt när hon uttalar att bortsett från självbestämmande vad gäller rättstillämpning (dömandet) gäller samma regler för domare som för andra arbetstagare. 39 SOU 2011:42 s. 95 f. 4 0 SOU 2017:85 s. 179. Huruvida det med ”oberoende” och ”självständighet” här avses två olika saker förefaller oklart. Jag avstår från att forska vidare i just detta. 41 Mats Melins och Stefan Lindskogs artikel i SvJT 2017 s. 345 är ett bra exempel på denna förnöjsamhet i det att det där framgår att bristande rättsstatlighet är ett fenomen som gäller i andra länder — inte här. 42 I 28 § förordningen (1996:381) med tingsrättsinstruktion föreskrivs att lagmannen får hänskjuta vissa administrativa frågor till kollegium/plenum och i 31 § andra stycket att lagmannen ska samråda med kollegium/plenum i vissa fall. Det utgör dock ingen inskränkning av lagmannens ”makt” som chef med motsvarande utvidgning av den enskilda domarens självbestämmande. 43 Kommentaren s. 46. 44 Jfr Mona Aldestam i de lege Juridiska fakulteten i Uppsala årsskrift 2015 s. 9 och SOU 2009:99, bilaga 5 (Johan Hirschfeldt), som båda uppehåller sig vid vikten av balans i förhållandet mellan domstolschef och den enskilda domaren och där den förra kan sägas betona vikten av en allmän statushöjning av såväl domstolen som den enskilda domaren. Det ska också betonas att Mona Aldestam i sin artikel gör en betydligt bredare analys av förhållandet domstol–domare än vad jag gör i denna artikel som är snävt inriktad på enbart de konstitutionella aspekterna av frågan. 4 5 Signifikativt är att Fredrik Sterzel i sin inledande artikel 1974 års regeringsform — Ett fyrtioårsperspektiv i årsboken de lege 2014 knappast ens nämner domstolarna. 4 6 Anders Eka m.fl. s. 38. 47 Lagprövningsrätten i 12 kap. 10 § RF kan ses som ett exempel på detta.
Hänvisas från p. 23 (s. 91)
1.Det känns inledningsvis angeläget att lyfta fram att utgångspunkten enligt regeringsformen är att domstolar faktiskt inte är oberoende. Att domstolar i strikt mening är — eller ens kan vara — oberoende torde ingen heller, med anspråk på att vara seriös, hävda. Men jag menar dessutom att det inte heller i en vidare mening är på det viset. Och så ska det, i en demokrati, inte heller vara. Det är annars inte ovanligt att motsatsen slås fast som en självklarhet i framställningar som behandlar domstolarnas konstitutionella ställning.s. 89
2.I skriften God domarsed — Grundsatser och frågor som ansluter till de s.k. Bangaloreprinciperna uttalas inledningsvis bl.a. följande under rubriken Oavhängighet.s. 89
3.- Oavhängighet handlar ytterst om domstolens och domarens obero-s. 89
4.ende i rättskipningen.s. 89
5.- Grundsatsen ger uttryck för domstolarnas och domarnas konstitu-s. 90
6.tionella ställning och är inte endast primärt kopplad till hand-s. 90
7.läggningen av visst mål eller ärende.s. 90
8.- Grundsatsen har en extern respektive en intern aspekt.s. 90
9.- Den del som rör domarens yttre oavhängighet innebär att domarens. 90
10.ska vara fri från otillbörlig påverkan av andra samhällsorgan och en-s. 90
11.skilda intressen.s. 90
12.- Detta inrymmer ett krav på att konstitutionen med anknytandes. 90
13.lagstiftning är utformad så att oavhängigheten kan skyddas.s. 90
14.- Dessa konstitutionella garantier ska ha genomslag i praktiken.s. 90
15.- Den interna aspekten av grundsatsen — den inre självständigheten —s. 90
16.går ut på att domaren, i förhållande till chefer och kollegor, ska utföras. 90
17.sina rättskipande uppgifter självständigt. I kommentaren till Bangaloreprinciperna uttalas under rubriken ”Independence” inledningsvis att ”Judicial independence is not a privilege or prerogative of the individual judge. It is the responsibility imposed on each judge to enable him or her to adjudicate a dispute honestly and impartially on the basis of the law and the evidence, without external pressure or influence and without fear of interference from anyone”. I detta korta citat inryms tre mycket väsentliga utgångspunkter, nämligen följande.s. 90
