1.5.1 Inledning Efter att ha beskrivit rättshandlingsläran och den svenska fullmaktsläran utifrån avtalslagens regler i bokens första 9 kapitel övergår Samuelsson till att behandla alternativa fullmaktsbegrepp, och då i första hand den så kallade tillitsfullmakten. Han anser dock att distinktionen mellan viljeförklaringsfullmakter och tillitsfullmakter är instabil och att det vid närmare påseende framgår att viljeförklaringsmodellen omfattar alla de fall som skulle täckas av tillitsfullmakten.s. 826
2.Tillitsfullmakten introducerades när Högsta domstolen i NJA 2014 s. 684 hade att ta ställning till om en divisionschef hade behörighet att ingå ett förlikningsavtal om drygt 3 miljoner kronor. Efter en lång motivering kom domstolen fram till att tredje man inte hade befogad tillit till att divisionschefen hade behörighet av detta slag, vilket gjorde att någon tillitsfullmakt inte ansågs vara för handen. Högsta domstolen påstår dock i sina domskäl vid p. 13 att en fullmakt inte endast kan vila på en huvudmans viljeförklaring utan också under vissa förutsättningar kan grundas i den tredje mannens befogade tillit. Utöver att tredje man ska ha befogad tillit till att mellanmannen har behörighet att rättshandla anges att tredje man ska ha faktisk tillit, att de omständigheter som ligger till grund för den befogade tilliten härrör från huvudmannen, att huvudmannen haft erforderlig insikt om att omständigheterna kan föranleda en tredje man att hysa befogad tillit. Vidare framhålls att huvudmannen i vissa fall kan undvika bundenhet genom att exculpera sig.s. 826
3.I ett senare rättsfall, NJA 2021 s. 1017 p. 34–36, ansåg Högsta domstolen att en tillitsfullmakt är för handen när huvudmannen överlämnar sin e-legitimation för att mellanmannen ska kunna rättshandla med tredje man. I detta fall upprepades vid p. 20–24 de kriterier för en tillitsfullmakt som nämndes i NJA 2014 s. 684. Det tillägget gjordes dock att tredje man inte behöver känna till att det är en mellanman som rättshandlar, det avgörande är att tredje man har fog att uppfatta den rättshandlande som behörig.s. 827
4.Enlig min uppfattning har Samuelsson rätt när han påstår att det inte behövs någon särskild tillitsfullmakt vid sidan av viljeförklaringsfullmakten enligt 10 § första stycket avtalslagen och ställningsfullmakten enligt 10 § andra stycket avtalslagen. Tillitsfullmakten bör i stället ses som en konkludent viljeförklaring. Resultatet blir att tillitsfullmakten anknyts till den allmänna rättshandlingsläran och att de kriterier som uppställs för en fullmakt måste vara förenliga med avtalslagens regler om rättshandlingar och de allmänna rättsprinciper som lagen vilar på, en tanke som också genomsyrar Samuelssons fullmaktslära. Om dessa krav är uppfyllda kan tillitsfullmakten fylla en viktig funktion som ett komplement till uttryckliga viljeförklaringsfullmakter. En viss särbehandling behövs dock när fullmäktigen — som i NJA 2021 s. 1017 — rättshandlar i huvudmannens namn med hjälp av en e-legitimation från denne, vilket jag återkommer till.s. 827
5.Olle Wännström har framhållit att Högsta domstolen i NJA 2014 s. 684 tycks reservera viljeförklaringsbegreppet för det fall där det finns en vilja bakom förklaringen. I sina domskäl hänvisar också domstolen vid p. 9 till ett uttalande i lagmotiven där det framhålls att lagstiftningen om fullmakt endast omfattar fall där huvudmannens vilja ligger till grund för mellanmannens behörighet. Påståendet att det ska finnas en vilja bakom förklaringen stämmer i den begränsade meningen att det ska finnas en handlingsvilja (eller som Samuelsson uttrycker det en avgivarvilja) för att en rättshandling ska vara för handen. Likväl är det vilseledande att hävda att avtalslagens fullmaktsregler vilar på huvudmannens vilja eftersom det för tankarna till — som Wännström påpekar — att det krävs en faktisk rättsföljdsvilja, vilket står i strid med den tillitsprincip som kommer till tydligt uttryck i lagmotiven och i den juridiska doktrinen på den tiden. Visst, förekommer det att orden ”avgivarens vilja” används som en förkortning för orden ”förklarad vilja” (alltså vad motparten har fog att uppfatta som velat). Det ovanstående uttalandet i lagmotiven bör tolkas på detta sätt för att inte kunna komma i konflikt med den tillitsprincip som samtidigt förordas i motiven. Men för undvikande av missförstånd bör det förkortade uttryckssättet inte användas om det inte av sammanhanget klart framgår att det är den förklarade viljan som avses.s. 827
