Rättsfall

NJA 2014 s. 79

Citera

NJA 2014 s. 79

BibTeX

@misc{nja-2014-s-79,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 2014 s. 79}},
  year         = {2014},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

17 hänvisningar i 10 artiklar · 17 stycken/fotnoter

Tio år av besynnerligheter — artikel 4.2 FEU och konstitutionell identitet1 hänvisning

Magnus Schmauch · SvJT 2025 s. 634–656 · 1 ställe

Paragrafens grundläggande principer har sin motsvarighet i Högsta domstolens (HD:s) rättspraxis. HD uttalade i NJA 2014 s. 79, med inspiration från de så kallade Solange-domarna från den tyska författningsdomstolen, att en svensk domstol kan frångå vad som följer av EU-domstolens tolkning av en EU-bestämmelse endast om tillämpningen i det enskilda fallet annars skulle utgöra en allvarlig och otvetydig kränkning av Europakonventionen. Det betyder att det faktiska utrymmet för en sådan avvikelse är ytterst begränsat.Överlåtelse av beslutanderätt inom EU-samarbetet · p. 4 · s. 637

Europakonventionens tilläggsprotokoll 16 och de högsta domstolarna8 hänvisningar

Claes Granmar · ERT 2025 s. 533–565 · 8 ställen

Extraordinära rättsmedel i unionsrättslig belysning1 hänvisning

Magnus Schmauch · SvJT 2023 s. 652–666 · 1 ställe

Det kan här vara värt att påminna om NJA 2014 s. 79, där HD slog fast att en svensk domstol kan frångå vad som följer av EUD:s tolkning av en unionsrättslig bestämmelse endast om tillämpningen i det enskilda fallet annars skulle utgöra en allvarlig och otvetydig kränkning av EKMR. Mål med unionsrättslig anknytning från Sverige kan i framtiden komma att granskas utifrån både processuella och materiella aspekter både i Europadomstolen och EUD efter att EU anslutit sig till EKMR, särskilt om unionsrättsliga frågor inte har belysts i tillräcklig omfattning av domstolarna i sista instans. Detta är nog skäl att börja ta den begynnande konvergensen mellan Europadomstolens och EUD:s praxis på allvar.Förhandsavgöranden och EU:s anslutning till EKMR · p. 4 · s. 664

