Jfr Gertrud Lennander, Något om rättsutlåtanden i Nytt juridiskt arkiv, Insolvensrättslig tidskrift 2020, s. 63 ff. om de processrättsliga implikationerna av jura novit curia i detta sammanhang. Se även Olle Rislund, Jura novit curia? — Några reflektioner kring rättsliga sakutlåtanden med anledning av MD 2012:16 i Amica Curiae Marknadsdomstolen 1971–2016, Stockholm 2017, s. 455.
Hänvisas från p. 7 (s. 82)
1.Nytta för beställaren? Gör rättsutlåtanden nytta? Frågan har olika dimensioner. En facett av frågan handlar om huruvida den part eller organisation som betalar för utlåtandet kan använda det för att få fördelar i den rättsliga process (eller det rättsliga sammanhang) som var anledningen till att det beställdes. Svaret på den frågan är tydligt ”ibland”. Vissa utlåtanden får en direkt betydelse i t.ex. ett tvistemål. Tidigare var det inte ovanligt att utlåtanden citerades i Högsta domstolen, men det förekommer inte längre. I underrätterna händer det fortfarande, även om jag tror att det även där är ovanligt numer.s. 81
2.Utlåtanden kan göra annan nytta än att bidra till framgångar för beställaren inom ramen för den rättsliga prövningen. Det är vanligt att rättsutlåtanden leder till reaktioner från beställarens motpart. En vanlig reaktion är att även beställarens motpart anlitar en egen rättssakkunnig. Ibland utvecklar det sig till en slags ”match i matchen” mellan konsulterna och parterna. En sådan ”experternas kamp” — t.ex. professorer som skriver mot varandra — tror jag inte ofta imponerar på domstolen. Det kan nog, åtminstone i vissa fall, riskera förmedla ett intryck av att de rättssakkunniga är ombudens förlängda armar, ehuru med fler fotnoter och ord som ”ehuru” i inlagorna.s. 81
3.Det finns emellertid även ett annat sätt som ett utlåtande kan ge en snabb avkastning för beställaren. Det är inte sällsynt, enligt min erfarenhet, att ett utlåtande får beställarens motpart att omvärdera sin position i en tvist. Argumenten som framförs kan framstå som övertygande även för motparten till beställaren och denna motparts ombud kan vilja ge andra råd efter att ha tagit del av en rättsutredning i ett utlåtande, t.ex. att medge ett anspråk eller att acceptera ett förlikningsförslag.s. 81
4.I dessa fall är det sällan auktoriteten eller titeln som författaren besitter som får effekt utan kraften i argumenten. Även skickliga advokater kan missa saker eller drabbas av tunnelseende, även (särskilt?) i stora tvister som rör mycket pengar och pågår under lång tid. I en sådan process kan ett utlåtande fungera som en ”reality check” om att den egna positionen kanske inte var så bra som man tidigare bedömt den. Skickliga och omdömesgilla ombud gör i ett sådant läge en ny analys av möjligheterna till processuell framgång och meddelar analysresultatet för sin huvudman, samt ger råd om hur dessa resultat bör påverka processtrategin. (Mindre skickliga och omdömesgilla ombud kör på som om inget har hänt.) Nytta för domstolen/skiljenämnden? Hitintills har jag fokuserat på vilken nytta ett utlåtande kan göra för den som har beställt det. Det är kanske ett tecken i tiden att jag först tar upp den möjliga fördelen för den som har betalat för texten.s. 82
5.Ett intryck jag har fått av hur utlåtanden används idag jämfört med, säg, femtio år sedan är att åtminstone de utlåtanden som lämnas in till domstolen/nämnden tämligen tydligt tar ställning för beställarens uppfattning, medan det tidigare var vanligare med mer öppna resonemang. Det här är bara ett intryck. Mina erfarenheter sträcker sig inte längre än att par decennier bakåt. En förklaring till detta — om det är sant — kan vara att advokater/parter är mindre benägna att låta ambivalenta yttranden gå vidare till domstolen. Åtskilliga beställda utredningar går inte längre än till advokatbyråns byrålåda.s. 82