6.Att som Högsta domstolen använda uttalandet i lagmotiven som ett stöd för att sätta en viljeförklaringsfullmakt i motsats till en tillitsfullmakt förstärker intrycket av att det krävs en faktisk rättsföljdsvilja för att en viljeförklaringsfullmakt ska ge upphov till behörighet. Det är också — som Wännström påpekar — utifrån uppfattningen att en viljeförklaring enbart är för handen om den faktiska viljan överensstämmer med den förklarade viljan, som det framstår som korrekt att skilja på viljeförklaringsfullmakter och tillitsfullmakter”. Om emellertid rättsverkningarna av en viljeförklaringsfullmakt bestäms av den tillit till huvudmannens vilja som motparten har anledning att hysa (den förklarade viljan) riskerar den nämnda separationen — för att åter anknyta till Wännström — ”att leda till missförstånd gällande det faktum att tolkningsförfarandet tar sikte på den vilja som kommer till uttryck i viljeförklaringen och inte huvudmannens faktiska vilja”.s. 828
7.Egentligen borde alla fullmakter med undantag för ställningsfullmakten kallas för tillitsfullmakter med hänsyn till den starka ställning som den befogade tilliten har för både uttryckliga och konkludenta viljeförklaringar. Uttrycket ”tillitsfullmakt” har dock fått fotfäste i rättspraxis och doktrin som en särskild fullmaktstyp, vilket innebär att man får godta att den har kommit för att stanna. Däremot finns det ingen anledning att ställa viljeförklaringsfullmakten i motsats till tillitsfullmakten. Med hänsyn till den typ av beteenden som brukar förknippas med tillitsfullmakter är det enligt min uppfattning mest ändamålsenligt att se en tillitsfullmakt som en konkludent viljeförklaring enligt 10 § första stycket avtalslagen. De rekvisit som Högsta domstolen ställer upp för en tillitsfullmakt kan då även ses som rekvisit för uppkomsten av en konkludent viljeförklaringsfullmakt, låt vara — som jag återkommer till — att den närmare utformningen av rekvisiten går att diskutera. Som framhållits blir följden vidare att en tillitsfullmakt uppfattas som en rättshandling och därmed styrs av avtalslagens regler om rättshandlingar och allmänna avtalsrättsliga principer. Tillitsfullmakten är dock en självständig fullmakt. Att så är fallet betyder att vad motparten har fog att uppfatta inte endast får grundas på huvudmannens meddelande till fullmäktigen utan det krävs något yttre från huvudmannen härrörande faktum som ligger till grund för vad tredje man har fog att sluta sig till.s. 828
8.Framställningen nedan inriktas på att närmare undersöka dels rekvisitet att tredje man ska ha en befogad tillit (det befogade tillitsrekvisitet), dels rekvisitet att huvudmannen måste ha insett att hans eller hennes beteende kan föranleda tredje man att hysa befogad tillit (insiktsrekvisitet). Det är främst dessa rekvisit som diskuterats och då i första hand insiktsrekvisitet som vissa författare ansett vara oförenligt med den allmänna rättshandlingsläran. Innan jag närmare analyserar dessa rekvisit ges dock några kommentarer till de övriga rekvisiten.s. 829
9.Härröranderekvisitet innebär att de omständigheter som ligger till grund för bedömningen att en befogad tillit har förelegat ska kunna knytas till huvudmannen. Det framhålls exempelvis i NJA 2014 s. 684 p. 18 att om någon i förhållande till huvudmannen helt utomstående har gett tredje man anledning att tro att han företräder huvudmannen så kan detta oberoende av huvudmannens vetskap i regel inte medföra att huvudmannen blir avtalsbunden. Härröranderekvisitet återkommer i Högsta domstolens utläggning av kriterierna för tillitsfullmakten i NJA 2021 s. 1017 p. 22, där rekvisitet ansågs uppfyllt. Rekvisitet är starkt förankrat i den rättshandlingslära som Samuelsson presenterar i sin bok och som beskrivits ovan. Det är detta rekvisit som exempelvis gör att förfalskade, förvanskade och obehörigt utgivna viljeförklaringar inte ges någon rättsverkan.s. 829
10.Det faktiska tillitsrekvisitet innebär att det för att en tillitsfullmakt ska föreligga inte räcker att tredje man haft en befogad tillit utan det krävs också att han haft en faktisk tillit. Tanken tycks vara att tredje man inte är skyddsvärd om inte detta krav är uppfyllt. Samuelsson är dock negativt inställd till subjektiva tilläggsrekvisit av detta slag. Han skriver att om huvudmannens objektivt sett förmedlat intrycket att mellanmannen är behörig har ju en fullmaktsgrundande viljeförklaring avgivits, alldeles oavsett huruvida tredje man rent faktiskt hyst någon tillit. Samuelsson framhåller att om man förstår rättshandlingar som Högsta domstolen i allmänhet gör finns det inget behov av ett krav på faktisk tillit. Nu har emellertid Högsta domstolen infört rekvisitet och vi får avvakta och se hur det i framtiden närmare kommer att utformas. I praktiken kommer det dock att spela en undanskymd roll. Om en domstol med hänsyn till omständigheterna kommer fram till att tredje man har anledning att hysa befogad tillit så kommer den normalt sett också fram till att tredje man haft faktisk tillit om denne påstår detta.s. 830