Högsta domstolens prejudikatbildning inom särskilda rättsområden1 hänvisning

Gudmund Toijer · SvJT 2022 s. 554–563 · 1 ställe

Se 54 kap. 8 § rättegångsbalken, jfr beträffande jäv bl.a. rättsfallet NJA 2007 s. 860. 1 4 Se 54 kap. 7 § rättegångsbalken. 15 Se prop. 2009/10:215 s. 174 ff. 1 6 Se t.ex. NJA 2006 s. 188, NJA 2006 s. 310 och NJA 2010 s. 516. 17 Se NJA 2010 s. 690. 18 Se NJA 2012 s. 623. 19 Se NJA 2008 s. 748 och NJA 2009 s. 321. 20 Se NJA 2013 s. 613. 21 Se NJA 2012 s. 125. 22 Se ”Torsbybryggan” NJA 2008 s. 55 och ”Båthuset i Stuverum” NJA 2020 s. 1129. 23 Se bl.a. NJA 2010 s. 419, ”Ojnareskogen” NJA 2011 s. 884, ”Taggen Vindpark” NJA 2012 s. 921, ”Fäbodberget” NJA 2018 s. 631 och ”Kommittén Rädda Västerdalälven” NJA 2020 s. 845. 24 Se NJA 2010 s. 419. 25 Se NJA 2014 s. 79. 26 Se NJA 2016 s. 1093 och EU:C:2016:171. 27 Se det nyss nämnda rättsfallet NJA 2016 s. 1093 samt t.ex. ”Duvhöken” NJA 2012 s. 281 och ”Vargskinnen” NJA 2016 s. 680 om artskydd och NJA 2016 s. 746 om avfallstransport. 28 Se NJA 2014 s. 545 och ”Exploateringsavtalet” NJA 2021 s. 727. 29 Se NJA 2017 s. 503. 30 Se ”Gränsen och rättegångskostnaderna” NJA 2021 s. 1085. 3 1 Se ”Parkfastigheten” NJA 2018 s. 753, jfr NJA 2016 s. 868. 32 Se ”Naturmarken i Hemmeslöv” NJA 2020 s. 786 och ”Radiomasten” NJA 2021 s. 321. 33 Se NJA 2016 s. 395. 34 Se NJA 2015 s. 976, ”Vägen till Sandviken” NJA 2017 s. 421, ”Snäckan 8” NJA 2020 s. 641 och ”Byggrätten vid campus” NJA 2021 s. 1030, jfr ”Säbyvikens marina” NJA 2019 s. 629. 35 Se NJA 2014 s. 445, ”Bygglovet i Svartrå” NJA 2020 s. 190 och ”’Stadsbyggnadsnämndens överklagande” NJA 2021 s. 334. 36 Se ”Skärmtaksbygglovet” NJA 2017 s. 3, jfr NJA 2014 s. 267 och NJA 2016 s. 674. 37 Se ”Ledningsgatan” NJA 2013 s. 441, ”Ledningsrätt i gatubelysning” NJA 2013 s. 795 och ”Basstationerna i Luleå” NJA 2021 s. 874. 38 Jfr Johan Lind, Högsta domstolen och arbetsrätten, i SvJT 1989 s. 291 ff., särskilt s. 294–302. 39 Se ”Unionens resningsansökan” NJA 2020 s. 147 p. 25; avgörandet har refererats på en mer allmän fråga utan specifik arbetsrättslig koppling, nämligen om det kan utgöra grund för resning att en svensk domstol vid tillämpning av unionsrätten avviker från ett förhandsavgörande som har hämtats in i det aktuella målet, jfr om extraordinära rättsmedel också NJA 2010 N 30. 40 Se NJA 2008 s. 1022. 4 1 Se NJA 2008 s. 429. 42 Se NJA 2008 s. 990. 43 Se NJA 2015 s. 899; rättsfallet har gett upphov till en debatt om arbetstvistlagen var tillämplig i målet eller inte eller med andra ord om Högsta domstolen eller Arbetsdomstolen var högsta instans; se bl.a. Niklas Selberg och Erik Sjödin, Stridsåtgärder i Högsta domstolen, i JT 2016–17 s. 906 ff. och samma författare, Om behörig domstol och civilrättsliga sanktioner för stridsåtgärder på arbetsmarknaden, i SvJT 2019 s. 482 ff. samt Jan Kleineman, Om uppkomsten av allmänna skadeståndsprinciper — exemplet contra bonos mores som en dolusprincip i svensk rätt, i Festskrift till Stefan Lindskog, 2018, s. 381 ff. 44 Se t.ex. AD 2017 nr 17 och AD 2020 nr 12. 45 Se t.ex. AD 2014 nr 39. 46 Se t.ex. AD 2015 nr 44. 47 Se t.ex. AD 2014 nr 85 och AD 2019 nr 15. 4 8 Se NJA 2008 s. 243. 49 Se NJA 2011 s. 454. 50 Se NJA 2014 s. 465. 51 Se ”Radonhuset” NJA 2016 s. 303. 52 Se ”Sjukhuscaféet” NJA 2017 s. 261. 53 Se ”Entré Malmö” NJA 2019 s. 445. 54 Se ”Lokalerna i Gulddragaren” NJA 2020 s. 681. 55 Se NJA 2016 s. 540. 56 Se ”Avhysningen och klagointresset” NJA 2017 s. 735. 57 Se NJA 2018 s. 361.fotnot 13 · s. 556