18.- En domares självbestämmande är ett utflöde av domstolens själv-s. 90
19.bestämmande.s. 90
20.- En domstol (och dess domare) lyder under lagarna.s. 90
21.- Bevisföring och bevisvärdering ska vara fri. Punkten 3 berör jag inte alls i denna artikel, i stället är fokus i denna artikel riktat på punkterna 1 och 2. Som framgår vidare av Kommentaren till Bangaloreprinciperna är frågorna om självständigheten hos institutionen (domstolen) och personen (domaren) intimt sammanflätade i varandra. Det hindrar inte att det på ett principiellt plan ändå är institutionens (domstolens) självständighet som är själva utgångspunkten. Och enligt principen ”majus includit minus” kan den enskilda domarens ställning inte vara ”mer” självständig än domstolens.s. 90
22.De ovan uppräknade grundsatserna instämmer jag till fullo i och den svenska konstitutionen (regeringsformen) uppfyller — menar jag — utan tvekan alla dessa krav. Hur kan jag då påstå att svenska domstolar inte är oberoende? Det enkla svaret är att det följer med all önskvärd tydlighet redan av ordalydelsen av regeringsformen. Att domstolarna inte är fullständigt oberoende är i själva verket något som — i regeringsformens perspektiv — är av allra största vikt. I 1 kap. 1 och 4 §§ RF slås folksuveräniteten fast med innebörd att riksdagen ensam är den främste företrädaren för folket (och därmed för Sverige). Någon maktdelningstanke finns inte inbyggd i regeringsformen. I regeringsformens perspektiv finns det alltså inget som ger en antydan om att domstolar skulle kunna ”lyftas upp” till samma nivå som riksdagen i fråga om utövandet av offentlig makt. Ett av folksuveränitetens allra viktigaste uttryck är för övrigt legalitetsprincipen — som grundlägger kravet på rättsstatlighet — som säger att all offentlig makt utövas under lagarna — ytterligare ett tecken på att domstolar inte är oberoende.s. 90
23.Men hur kan jag då påstå att regeringsformen uppfyller de krav som Bangaloreprinciperna enligt ovan ställer upp? Jo, legalitetsprincipen riktar sig också till det suveräna folkets främsta företrädare, dvs. riksdagen (och givetvis regeringen, myndigheter m.fl. som kan sägas vara underställda riksdagen). Även det suveräna folket måste alltså utöva sin makt under lagarna. Och då kommer domstolarna in som självbestämmande när det gäller rättskipningen (se 11 kap. 3 § RF). I den första strecksatsen ovan uttrycks det också som att självbestämmandet gäller just rättskipningen. Det är detta självbestämmande som är det grundläggande kravet enligt Bangaloreprinciperna. I God domarsed — Om etik och ansvarstagande uttrycks det som att domstolar (och även myndigheter) ”oberoende av riksdag och regering tillämpar rätt” (min kursivering). Jag återkommer till den — faktiskt inte enbart — terminologiska frågan om hur uttrycken ”oberoende/självständighet” kan sägas förhålla sig till ”självbestämmande”.s. 91
24.Om man för en kort stund backar tillbaka en aning kan man konstatera att det enligt 1809 års regeringsform inte fanns några självständiga domstolar. Den dömande funktionen tillkom kungen som också utsåg domarna i Högsta domstolen. Alla domstolar dömde också i kungens namn. Annars byggde den regeringsformen på en maktdelningstanke. I praktiken var det — efter det att Gustav IV Adolf jagats ut ur landet — fråga om att begränsa den nya kungens makt. Makten delades då mellan kungen och riksdagen (ständerna). Någon demokrati var det inte frågan om; den dåtida riksdagen (ständerna) kan inte sägas ha representerat folket, utan i stället en snävt utvald elit. Men under tidens gång kom det att utvecklas en praxis som sakta men säkert än mer begränsade kungens ställning och banade väg för den demokrati som kan sägas