11.Alexander Unnersjö har påpekat att Högsta domstolen i NJA 2021 s. 1017 aldrig tog ställning till om faktisk tillit förekommit utan nöjde sig med att konstatera att tredje man haft befogad tillit. Han har tolkat detta så att faktisk tillit presumeras om tredje man haft anledning att hysa befogad tillit. I det särskilda fallet kan dock presumtionen brytas. Anta att A, som är verksamhetschef i ett företag, inför B uppträder som att han eller hon har fullmakt att rättshandla för verksamhetens vardagliga fortgång. Även om B med hänsyn till omständigheterna har fog att uppfatta A som behörig att rättshandla känner han eller hon inte till detta och är osäker på rättsläget. B tar därför en medveten risk när han eller hon ingår avtalet med A i förhoppning om att företaget i vart fall i efterhand kommer att godkänna A:s rättshandlande. Ska B då grund av sin osäkerhet vid avtalets ingående gå miste om sin rätt att påstå att A haft en tillitsfullmakt när han eller hon av sin advokat får beskedet att han eller hon haft fog att uppfatta A som behörig?s. 830
12.Exculpationsrekvisitet innebär att huvudmannen i vissa fall kan undgå bundenhet genom att exculpera sig. Ett exempel som nämns i NJA 2014 s. 684 p. 21 är att huvudmannen inser att han föranlett omständigheter som skulle kunna ge någon för honom okänd tredje man anledning att hysa befogad tillit. Om huvudmannen då förmår visa att han saknade möjligheter att förhindra missförstånd, så bör han enligt Högsta domstolen i regel undgå att bli avtalsbunden. Samuelsson hävdar att exculpationsrekvisitet inte är ett av rekvisiten för en tillitsfullmakt utan aktualiseras när insiktsrekvisitet inte är uppfyllt från början och huvudmannen först i efterhand inser att han givit upphov till en situation i vilken ett missförstånd kan uppkomma i behörighetsfrågan. Han tillägger dock att detta är en läsning med förbehåll och att varken skälen i 2014 års fall eller 2021 års fall är entydiga.s. 830
13.Vad som är intressant här är att en sådan tolkning förutsätter att huvudmannen har en klargörandeplikt vid efterföljande insikt, vilket ger upphov till frågan hur en sådan ska fullgöras. Att huvudmannen i en sådan situation är skyldig att neutralisera de omständigheter som ger tredje man en befogad tillit framstår som rimligt om han eller hon inte vill bli bunden av mellanmannens rättshandlande. Vidare framstår det som närliggande att tillämpa grunderna för 19 § avtalslagen analogt, vilket skulle innebära att om huvudmannen har särskild anledning att befara att mellanmannen, kommer att företa en rättshandling gentemot viss godtroende tredje man, så åligger det honom eller henne, där så ske kan, att meddela den tredje mannen att mellanmannen saknar fullmakt. Märk att när det gäller en analog tillämpning av 19 § finns vissa inbyggda befrielsegrunder för ansvar. Utöver att meddelandeplikten gäller gentemot ”viss godtroende tredje man” gäller den enbart ”där så ske kan”, vilket ger domstolarna en möjlighet att befria huvudmannen från klargörandeplikten med hänsyn till omständigheterna. 5.2 Tredje mans befogade tillit I sin beskrivning av tredje mans befogade tillit framhåller Högsta domstolen i NJA 2014 s. 684 p. 15–16 att hänsyn bland annat ska tas till vilket slags avtal det rör sig om, vilken verksamhet det gäller, hur vanligt förekommande avtalstypen är och vilka åtaganden avtalet gäller. Vidare nämns att man ska beakta om tredje mannen känner till att mellanmannen brukar företa rättshandlingar av visst slag. Det påpekas också att om förhandlingar har pågått under en längre tid och den tredje mannen fått skäl att tro att huvudmannen kommer att acceptera en överenskommelse som mellanmannen ingår kan huvudmannens passivitet få betydelse för vad som utgör en befogad tillit. Domstolen framhåller vidare vid p. 23 att om ett företag utser en chef för en väl avgränsad verksamhetsdel och tydliggör detta utåt så har i regel en tredje man anledning att utgå från att chefen är behörig att rättshandla för verksamhetens vardagliga fortgång.s. 831
14.Det övergripande temat för domstolens bedömning är om tredje man med hänsyn till omständigheterna har fog att uppfatta mellanmannen som behörig att rättshandla. Enligt viljeförklaringsmodellen innebär detta att domstolen ska ta hänsyn till om tredje man har fog att sluta sig till att huvudmannen haft viljan att ge mellanmannen behörighet. Utifrån detta synsätt kan de omständigheter som Högsta domstolen nämner ses som aspekter, vilka talar för eller mot att huvudmannen haft en fullmaktsvilja. Det framstår exempelvis som betydligt mer sannolikt att ett företags ledning velat ge en verksamhetschef behörighet att rättshandla för verksamhetens vardagliga fortgång än att ge chefen behörighet att ingå förlikningsavtal för företaget på miljonbelopp.s. 832