Litteratur1 hänvisning

SvJT 2022 s. 802 · 1 ställe

European Union Agency for Cooperation of Energy Regulators, med säte i Ljubljana i Slovenien. 1 1 European Network of Transmission System Operators for Electricity. 12 European Network of Transmission System Operators for Gas. 13 Uttalandet är starkt och viktigt. Originaltexten säger: ”Dies geht soweit [sic], dass selbst in Bereichen, die keiner originären Zuständigkeit der Europäischen Unionen unterliegen, gleichsam ‚durch die Hinterür‘ mittels soft law zumindest indirekte Bindungen der Mitgliedsstaaten erzeugt werden. Allein die Annahme der vermeintlichen Zweckmäßigkeit eines europaweit einheitlichen Vorgehens scheint in diesem Zusammenhang als Rechtfertigung zu dienen”. 1 4 Ett av nutidens viktigaste exempel på out-put-legitimitet utgörs av det kinesiska kommunistpartiet. Därav kan var och en dra sina egna slutsatser. Ett mindre lyckat exempel är de ryska ansträngningarna att hävda det ryska folkets självklara rätt till imperialistisk dominans över sina grannar genom folkmordet i och erövringskriget mot Ukraina. 15 Jfr D. Hanqvist, ”Fissus erat tenui rima — Förordningen om europeiska långsiktiga investeringsfonder”, JP 2016 s. 255 (s. 292 f.). 16 Se härtill också Hanqvist (2014), s. 59 ff., med hänv. 17 Se också Hanqvist (2014), s. 60 f., punkterna (A)–(C). 1 8 Se mål C-217/04 Förenade kungariket Storbritannien och Nordirland mot Europaparlamentet och rådet, ECLI:EU:C:2006:279; mål C-270/12 Förenade kungariket Storbritannien och Nordirland mot Europaparlamentet och rådet ECLI:EU:C:2014:18; och D. Hanqvist, Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. En kommentar (2016), s. 684 f. (med hänv. till främst tysk litteratur). 1 9 Litteraturen på området växer och lär bli allt mer relevant för hur unionen utvecklas i framtiden, inte minst i ljuset av Brexit och unionsinstansernas och många medlemsstaters konflikt med regeringarna i Polen och Ungern. Det ungerska valet att gå den auktoritära vägen — bekräftat av det övertygande omvalet av Viktor Orbáns regim våren 2022 och det ungerska gillandet av det ryska erövringskriget mot Ukraina — har ytterligare understrukit frågans stora betydelse. Ett relevant bidrag med särskilt fokus på de konstitutionellt ”säkrade” — det är ju just frågan — grundläggande fri- och rättigheterna är M. Bleckmann, Nationale Grundrechte im Anwendungsbereich des Rechts der Europäischen Union (2011). Ett annat närliggande perspektiv är vilken roll de nationella konstitutionerna har för att avgöra EU:s behörighet. På just den punkten har de högsta dömande instanserna i flera medlemsstater varnat EU för att det finns en gräns. Bundesverfassungsgericht har varit banbrytande (se främst BVerfGE 37, 271 (1974) (Solange I), BVerfGE 73 s. 339 (1986) (Solange II) och BVerfGE 154, 17 (2020)). En diskussion med relevans utanför den franska rättspraxis som analyseras är Th. M. Pfeiffer, ”Zur Verfassungsmäßigkeit des Gemeinschaftsrechts in der aktuellen Rechtsprechung des französischen Conseil constitutionnel”, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2007 s. 469. För svensk del, se NJA 2014 s. 79. Flera av de åtgärder som har vidtagits efter finanskrisen aktualiserar de konstitutionella gränserna (se t.ex. S. Egidy, Finanzkrise und Verfassung: Demokratisches Krisenmanagement in Deutschland und den USA (2019)) och EU-institutionernas behörighet (se t.ex. A. Thiele, Die Europäische Zentralbank: Von technokratischer Behörde zu politischem Akteur? (2021), med särskild anknytning till BVerfGE 154, 17). 20 Frågorna diskuteras principiellt och i ett konkret sammanhang i D. Hanqvist, ”The Empire Strikes Back. EU, åsiktsfriheten och kreditvärderingsinstituten”, SvJT 2016 s. 687; M. Schmauch, ”EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella undantaget. Begränsningar i yttrandefriheten vid yttranden av utpräglat kommersiell natur i näringslivet”, SvJT 2017 s. 31; D. Hanqvist, ”The Phantom Menace. Duplik till Magnus Schmauch om kreditbetyg och annan ’kommersiell yttrandefrihet’, åsiktsfriheten och konstitutionellt styre”, SvJT 2017 s. 48; och — utifrån andra konkreta exempel — D. Hanqvist, ”Rara temporum felicitate: åsiktsfrihet och EU-förordningen om referensvärden”, JP 2018 s. 147.fotnot 10 · s. 804