ha blivit verklighet i Sverige 1921 i och med allmän rösträtt för alla vuxna medborgare. Under hela denna tid levde dock landets domstolar i någon form av ”konstitutionellt vakuum”; de reglerades i och för sig i regeringsformen (se ovan), men inte på något mer preciserat sätt. Sverige hade dock, såvitt jag kan förstå, under hela 1800-talet ett hyfsat fungerande domstolsväsende som sedan under 1900-talet utvecklades enormt utan något särskilt konstitutionellt stöd. Domstolarna sågs som en självklar del av den offentliga maktutövningen och man såg ingen anledning att särskilja dem från andra offentliga maktutövare eller motivera deras ställning på något särskilt sätt.s. 91
25.Den historiska synen har levt kvar och den synen präglar i mångt och mycket även den nuvarande (1974 års) regeringsformen som ju kan ses som en kodifiering med tillhörande preciseringar av den konstitutionella praxis som hade utbildats under lång tid. Över huvud taget förefaller frågan om domstolars självbestämmande och innebörden av rättsstatlighet inte ha varit något som stod i förgrunden vid tillkomsten av den nuvarande regeringsformen. Att domstolar skulle behöva förses med något mer utvecklat konstitutionellt stöd förefaller ha varit en främmande tanke så sent som 1974. Man fokuserade i stället på att uttrycka och reglera folksuveräniteten, riksdagens och regeringens arbetsformer m.m.; allt i syfte att ge det parlamentariska systemet ett tydligt grundlagsstöd. Domstolar sågs som en sorts myndighet bland alla andra; vilket också visade sig i den samlade regleringen av förvaltning och rättsskipning i dåvarande 10 kap. RF. Samtidigt förefaller det i ”det tysta” ha varit underförstått att domstolarna skulle stå särskilt fria i sin roll som en särskild sorts rättstillämpare. Men vad som närmare bestämt ansågs utmärka den exklusiviteten ordades det dock inte mycket om. Och framför allt reglerades det inte med någon närmare precision eller nyansrikedom.s. 92
26.Även om domstolarna på ett formellt plan genom 2010 års grundlagsreform regleras i ett eget kapitel, skiljt från förvaltningsmyndigheterna, är det alltjämt så att den konstitutionella skillnaden mellan en domstol och en förvaltningsmyndighet generellt och reellt sett är knappologisk i regeringsformen och det är intressant att notera att rättskipning och förvaltning i realiteten inte ses som några väsensskilda verksamheter eller att domstolar och förvaltningsmyndigheter ses som några i grunden helt artskilda institutioner. Att man numera placerat regleringen av rättskipning och förvaltning i två skilda kapitel i regeringsformen är helt och hållet något som stannat på det formella planet.s. 92
27.Johan Hirschfeldt analyserar i Svea hovrätt 400 år en utveckling från mitten av 1900-talet fram till 2014. Han gör det kortfattat, men träffsäkert. Han är där också bl.a. inne på att domstolar och rättskipning spelat en undanskymd roll när författningsfrågan under 1960-talet diskuterades intensivt. Han nämner dessutom att domstolarnas konstitutionella ställning och domarrollen sällan varit något centralt ämne för rättsvetenskaplig forskning. Över huvud taget präglas hans artikel av just det faktum att domstolarnas ställning konstitutionellt sett inte är föremål för någon särskilt nyanserad reglering och inte heller — sett över tid — för någon intensiv debatt. Den utveckling som skett har i stället främst gällt de processuella regelverken och dessas tillämpning. Hand i hand med detta har dock domstolarnas organisatoriskt utvecklats rejält under den senaste 70-årsperioden som Johan Hirschfeldt uppehåller sig vid. Denna utveckling har dock inte haft några egentliga konstitutionella förtecken; den har i stället varit mer präglad av processuella reformer, organisatoriska förändringar, nya och förfinade rutiner, nya och mer effektiva kommunikationssätt m.m.s. 92