15.Högsta domstolen skiljer dock uttryckligen mellan fullmakter som vilar på huvudmannens viljeförklaring och fullmakter som grundas på huvudmannens tillit, vilket gör att domstolen inte kan se en tillitsfullmakt som en konkludent viljeförklaring. Samuelsson medger också att konstruktionen tillitsfullmakt bygger på tanken att det finns situationer när tredje man har fog att uppfatta omständigheter härrörande från huvudmannen så, ”att behörighet föreligger trots att ingen viljeförklaring med denna innebörd avgivits”. Han tillägger att Stefan Lindskog, som deltog i NJA 2014 s. 684, i ett försök att lojalt tolka domskälen är inne på samma linje när han skriver: ”Det handlar inte om något förklaringsinnehåll och alltså inte om någon innehållsbestämning. Någon förklaring antas nämligen inte finnas. Föremålet är i stället vad en tredje man på grund av huvudmannen skulle kunna föreställa sig rörande huvudmannens avsikt att utställa en fullmakt (vad som skulle kunna kallas för fullmaktsvilja eller fullmaktsavsikt)”.s. 832
16.Samuelsson påpekar att problemet med detta uttalande är ”att om tredje man har fog för uppfattningen att huvudmannen avsett att rättshandla, så har huvudmannen per definition rättshandlat — enligt vad som rimligen måste betecknas som härskande lära”. Som framgått ovan är ju det avgörande för den viljeförklaringsteori som ligger till grund för det svenska rättshandlingsbegreppet om avgivaren genom sitt beteende sett till att motparten med fog kan sluta sig till en rättsföljdsvilja och inte om avgivaren faktiskt haft en avsikt att uttrycka en sådan vilja. Högsta domstolen har också — som framgått ovan — i NJA 2013 s. 1190 p. 7 fastslagit att en gäldenär genom betalning konkludent kan förklara viljan att destinera en betalning till en viss skuld och i NJA 2018 s. 171 p. 11 framhållit att en person genom sin passivitet kan förklara viljan att efterge rättigheter i ett ingånget avtal. Om dessa beteenden kan uppfattas som konkludenta viljeförklaringar uppstår frågan varför inte huvudmannen när han genom sitt beteende ser till att tredje man kan hysa befogad tillit till att mellanmannen är behörig kan ses som en konkludent viljeförklaring. Samuelsson ser inte något skäl att använda ett snävare viljeförklaringsbegrepp av det slag som tillitsfullmaktskonstruktionen förutsätter och understryker att konkludenta viljeförklaringar omfattas enligt varje rimlig tolkning av 10 § första stycket avtalslagen.s. 832
17.I sin analys av tillitsfullmakten skiljer Joel Berg mellan att tredje man har fog att uppfatta mellanmannen som behörig och att tredje man har fog att uppfatta att huvudmannen avsett att ge mellanmannen behörighet samt att detta inte behöver uppfattas som samma sak. Berg medger att om det krävs att tredje man haft fog att uppfatta att huvudmannen avsett att ge mellanmannen behörighet överensstämmer de uppställda rekvisiten med vad som krävs för en viljeförklaring. Han påpekar dock att om det endast krävs att tredje man haft fog att uppfatta att mellanmannen är behörig kan tillitsfullmakten ha en självständig betydelse, vilket gör att en tillitsfullmakt inte behöver vara en konkludent viljeförklaringsfullmakt.s. 833
18.Något närmare klargörande om vad som utgör det övergripande riktmärket för tredje mans befogade tillit görs inte i Högsta domstolens domar om tillitsfullmakt. Det finns dock ett behov av att klargöra varför aspekter av det slag som Högsta domstolen nämner i domarna talar för eller emot en befogad uppfattning och hur de ska vägas mot varandra. Annars finns en risk för en alltför skönsmässig bedömning. Som framgått tillhandahåller viljeförklaringsteorin ett övergripande riktmärke för en sådan bedömning, nämligen att de omständigheterna som nämns ska ses som aspekter, vilka talar för eller mot att huvudmannen haft en fullmaktsvilja. Ett riktmärke av detta slag underlättar för tredje man att bedöma om den som uppträder som fullmäktige har behörighet och skapar ett skydd för huvudmannen på så sätt att det skapar incitament för tredje man att beakta vad som framstår som hans eller hennes vilja.s. 833
19.Av intresse är att Lindskog i det ovanstående citatet uttryckligen framhåller att föremålet för bedömningen är ”vad en tredje man på grund av huvudmannen skulle kunna föreställa sig rörande huvudmannens avsikt att utställa en fullmakt (vad som skulle kunna kallas för fullmaktsvilja eller fullmaktsavsikt)”. Anledningen till att Lindskog inte anser att en tillitsfullmakt utgör en viljeförklaring är alltså inte att han tar avstånd från tanken att föremålet för tredje mans befogade tillit ska vara vad denne har fog att uppfatta som huvudmannens vilja utan att huvudmannens beteende inte har formen av en viljeförklaring, vilket — som Samuelsson påpekar — förutsätter att man använder ett snävare förklaringsbegrepp än det som är förankrat i nordisk avtalsrätt. Om Lindskogs uppfattning är representativ för Högsta domstolens uppfattning blir alltså resultatet att vad som ska utgöra föremålet för tredje mans befogade tillit sammanfaller med vad som inom viljeförklaringsteorin kallas för den förklarade viljan.s. 834