Värdet av en stabil praxis och behovet av en omläggning av praxis1 hänvisning

Lars Heuman · SvJT 2020 s. 453–512 · 1 ställe

Se härtill Calissendorff, SvJT 2017 s. 799. 1 1 I prop. 1988/89:78 s. 53 sägs: ”Att pleniavgöranden är sällsynta behöver inte innebära att ett reformbehov saknas.” Se även Lindskog, Betalning, Andra upplagan, Norstedts juridik 2018, s. 342 not 1191. 12 Processrättsliga fall från HD: NJA 1973 s. 623, NJA 1975 s. 193, NJA 1979 s. 107, NJA 1980 s. 320, NJA 1985 s. 862, NJA 1988 s. 329, NJA 2001 s. 177, NJA 2005 s. 205, NJA 2012 s. 435, NJA 2012 s. 896, NJA 2013 s. 413, NJA 2013 s. 502, NJA 2015 s. 374. Civilrättsliga fall från HD: NJA 1993 s. 41, NJA 2007 s. 455, NJA 2010 s. 58, NJA 2015 s. 72 och NJA 2017 s. 938. 13 Processrättsliga fall från HFD: RÅ 1994 ref. 77, RÅ 1996 ref. 37, RÅ 1997 ref. 58, RÅ 1998 ref. 48, RÅ 2000 not. 163, RÅ 2001 ref. 23, RÅ 2002 ref. 95, RÅ 2003 ref. 82, RÅ 2005 ref. 16, RÅ 2007 ref. 78, RÅ 2008 ref. 36, HFD 2011 ref. 29, HFD 2013 ref. 71, HFD 2013 ref. 41. Under perioden från 1995 fram till 2020 avser två fall skatterätt, RÅ 2004 ref. 1 och HFD 2019 not. 31, ett fall retroaktivitet, RÅ 1996 ref. 57 samt ett fall psykiatrisk tvångsvård, HFD 2015 ref. 64. En del äldre pleniavgöranden är omotiverade och saknar därför ofta intresse för denna undersökning. 14 Lag om allmänna förvaltningsdomstolar 5 § 1 st. 15 I det följande talas många gånger enbart om vad som gäller för rättsgrundsatser. Detsamma bör regelmässigt gälla för antagna lagtolkningar. Texten ska således inte tyngas med att ordet lagtolkning tilläggs varje gång det talas om en rättsgrundsats. 16 Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 166. Regeltillämpningen bör inte bygga på rimlighetsbedömningar. Jfr Lindskog, Betalning, Andra upplagan, Norstedts juridik 2018, s. 342 not 1188. 17 Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 166. 1 8 Av domskälen i plenifallet NJA 2005 s. 205 framgår klart att HD avvikit från rättsgrundsatsen i NJA 1975 s. 280 (ej NJA 1989 s. 215), men under rättsfallsrubriken nämns inte 1975 års fall utan endast NJA 2001 s. 177 som utgjorde ett väsentligt skäl för HD att godta en ny rättsgrundsats. 19 Calissendorff, SvJT 2017 s. 800 f. 20 Prop. 1971:30 s. 672 och Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 166. 21 NJA 1975 s. 193 och NJA 1979 s. 107. 2 2 NJA 2009 s. 672 med en avvikande bedömning i förhållande till NJA 1989 A 7 samt Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 270 f. och 275. 23 Munukka, JT 2010–11 s. 474. 24 NJA II 1876 no 3. 25 Det ansågs likgiltigt om det kunde antas att HD skulle komma att ändra eller fastställa hovrättens avgöranden. NJA II 1943 s. 696. 2 6 RB 3:4 st. 3 samt NJA 1947 II s. 234 och NJA II 1972 s. 796. 27 Prop. 1988/89:78 s. 19. 28 HD föreslog att prejudikattillstånd skulle få meddelas inte bara om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen utan också om det eljest är av vikt för främjande av dess enhetlighet. Enhetlighetsrekvistet uteslöts av departementschefen med motiveringen att det skulle ge HD en möjlighet att vid sidan av prejudikatbildning korrigera mera påtagliga avvikelser. Departementschefen ansåg att prejudikatdispensen skulle regleras särskilt och att frågan om prövningstillstånd kunde meddelas oberoende av prejudikatintresset behandlas på annat sätt (i en annan regel). Prop. 1971:45 s. 87 och 89. I den mån behovet av enhetlighet har betydelse för hur rättsgrundsatser ska utformas bör det utgöra ett beaktansvärt skäl för att bevilja prejudikattillstånd, men inte om enhetligheten endast utgör ett skäl för att hovrättens dom bör ändras (skäl för ändringsdispens som avskaffades). 29 Prop. 1971:45 s. 89. 3 0 Prop. 1971:45 s. 83. 31 Prop. 1971:45 s. 88. 32 Prop. 1971:45 s. 83. 33 För att uppnå detta mål uteslöts kravet på att det ska vara av synnerlig vikt att prejudikatdispens meddelas. Prop. 1971:45 s. 88. 