6.Hur det än är med den saken kan utlåtanden — inte minst sådana litet mer öppet hållna utredningar som jag nyss beskrivit — göra nytta för andra än parten. De kan även vara till nytta för beslutsfattaren, domstolen eller nämnden, genom att vaska fram olika resonemang och ställa olika principiella möjligheter mot varandra.s. 82
7.Jura novit curia i all ära, men i många mål där rättssakkunniga förekommer finns det utrymme för att argumentera för båda sidornas ståndpunkt. Det kan vara för att rättsläget är oklart; en rättsfråga har inte tidigare ställts på sin spets i något vägledande prejudikat. Men det är nog vanligare att rättsläget inte direkt är oklart utan snarare överdeterminerat: det finns flera principer som talar emot varandra. Varje skadelidande har en allmän skyldighet att begränsa sin skada men ingen ska genom en ensidig rättshandling kunna påföra någon en handlingsplikt i ett utomobligatoriskt förhållande. Vid sådana här normkonflikter kan rättssakkunnigas utredningar hjälpa till att få fram argumenten för och emot en ståndpunkt.s. 82
8.Det finns dessutom vissa typer av argument som inte så ofta förekommer i andra inlagor än just de som skrivs av (i första hand) akademiskt verksamma rättssakkunniga. Ett exempel är komparativrättsliga argument. I Norden har vi en rättsvetenskaplig tradition av att — i viss utsträckning — referera till rättsläget i andra nordiska rättsordningar (om än sällan Island, av språkmässiga skäl). Det är inte ovanligt med även andra komparativrättsliga inslag, antingen från vissa särskilda rättsordningar (i förmögenhetsrätten är det vanligast med iakttagelser från vissa EU-länder och USA) eller från ”färdiga” komparativrättsligt grundade modeller eller Restatements.s. 83
9.Den här typen av argument påverkar understundom prövningen. Sådana uttalanden är annorlunda än de som oftast dominerar i rättsutlåtanden — påståenden om gällande rätt — eftersom de tillför något som den som prövar målet inte förutsätts redan känna till. En domstol antas ha fullständig kunskap i gällande svensk rätt men den antas i allmänhet inte ha några kunskaper om komparativrättsliga modellagsförslag eller hur en principfråga hanteras i norsk rätt. Nytta för akademin? En annan aspekt av nyttofrågan är om rättsutlåtanden — och nu tänker jag åter igen på utlåtanden skrivna av akademiska jurister — bidrar med nytta för akademin, för det rättsvetenskapliga samhället. Här är min uppfattning att utlåtandeverksamheten kan bidra med stor nytta för forskningen.s. 83
10.Forskare som får sakkunniguppdrag får ofta anledning att särskilt sätta sig in i en fråga som hon annars kanske inte skulle ha ägnat så mycket uppmärksamhet. Om inte detta sker på bekostnad av annan forskning som annars skulle ha utförts är det naturligtvis positivt för den enskilda forskarens kunskapsutveckling. De kunskaper som på detta sätt förvärvats kan komma till användning även i andra sammanhang.s. 83
11.Sakkunniguppdrag kan vidare bidra till att informera forskare om vad som är ”på gång” i det praktiska rättslivet. Det kan t.ex. vara så att en serie beslut av en myndighet har medfört ett flertal olika processer av principiellt intresse som inte kommer att kunna avgöras av högsta instans på flera år. Sakkunniguppdrag kan härvid fungera som en ögonöppnare för en rättsutveckling på ett tidigt stadium. Det är inte sällan som forskare som involverats på ett sådant tidigt stadium använder sina genom uppdraget förvärvade kunskaper till att skriva artiklar i rättsvetenskapliga tidskrifter, vilket också kan ge ett bidrag till rättsutvecklingen i sig.s. 83
12.En tredje aspekt är att rättsutlåtanden kan ha ett självständigt rättsvetenskapligt värde: de kan utgöra ett bidrag till den rättsvetenskapliga diskussionen. Detta värde påverkas av hur många som får tillgång till texterna. En fördel är förstås om yttrandena tillgängliggjorts på något sätt. Det finns exempel på antologier med rättsutlåtanden. Yttranden som enbart läses av beställaren har däremot i sig sällan ett rättsvetenskapligt värde.s. 84