20.Vid ett ställningstagande till vad som utgör föremålet för tredje mans befogade uppfattning finns det vidare anledning att påminna om att man vid fastställandet av en viljeförklarings rättsverkningar enligt svensk rätt även tar hänsyn till vad som framstår som rimligt och ändamålsenligt med hänsyn till omständigheterna. När det gäller viljeförklaringar, där avgivaren i tal eller skrift uttryckligen förklarat en rättsföljdsvilja, är det sedan länge erkänt att om de ord som avgivaren använder inte på ett tillräckligt tydligt sätt ger vid handen vilka rättsverkningar som han eller hon velat åstadkomma, så kan viljeförklaringens rättsverkningar närmare fastställas genom objektiv tolkning och utfyllning, där aspekter som det förnuftiga syftet och det affärsmässiga sammanhanget kan spela en central roll. Även om avgivaren inte använder några ord, som när det är fråga om en konkludent viljeförklaringsfullmakt, så kan vad han eller hon velat uttrycka genom sitt beteende framstå som mer eller mindre oklart för tredje man. Att i detta läge välja det tolkningsalternativ som med hänsyn till omständigheterna framstår som mest ändamålsenligt är förenligt med den viljeförklaringsmodell som är förankrad i nordisk tradition, låt vara att fullmakter ofta tolkas restriktivt för att skydda huvudmannen.s. 834
21.Inget hindrar heller — utifrån viljeförklaringsmodellen — att Högsta domstolen i sin praxis successivt utvecklar presumtionsregler för när huvudmannen kan antas ha förklarat en fullmaktsvilja. Regler som då kan baseras på vad en huvudman normalt sett kan förväntas ha avsett i den aktuella typen av situationer. När domstolen i NJA 2014 s. 684 skriver att om ett företag utser en chef för en verksamhetsdel och tydliggör detta utåt så har tredje man fog att uppfatta chefen som behörig att rättshandla för verksamhetens vardagliga fortgång kan detta ses just som en presumtionsregel av detta slag. Att skapa sådana presumtioner ökar förutsebarheten på marknaden och underlättar för näringslivets folk att bygga upp en fungerande organisationsstruktur. Att det är fråga om en presumtion innebär dock att om det i det särskilda fallet klart framgår att huvudmannen inte ville ge mellanmannen behörighet bryts presumtionen och någon tillitsfullmakt är inte för handen.s. 834
22.En ytterligare fråga är hur tillitsfullmakten i NJA 2021 s. 1017 ska uppfattas. I detta fall hade en person (AE) överlämnat sin e-legitimation (ett BankID med kod) till sin sambo. Tanken var att hon skulle hjälpa honom med att betala hans del av hushållets räkningar. Sambon använde emellertid e-legitimationen utan AE:s tillstånd för att ta upp ett lån i AE:s namn hos ett finansinstitut. Tvisten i målet gällde om AE genom att överlämna e-legitimationen ådragit sig betalningsskyldighet gentemot finansinstitutet. Högsta domstolen ansåg att så var fallet eftersom e-legitimationen sågs som en tillitsfullmakt som gett sambon behörighet att ta upp lånet. Vad som är av intresse här är om överlämnandet av legitimationen till sambon kan ses som en konkludent viljeförklaring.s. 835
23.När Högsta domstolen introducerade tillitsfullmakten i NJA 2014 s. 684 uppfattades tillitsfullmakten så att den gav tredje man befogad tilltro till att mellanmannen var behörig att rättshandla i huvudmannens namn. I NJA 2021 s. 1017 p. 28–33 vidareutvecklades detta synsätt dock på så sätt att en tillitsfullmakt ansågs föreligga även vid användandet av e-legitimation förutsatt att tredje man har befogad tillit till att rättshandlingen vidtogs av en behörig person. Detta innebär att en tillitsfullmakt kan vara för handen även om tredje man har fog att tro att det är huvudmannen själv som företar rättshandlingen.s. 835
24.Det kan hävdas att för att tredje man ska ha befogad tilltro i denna typ av fall ska han antingen ha fog att tro att det är huvudmannen själv som rättshandlar eller att huvudmannen avsett att ge den som rättshandlar behörighet att rättshandla. En e-legitimation kan (liksom en skriftlig fullmakt enligt 16 § avtalslagen) ses som en legitimationshandling som fullmäktigen kan använda när han rättshandlar i huvudmannens namn. Visserligen behöver tredje man inte känna till att det är någon annan som rättshandlar än huvudmannen, men han måste likväl ha fog att sluta sig till att det antingen är huvudmannen själv eller någon som huvudmannen avsett att ge behörighet som rättshandlar. Om det finns omständigheter som tyder på det är en kriminell person som utan huvudmannens samtycke använt e-legitimationen eller att en mellanman överskridit sin behörighet är inte detta krav uppfyllt.s. 835