34 Ett prejudikat kan ibland vara så svårförståeligt att det krävs att man läser domen flera gånger. Svårförståeligheten kan bero på ämnets komplikationsgrad eller framställningssättet. Det finns komplicerade pleniavgöranden som framstår som alltmer övertygande och välgenomtänkta ju flera gånger man läser dem. Det finns också plenidomar av motsatt art. En del av dem är alltför kortfattade. Upprepad läsning hjälper knappast då det saknas upplysningar. 3 5 NJA 2001 s. 177, NJA 2005 s. 205 och HFD 2019 not. 31. 36 Se vidare Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, Jure 2018, s. 215–315 med hänvisningar till äldre litteratur samt Mossberg, Avtalets räckvidd I, Iustus, 2020. Författaren angriper på s. 549–842 i två kapitel frågan om avtals tredjemansverkningar utifrån argument för och argument mot att medge direktkrav. Vid bedömningen av svåra rättstämpningsfrågor spelar logiken frekvensmässigt sett en minder roll i HD:s praxis. Se Heuman, a.a. s. 127–214. Argumentationsmetoden får inte användas vid bedömningen av rättsfrågor som kräver en tillämpning av legalitetsprincipen, t.ex. frågor som rör straffrätten eller annan tvångslagstiftning. En domstol ska då begränsa sig till att göra en språklig tolkning av lagtexten och den får inte förkasta eller modifiera resultatet av den språkliga tolkningen med hänvisning till ändamålsskäl eller andra icke språkliga argument. Se även Mellqvist, SvJT 2017 s. 810 och 812 f. och samme författare Festskrift till Stefan Lindskog, Jure 2018, s. 471 samt Nergelius, SvJT 2017 s. 793. 37 Se Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 15 ff. 38 När Schultz talar om nya ”argumentationslinjer” avses inte de många tankeleden (tankelinjen), utan ett argument, t.ex. ”obehörigvinst-argument”. Schultz, SvJT 2009 s. 947. Hans begrepp motsvarar inte argumentation, utan närmast vad som kan betecknas som standardargument. Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 315 ff. 39 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 42 ff. 40 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 271 ff. 4 1 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 274 f. 42 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 275 ff. 43 Se under 10.2. 44 Se härtill Nordklint, Bevisrättens tillämpning i skatteprocessen, Jure 2019, s. 26 ff. och 31 ff. Se även Mossberg, a.a. s. 550. 45 Se vidare avsnitt 4.5 om NJA 2013 s. 413. 4 6 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 26 ff. 47 Heuman, Festskrift till Rune Lavin, Juristförlaget i Lund 2006, s. 108 f. 48 Prop.1988/89:78 s. 53. 49 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 280 ff. 5 0 Blandhol i Pragmatism v. principfasthet i nordisk förmögenhetsrätt, Nummer 35 i skriftserie utgiven av Stockholm Centre for Commercial Law 2019, s. 29 vid not 12 samt s. 31 ff. och 45. 51 RÅ 2001 ref. 23. 52 NJA 2017 N 7 p. 14 och 15. 5 3 Se NJA 2012 s. 1038 p. 17 sista meningen om att påföljdslindring är primärt till skadestånd innan motargumenten behandlas under p. 18 och 19. Se även NJA 2017 s. 237 och härtill Heuman, JT 2017–18 s. 316 och 319 f. 54 Se om ”self-incrimination” det straffrättsliga fallet NJA 2018 s. 394. 55 NJA 1991 s. 123. Se vidare om den senare gjorda ändringen av rättsgrundsatsen genom NJA 2001 s. 563 behandlat i avsnitt 9.3. 56 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 310 f. och JT 2015–16 s. 761 f. 5 7 RF 1:1 st. 3. 58 NJA 2012 s. 211 p. 23, NJA 2013 s. 842 p. 35 och NJA 2016 s. 303 p. 26 samt Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 251 ff. 59 RB 58:1 st. 1 p. 4. 60 RF 11:14 och Holmberg m.fl., Grundlagarna, Tredje upplagan, Norstedts juridik 2012, s. 548 ff. 6 1 Prop. 1988/89:78 s. 53. 62 Se härtill Ramberg, Prejudikat som rättskälla inom förmögenhetsrätten, s. 210. 63 Saken kan uttryckas så att regeln inte lägger någon argumentationsbörda på en part som kräver eller motsätter sig en omläggning av praxis genom ett plenumavgörande. 64 RÅ 2004 ref. 1. 6 5 HFD 2019 not. 31 p. 27. 66 HFD 2019 not. 31. p. 28. Fallet som avgjordes 2017 är HFD 2017 ref. 41. 