1.Den 17 mars 2023 avslutades 46+1-förhandlingarna om EU:s anslutning till Europakonventionen för de grundläggande fri- och rättigheterna. En avgörande punkt har varit hur EUD ska kunna behålla ansvaret för tolkningen av unionsrätten och principen om en enhetlig tillämpning av unionsrätten, särskilt principen om ömsesidigt förtroende. Särskilt känslig är den s.k. ”Basket 4” som handlar om EU:s inre område för säkerhet och rättvisa, som fortfarande inte är helt färdigförhandlad.s. 663
2.Av rapporten som gruppen lämnat framgår — här endast i korthet — att man anser att EUD:s rättspraxis under de senaste åren präglats av en större acceptans för EKMR som ett normerande instrument för tolkningen av EU:s stadga om de grundläggande friheterna. Från Europadomstolens sida har enligt Bosphorus-principen gällt att det föreligger en presumtion om att unionsrätten är förenlig med EKMR. Följaktligen prövar Europadomstolen bara om det är uppenbart att en unionsrättslig bestämmelse är oförenlig med EKMR. Den här presumtionen är beroende av att systemet med förhandsavgörande fungerar tillfredsställande. I domen Avotiņš mot Lettland konstaterade Europadomstolen att i de mål som rör tillämpningen av unionsrätten i ett enskilt fall, kan Bosphorus-presumtionen sättas ur spel om EUD inte fått möjlighet att inom ramen för artikel 267 FEUF uttala sig om den aktuella regelns förenlighet med grundläggande fri- och rättigheter. En sådan möjlighet föreligger bland annat om målet har hänskjutits till EUD för att låta domstolen uttala sig om tillämpningen av grundläggande rättigheter i målet innan de inhemska rättsmedlen uttömts och klagomålet lämnas in till Europadomstolen. Rättspraxis från Europadomstolen innebär därför att i en situation där domstolar i medlemsstaterna är återhållsamma i tillämpningen av förfarandet med förhandsavgöranden, riskerar den institutionella balansen för systemet med skyddet för fri- och rättigheter att rubbas.s. 663
3.Att systemet med förhandsavgöranden fungerar är således en förutsättning för att skyddet för grundläggande rättigheter ska fungera. Samtidigt är alla medvetna om att det förekommer mål där en högsta instans dömt i en unionsrättslig fråga utan att inhämta ett förhandsavgörande. Som vi sett ovan kräver unionsrätten enligt bl.a. Köbler inte att ett uteblivet hänskjutande i sig innebär att den felaktiga domen ska upphävas om den vunnit laga kraft (eller med det uttryck som gäller för EKMR, de inhemska rättsmedlen har uttömts). Lösningen i utkastet till anslutningsfördrag mellan EU och EKMR är en samsvarandemekanism kompletterad med en möjlighet för Europadomstolen i Strasbourg att hänskjuta ett mål till Luxemburg för en bedömning av unionsrättsliga frågor innan Europadomstolen gör sin bedömning. Det här kompletteras med möjligheten enligt protokoll 16 EKMR för de avtalsslutande parterna att tillåta att domstolar hänskjuter tolkningsfrågor om EKMR till Europadomstolen i Strasbourg (Sverige har inte ratificerat protokollet).s. 664
4.Det kan här vara värt att påminna om NJA 2014 s. 79, där HD slog fast att en svensk domstol kan frångå vad som följer av EUD:s tolkning av en unionsrättslig bestämmelse endast om tillämpningen i det enskilda fallet annars skulle utgöra en allvarlig och otvetydig kränkning av EKMR. Mål med unionsrättslig anknytning från Sverige kan i framtiden komma att granskas utifrån både processuella och materiella aspekter både i Europadomstolen och EUD efter att EU anslutit sig till EKMR, särskilt om unionsrättsliga frågor inte har belysts i tillräcklig omfattning av domstolarna i sista instans. Detta är nog skäl att börja ta den begynnande konvergensen mellan Europadomstolens och EUD:s praxis på allvar.s. 664