25.En möjlighet är att se tillitsfullmakten i den här typen av fall som en viljeförklaringsfullmakt riktad till fullmäktigen som är förenad med en rätt för fullmäktigen att styrka sin behörighet med hjälp av e-legitimation. Vad som gör att det inte är en uppdragsfullmakt enligt 18 § avtalslagen är då att e-legitimationen utgör ett oberoende av meddelandet till fullmäktigen yttre faktum som styrker att den som rättshandlar är behörig. Resultatet blir att medan behörighetens gränser bestäms av vad tredje man på ovan beskrivet sätt har fog att uppfatta så bestäms befogenhetens gränser av vad fullmäktigen har fog att uppfatta, vilket gör att det blir fråga om en självständig fullmakt. Med en sådan konstruktion finns det inget behov av att se det så att det föreligger en till tredje man riktad fullmaktsförklaring, det räcker att förklaringen är riktad till fullmäktigen för att det ska vara fråga om en tillitsfullmakt förutsatt att fullmäktigen utrustas med en legitimationshandling. Som framhållits ovan behöver enligt min uppfattning inte alla viljeförklaringsfullmakter enligt 10 § första stycket avtalslagen anses vara riktade till tredje man. Däremot behöver viljeförklaringen till fullmäktigen i den aktuella typen av fall inte vara konkludent: oavsett om överlämnandet av e-legitimationen är förenad med en uttrycklig eller konkludent viljeförklaringsfullmakt gentemot fullmäktigen blir resultatet detsamma. 5.3 Huvudmans insikt om tredje mans tillit 5.3.1 Huvudmans insikt om tredje mans befogade tillit I NJA 2014 s. 684 p. 19 framhåller Högsta domstolen att ytterligare ett krav är att huvudmannen haft erforderlig insikt om att omständigheterna skulle kunna föranleda en tredje man att hysa befogat tillit i behörighetsavseende. Vidare har Högsta domstolen i NJA 2021 s. 1017 p. 23 beskrivit insiktsrekvisitet så att huvudmannen i vart fall ska ha insett risken för att omständigheterna skulle kunna föranleda en tredje man att hysa befogad tillit.s. 836
26.Samuelsson anser inte att insiktsrekvisitet behövs. Det är inte heller (liksom kravet på faktisk tillit) upptaget bland de kriterier för en rättshandling som han beskriver i bokens inledande delar. Rekvisitet har också kritiserats och det har hävdats att det strider mot den tillitsprincip som ligger till grund för avtalslagen enligt vilken den som gjort ett förklaringsmisstag enligt 32 § första stycket avtalslagen e contrario är bunden av förklaringens innehåll om motparten varken insåg eller borde ha insett misstaget. Enligt Torgny Håstad innebär detta att huvudmannen blir bunden även om insiktsrekvisitet inte är uppfyllt. Håstad drar därför följande slutsats: ”Vad HD skriver i NJA 2014 s. 684 om att en tillitsgrundad fullmakt förutsätter att huvudmannen har insett att hans förklaring eller beteende kan leda till att tredje man hyser (befogad) tillit till förklaringens eller beteendets objektiva innehåll är alltså oriktigt”.s. 836
27.Det skulle dock kunna göras gällande att 32 § första stycket inte är tillämplig ifall misstaget rör frågan om huvudmannens beteende över huvud taget är en viljeförklaring, Bestämmelsen reglerar ju enbart ett misstag om en viljeförklarings innehåll. Som Tore Almén framhållit i sin kommentar till avtalslagen kan det dock hävdas att bestämmelsen även ska tillämpas om misstaget rör frågan om en viljeförklaring över huvud taget avgivits. När det gäller tillitsfullmakter är det vidare så att varken i 2014-års fall eller i 2021-års fall gällde frågan om mellanmannen över huvud taget hade fullmakt utan om fullmaktens gränser (i det första fallet om verksamhetschefens hade fullmakt att ingå förlikningsavtal på miljonbelopp och i det andra fallet om sambon hade fullmakt att ta upp lånet i fråga). Med hänsyn till tillitsprincipens starka ställning i svensk rätt framstår det som mest övertygande att tillämpa samma regler oavsett om misstaget rör viljeförklaringen innehåll eller om en viljeförklaring över huvud taget avgivits.s. 837
28.I sitt bemötande av Håstads uppfattning framhåller Stefan Lindskog att det som Högsta domstolen avsåg att ta ställning till inte rörde sig om en viljeförklaring. Det tog i stället enligt Lindskog ”sikte på huruvida något yttre, till huvudmannen hänförligt, förhållande (i) annat än en viljeförklaring, kunde (med avseende på fullmakt) få samma (ii) uppkomstverkan som en viljeförklaring”. Han beskriver vidare den övergripande bedömningsgrunden för insiktsrekvisitet i NJA 2014 s. 684 så att den innebar ett ställningstagande till följande fråga: ”Om A beter sig på ett sätt som inte är avsett att uttrycka en fullmaktsvilja och som till formen inte är en viljeförklaring, bör han då såsom huvudman vara bunden mot en tredje man B, om denne med fog uppfattar A:s beteende som uttryck för en fullmaktsvilja. HD ansåg att det i regel förutsatte att A måste ha insett risken för en villfarelse på B:s sida.”s. 837