67 Knutsson, Svensk skattetidning 2019 s. 614 f. Det tilläggs jfr NJA 2016 s. 668 (ett fall om domvilla). Se härtill Heuman, JT 2016–17 s. 737 f. och s. 990 ff. 6 8 HFD p. 16–18. 69 NJA 1999 s. 237 och NJA 2017 s. 289. 70 Se t.ex. NJA 2010 s. 58 (mäklarprovision). 71 Se t.ex. RÅ 1992 ref. 56 som avser uttagsbeskattning och utdelningsbeskattning. HFD:s majoritet behandlar flera äldre fall. 72 HFD 2019 not. 31 p. 20 och von Bahr, Skattenytt 2020 s. 129 f. 73 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 99 f. 74 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 96. 7 5 HFD 2019 not. 31 de sex dissidenterna p. 8 och Meltz, JT 2019–20 s. 734 ff. Se även NJA 2015 s. 374 p. 10. 76 Se härtill HFD p. 2 och uttalandet att det alltså finns en klar och sedan länge etablerad praxis från HFD beträffande beskattningen av styrelsearvoden och att fråga uppkommit om det nu finns anledning att ändra denna praxis och att det inte var ändamålsenligt och motiverat att lägga så stor vikt vid uppdragets personliga karaktär. HFD ansåg att det inte var angeläget att ändra praxis. HFD p. 22–28. 77 Ekelöf, Edelstam och Heuman, Rättegång, Fjärde häftet, Sjunde upplagan, Norstedts juridik 2009, s. 86. 78 Ekelöf, Edelstam och Heuman, a.a. s. 78. 79 NJA 2001 s. 177 s. 182. 8 0 Se även plenifallet NJA 2005 s. 205, s. 214 om att dessa ”skäl har större tyngd”. 81 NJA 1993 s. 41, NJA 2013 s. 502 p. 60 och NJA 2015 s. 374 p. 21. 82 NJA 2015 s. 72 p. 13. 83 Det hade varit tydligare om HD angett argumentets och motargumentets vikt för att sedan redovisa avvägningen. 8 4 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 73 ff. 8 5 Teleman, JT 2018–19 s. 827 med litteraturhänvisningar i noterna 45 och 46. 86 Det kan här ha betydelse att plenireglerna är formulerade som fakultativa regler, låt vara att de i många sammanhang uppfattas som obligatoriska. 87 Ramberg, Prejudikat som rättskälla inom förmögenhetsrätten, s. 29 och 193 ff. och 215. 88 Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 193 ff. och SvJT 2017 s. 777. 89 Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 194. 9 0 Ramberg, SvJT 2017 s. 778 och Calissendorff, SvJT 2017 s. 802 (visst förbehåll för plenifall som tillkommit efter tillämpning av betydelseregeln). 9 1 Heuman, JT 2017–18 s. 308. 92 NJA 1988 s. 329 och det äldre fallet NJA 1986 s. 802 som inte nämns under rättsfallsrubriken men väl i plenifallets domskäl. 93 Se avsnitt 9.4 om NJA 2004 s. 213. 94 NJA 1990 s. 361. 95 Se vidare nedan avsnitt 9.9 om NJA 2017 s. 938. 9 6 HD p. 8. 9 7 Se härtill Heuman, Festskrift till Rune Lavin, Juristförlaget i Lund 2006, s. 99 ff. 98 I de plenifall som HD avgjort efter 1948 har enighet rått om att rättsfrågan skulle hänskjutas till HD i dess helhet. NJA 1999 s. 237 utgör dock ett undantag. I detta fall ansåg ett justitieråd av fem att rättsfrågan borde avgöras i plenum. Dissidentens uppfattning gick ut på att ett aktiebolag som upplösts efter konkurs inte skulle få sin talan avvisad direkt, utan först sedan konkursbolaget fått yttra sig om möjligheterna att träda i likvidation och låta likvidatorerna fortsätta processen. NJA 1999 s. 237, s. 242, Svenssons skiljaktiga uppfattning in fine och Muncks tillägg s. 247 näst sista stycket. Majoritetens beslut att inte hänskjuta rättsfrågan till HD i dess helhet kan förklaras av två skäl. En möjlighet är att majoriteten var av uppfattningen att man borde hålla fast vid äldre praxis. En annan möjlighet är att dissidenten vände sig mot en rättsuppfattning som endast indirekt kommit till uttryck i flera fall, men inte genom en explicit formulerad rättsgrundsats som endast kunde ändras genom ett pleniavgörande. 99 I NJA 2016 s. 107 har HD kommenterat NJA 1918 s. 394. HD talar inte om rättsfallsrubrikens rättsgrundsats utan om innebörden av den tillämpade rättssatsen. Man frågar sig om ordvalet innebär att en av HD gjord tolkning av en oklart formulerad rättsgrundsats inte har prejudikatverkan på sätt en explicit rättsgrundsats har. Tolkningen skulle således inte utgöra en rättsgrundsats. Frågan om NJA 1918 s. 394 förlorat sin prejudikatverkan på grund av fallets ålder har inte något att göra med frågan om en tolkning av rubriktexten är en rättsgrundsats. Se härtill NJA 2016 s. 107 p. 27 och 28. 100 Hjerner, Om rättsfallstolkning, Andra upplagan, Juristförlaget i Stockholm 1981, s. 17 f. och Agell, Festskrift till Stig Strömholm, Iustus förlag 1997, s. 35 ff. 1 01 Se härtill Svedelius, NJA II 1876 no 3 s. 3 och Lindhagen NJA II 1876 no 3 s. 5. Se t. ex NJA 2016 s. 107 p. 26. 102 NJA 1986 s. 146. 103 NJA 2010 s. 58 p. 14. 1 04 Se avsnitt 5. 105 I NJA 2015 s. 1097 p. 18 sägs: Såsom innebörden av begreppet verkshöjd kommit att uttolkas kan inte anses att det därmed avses något annat än det ganska måttliga krav på originalitet som EU-rätten ger uttryck för. 1 06 Håstad, Vänbok till Lena Olsen, Iustus 2019, s. 146, 147 och 148. Se även Mellqvist, SvJT 2017 s. 808 f. 107 NJA 2001 s. 177, NJA 2005 s. 205 och NJA 2007 s. 455. 1 08 NJA 1993 s. 41, s. 55. 1 09 När en person har dödats genom en uppsåtlig handling ansågs psykiska besvär hos de närstående vara en typisk och närliggande skadeföljd. 110 Innan HD gör sitt uttalande om att starka billighetsskäl talar för att skadestånd ska kunna utgå sägs att fråga är om det finns skäl att upprätthålla ett sådant synsätt som har kommit till uttryck i 1979 års rättsfall. Det rör sig således om en avvikelsefråga. 111 Detta uttrycktes så att vissa angrepp som tidigare kan sägas ha legat strax under gränsen för kränkningsersättning numera kan berättiga till sådan ersättning. 1 12 Prop. 2000/01:68 s. 53. 113 Munck får förstås så att NJA 2005 s. 738 — Munck deltog vid avgörandet av fallet — utgör ett exempel på att HD avvikit från en rättsgrundsats och inte ett exempel på en tillämpning av betydelseregeln. Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 166 vid not 118. 114 Se härtill Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 89 f. 115 RÅ 2010 ref. 93. 116 HFD 2015:64. 1 17 Se härtill RF 2:6. 118 Heuman, SvJT 2019 s. 551. 119 Se t.ex. NJA 2011 s. 755 p. 18. 120 Se härtill Mellqvist, SvJT 2017 s. 807. 1 21 Calissendorff, SvJT 2017 s. 801 f. 122 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 34. HD:s uttalande om en möjlig bevisvärderingsmetod i NJA 2015 s. 702 p. 21 kan kanske anses vara en slags rättsgrundsats. 123 NJA 2019 s. 23 dissidenterna p. 30 och 31. 124 NJA 2019 s. 23 p. 22 1 25 Calissendorff, SvJT 2017 s. 801 f. 126 Heuman, JT 2017–18 s. 309 ff. 127 Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 213 ff. 1 28 Prop.1988/89:78 s. 53. 129 Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 167. 130 Prop. 1988/89:78 s. 53. 1 31 NJA 2007 s. 519. 132 NJA 1990 s. 656. 133 RÅ 2002 ref. 95. 134 Se härtill avsnitt 9.4 om plenifallet NJA 2001 s. 177. 135 Rättsfallet har berörts i avsnitt 7 från en annan utgångspunkt än i detta avsnitt. 136 Prop. 2000/01:68 s. 53. 1 37 2000/01:LU 19 s. 10. 138 Holmberg m.fl., Grundlagarna, Tredje upplagan, Norstedts juridik 2012, s. 361. Se NJA 2014 s. 79 p. 17. 139 I NJA 2012 s. 1038 I uttalade HD under p. 21 och 22: ”Det finns således skäl som talar för och skäl som talar emot påföljdslindring som kompensatoriskt rättsmedel enligt svensk rätt. Frågan om påföljdslindringens vara eller icke vara som kompensationsform kan emellertid inte bli föremål för omprövning i rättspraxis. Däremot finns det ett betydande utrymme för rättsbildning genom domstolspraxis i fråga om förutsättningar för påföljdslindring och beträffande efter vilka principer en påföljdslindring ska ske, om tillräckliga förutsättningar för en sådan kompensation föreligger. Rättsbildningen bör då ske så att påföljdslindring som kompensatoriskt rättsmedel vid en rättighetskränkning så långt det låter sig göras anpassas till det straffrättsliga systemet på samma sätt som det har eftersträvats att ekonomisk gottgörelse som kompensatoriskt rättsmedel anpassas till det skadeståndsrättsliga systemet (jfr NJA 2012 s. 211 I, p.18). Också vikten av följdriktighet i regelsystemet måste beaktas.” 1 40 NJA 2005 s. 33. 