29.Som framgått är det sedan länge erkänt att det enligt huvudregeln inte krävs någon viss form för en viljeförklaring. Att en tillitsfullmakt kan ses som en konkludent förklaring är en följd av härröranderekvisitet, alltså att tredje mans befogade tillit har föranletts av huvudmannens beteende. Om en ägare av ett företag exempelvis utser en av sina anställda till chef för en verksamhetsdel och utåt tydliggör detta så ser han genom detta beteende konkludent till att tredje man har befogad tillit till att chefen är behörig att rättshandla för verksamhetens vardagliga fortgång, vilket innebär att en konkludent viljeförklaring är för handen. Enligt viljeförklaringsteorin har denna konkludenta viljeförklaring ett innehåll, nämligen att verksamhetschefen har den angivna behörigheten. Följden blir att 32 § första stycket avtalslagen blir tillämplig och att huvudmannen blir bunden av tredje mans befogade tillit även om han eller hon trodde att han eller hon givit den anställde en mindre långtgående behörighet. Visserligen förknippas 32 § första stycket i första hand med uttryckliga viljeförklaringar, men avtalslagens förklaringsbegrepp omfattar både uttryckliga och konkludenta viljeförklaringar. För att beteendet ska uppfattas som en konkludent förklaring bör dock krävas att det finns en adekvat kausalitet mellan beteendet och motpartens befogade tillit, något som kan ske genom införandet av det förutsebarhetsrekvisit som jag har förordat.s. 838
30.Genom att inte uppfatta en tillitsfullmakt som en viljeförklaring kan alltså Högsta domstolen enligt Lindskog runda avtalslagens bestämmelser om rättshandlingar och viljeförklaringar. Om vi godtar att en tillitsfullmakt inte är en viljeförklaring blir resultatet att 32 § första stycket avtalslagen inte är tillämplig och att en domstol inte är bunden av denna regel, vilket gör att bestämmelsen inte hindrar införandet av ett insiktsrekvisit. Rekvisitet leder vidare till det paradoxala att en slags viljeprincip blir gällande vid tillitsfullmakter. Märk att om insiktsrekvisitet är uppfyllt har huvudmannen inte gjort något förklaringsmisstag. Det är dock svårt att finna något övertygande skäl för att huvudmannen vid tillitsfullmakter ska vara mer skyddsvärd än vid uttryckliga fullmakter. 5.3.2 Huvudmannens insikt om tredje mans obefogade insikt När Högsta domstolen införde insiktsrekvisitet i NJA 2014 s. 684 p. 19 hänvisades till 19 § avtalslagen och 6 § andra stycket avtalslagen. Beträffande 19 § föreskriver denna regel att om huvudmannen har särskild anledning att befara att fullmäktigen kommer att använda en återkallad fullmakt mot viss tredje man och vissa rekvisit är uppfyllda är huvudmannen skyldig att meddela tredje man att han inte vill att fullmakten ska gälla. Högsta domstolen framhåller att bestämmelsen visserligen tar sikte på en speciell misstagsrisk på den tredje mannens sida, men tillägger att den ger stöd för ett tämligen högt ställt krav på insikt hos huvudmannen. Rekvisitet ”särskild anledning befara” är dock inte något renodlat insiktsrekvisit och kan enbart likställas med rekvisitet ”måste inse” om detta rekvisit ges en objektiverad tolkning, en möjlighet som jag återkommer till i nästa avsnitt.s. 838
31.Utmärkande för 6 § andra stycket avtalslagen är att det föreskriver att anbudsgivaren måste reklamera om han eller hon vid mottagandet av en oren accept måste inse att anbudstagaren anser att accepten överensstämmer med anbudet. Denna klargörandeplikt uppstår dock inte när anbudstagaren har befogad tillit utan när anbudstagaren har obefogad tillit. Hade anbudstagaren haft en befogad uppfattning om anbudets innebörd hade ju accepten inte varit oren. Grunderna för 6 § andra stycket är därför inte ett övertygande argument för att införa ett insiktsrekvisit vid tillitsfullmakter. Däremot kan det hävdas att 6 § andra stycket avtalslagen kan tillämpas analogt vid fullmakter om tredje man utan befogad tillit tror att mellanmannen är behörig, vilket bygger på tanken att huvudmannen har en lojalitetsplikt att undanröja missförstånd som han eller hon måste inse har uppkommit som en följd av hans eller hennes beteende. Även om mellanmannen ges behörighet att rättshandla om huvudmannen inte uppfyllt den nämnda lojalitetsplikten är det mindre lyckat att tala om en tillitsfullmakt om motparten saknar befogad tillit.s. 839
32.Om ett insiktsrekvisit införs även för det fall tredje man har en obefogad uppfattning blir resultatet att det blir irrelevant om tredje man har en befogad tillit eller en obefogad tillit, i båda fallet är ju det rättsligt avgörande om insiktsrekvisitet är uppfyllt. Detta påstående förutsätter dock att insiktsrekvisitet uppfattas på samma sätt i de båda fallen, vilket (som jag återkommer till i nästa avsnitt) inte behöver vara fallet. 5.3.3 Förutsebarhetsrekvisitet och det objektiverade insiktsrekvisitet Som framgått har jag förordat att ett förutsebarhetsrekvisit bör ersätta insiktsrekvisitet vid tillitsfullmakter innebärande att det bör räcka med att huvudmannen som förståndig person kunnat förutse tredje mans befogade uppfattning. Visserligen är det rimligt att huvudmannen ska handla med rimlig försiktighet, men om han inte kan förebrås bör han inte hållas ansvarig. Frågan är emellertid hur detta rekvisit närmare förhåller sig till det insiktsrekvisit som Högsta domstolen introducerat.s. 839
33.Av intresse är att Stefan Lindskog i sin kommentar till Torgny Håstads kritik betonar att vad huvudmannen ska ha insikt om inte är den tredje mannens befogade tillit utan risken för sådan tillit skapad av handlandet. Vidare anser han att en ”måste-insikt” antyder en bevislättnad som enligt hans uppfattning kan ta sig formen av en viss objektivering. Ett förslag som han nämner är att utgå från en bonus pater-variant innebärande att avgörande är vad en förståndig person måste ha förstått. En alternativ möjlighet är att objektivera insiktsrekvisitet så att avgörande fästs vid om beteendet är ägnat att medföra befogad tillit. Lindskog hävdar att huruvida så är fallet kan vara något som huvudmannen i de flesta fall måste inse.s. 840
34.Även Jon Kihlman är inne på liknande tankegångar. Han framhåller nämligen att kravet på insikt måste göras med hjälp av den norm som gäller för tolkning av rättshandlingar och formulerar följande bedömningsgrund: ”Skulle en förnuftig person i huvudmannens ställe ha insett att omständigheterna var ägnade att bibringa tredje man uppfattningen att en fullmakt fanns som omfattade den aktuella rättshandlingen?”s. 840
35.Visserligen brukar inte rekvisitet ”måste inse” tolkas på det objektiverande sätt som Lindskog och Kihlman föreslår, det vanliga är att det enbart ses som ett krav på faktisk insikt med viss bevislättnad. Men om den objektiverade tolkning som dessa författare nämner är den som ska vägleda domstolarna välkomnar jag den. Insiktsrekvisitet ges ju då en utformning som i det väsentliga sammanfaller med mitt förutsebarhetsrekvisit, något som särskilt gäller Kihlmans formulering. Om den objektiverande tolkningen godtas vore det dock en fördel om den kommer till uttryck i framtida avgöranden.s. 840
36.I NJA 2021 s. 1017 p. 39 framhöll Högsta domstolen att det var uppenbart att huvudmannen måste ha insett att tredje man skulle uppfatta att de rättshandlingar som företogs med hjälp av e-legitimationen hade företagits för hans räkning och i hans namn. I sin kommentar till rättsfallet framhåller Alexander Unnersjö dock att domstolen ansåg att rekvisitet var uppfyllt trots att det fick antas att elegitimationsinnehavaren utgått från att sambon inte skulle använda legitimationen för att ta upp lån. Han påpekar att det var nog att legitimationen överlämnats till sambon utan att ha uppsikt över hur den användes. Unnersjö drar av detta slutsatsen att det blir fråga om ett slags objektiv insikt med tanke på att det inte ens behöver föreligga en dispositionsrisk, alltså en risk för att någon kommer att företa en viss slags rättshandling med mellanmannen.s. 840
37.Om Unnersjös tolkning av domskälen är riktig innebär detta alltså att även Högsta domstolen numera ställt sig bakom en objektivering av ”måst inse”-rekvisitet, vilket innebär att domstolen närmat sig införande att det förutsebarhetsrekvisit som jag har förordat. Det är dock viktigt att detta inte urholkar rekvisitet ”måste inse” på de områden där det behövs ett riktigt insiktsrekvisit. Ett exempel är om huvudmannen måste inse att tredje man bildat sig en obefogad uppfattning om mellanmannens behörighet. I detta fall behövs ett riktigt insiktsrekvisit som inte urgröps genom en objektivering för att huvudmannen ska bindas till tredje mans obefogade uppfattning. Om det är så att Högsta domstolen vill använda en objektiverad bedömning av insiktsrekvisitet finns det därför starka skäl för att det formuleras på ett sådant sätt att det inte förväxlas med riktiga ”måste inse”-rekvisit.s. 841
38.Det skulle kunna hävdas att inte heller förutsebarhetsrekvisitet eller ett objektiverat insiktsrekvisit är förenligt med 32 § första stycket avtalslagen. Torgny Håstad och Konrad Lundberg hävdar ju att den förklarande har ett rent strikt ansvar för motpartens befogade tillit. Inte heller Samuelsson uppställer ett sådant rekvisit. Det är riktigt att något förutsebarhetsrekvisit inte är inskrivet i 32 § första stycket. Rekvisitet behöver emellertid inte utformas som ett rekvisit för att frigöra sig från en viljeförklaring utan kan ses som ett rekvisit för att en viljeförklaring med visst innehåll över huvud taget avgivits. Detta synsätt kommer exempelvis till uttryck hos Henry Ussing när han skriver att ett löfte inte omfattar vad löftesmottagaren kan inlägga i löftet på grund av omständigheter som var vetbara för honom, om dessa omständigheter ligger utanför vad en förnuftig löftesgivare måste ha räknat med vid löftes avgivande. I sak kommer förutsebarhetsrekvisitet här till uttryck. Själv har jag — något förenklat — beskrivit en viljeförklaring så att den handlande ska se till att motparten med fog kan sluta sig till en vilja. I rekvisitet ”se till att” har jag just inlagt att den handlande som ”förståndig” person kunnat förutse vad motparten har fog att sluta sig till. Det är först om detta krav är uppfyllt som motpartens befogade uppfattning utgör viljeförklaringens innehåll och frågan om den handlande gjort ett förklaringsmisstag uppkommer.s. 841