141 Saknas ett sådant svenskt prejudikat gäller EU-domstolens och Europadomstolens rättsuppfattning framför den som följer av det äldre svenska prejudikatet. Se beträffande fall då sådana avgöranden saknas Andersson, Skälig misstanke, Wolters Kluwer 2016, s. 152. 142 NJA 2003 s. 555 och Calissendorff, SvJT 2017 s. 801. 143 NJA 2005 s. 805, s. 831 och NJA 2006 s. 467, s. 479. 144 NJA 2013 s. 502 p. 17 och 18. Ytterligare skäl åberopades till stöd för att gå ifrån bedömningen i 2011 års fall. Se HD p. 25. Se även Nergelius, SvJT 2017 s. 785 ff. 145 Se NJA 2013 s. 502 p. 56–58 om möjligheterna att frångå rättsgrundsatsen i NJA 2010 s. 168 trots att det var känt för HD att Europadomstolens avgörande i Zolotuchin innebar en förändring av konventionsrätten. 146 NJA 1991 s. 123. 1 47 Det anses att det föreligger en skyldighet för domstolar att tillämpa principen jura novit curia i tvistemål. Ekelöf, Edelstam och Heuman, Rättegång, Fjärde häftet, s. 304. 148 Ekelöf, Edelstam och Heuman, a.a. s. 304, Heuman, JT 1993–94, s. 616 samt NJA 1991 s. 188, s. 193 f. (ej rättegångsfel då hovrätten försummat att beakta en dom meddelad av Europadomstolen) och NJA 2013 s. 842 p. 36. 1 49 Se härtill NJA 1983 s. 550 och Heuman, Festskrift till Per Olof Bolding, Juristförlaget i Lund 1992, s. 227 f. 150 NJA 2004 s. 213 och Heuman, Festskrift till Rune Lavin, s. 99 ff. 151 Hjerner, Om rättsfallstolkning, Stiftelsen Juristförlaget vid Stockholms Universitet, Andra upplagan 1981, s. 23 och Calissendorff, SvT 2017 s. 796. 1 52 Jfr häremot Rambergs uttalande i en föreslagen programförklaring att HD kan avvika från prejudikat om det är påkallat och att en förutsättning för det är att avvikelsen medför övervägande fördelar i förhållande till eventuellt skadliga retroaktiva nackdelar. Ramberg, SvJT 2017 s. 782. 153 Det är också tänkbart att ett förhållande som beaktats i ett prejudikat vid bedömningen av en allmän rättsfråga lämnas obeaktat i ett nytt prejudikat rörande samma rättsfråga. Detta kan leda till att fallen avgörs på olika sätt. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 216. 154 Detta argument förutsätter inte att det gjorts säkra mätningar av statistiker, utan bygger på mera fria frekvensbedömningar av HD. 1 55 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 359 ff. 1 56 NJA 2010 s. 58 p. 14. 157 NJA 2010 s. 58. Se även NJA 1992 s. 113. 1 58 HFD 2011 ref. 29 majoriteten och bedömningen av klagorätt. 159 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 89 ff. 160 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 36. 1 61 Se beträffande NJA 2019 s. 171 (Belgor) å ena sidan Schöldströms uttalanden om ett i praktiken oförändrat rättsläge och å andra sidan Heumans uttalanden om ett osäkert rättsläge. Schöldström, JT 2019–20 s. 247 och Heuman, Specialprocess, Åttonde upplagan, Norstedts juridik 2020, s. 30 och SvJT 2019 s. 550. 162 NJA 1999 s. 237, NJA 2008 s. 1208 och NJA 2012 s. 105 samt Ramberg, Prejudikat som rättskälla inom förmögenhetsrätten, s. 267 f. och Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 157, 305 och 352. 1 63 NJA 2005 s. 738 minoriteten på s. 744 (med denna läsning av det äldre fallet ansågs detta avgörande inte oförenligt med uttalandena i propositionen). 164 Ramberg, SvJT 2017 s. 778. 165 Se härtill Lindell, Notorietet och kontradiktion, Iustus förlag 2007, s. 100 och uttalandet om skillnaden mellan rättsgrundsatser som vägleder rättstillämpningen och erfarenhetssatser som har med kunskapsfrågor att göra. Lindell anser att de senare inte får omvandlas till eller förväxlas med rättssatser utan måste kritiskt prövas i varje nytt fall. Härtill kan fogas kommentaren att rättsgrundsatser kan behöva ges ett ändrat innehåll på grund av nya vetenskapliga kunskaper. 1 66 HFD 2019 not. 31 p. 27. 167 Se beträffande ny kunskap NJA 2003 s. 339, s. 351 f. och Calissendorff, SvJT 2017 s. 801. 168 NJA 1980 s. 46. 1 69 Fallet har tidigare i avsnitt 6.1 behandlats från en annan utgångspunkt. 170 NJA 2017 s. 938 p. 9 och 10. 171 NJA 1995 s. 478, s. 482. 1 72 NJA 2007 s. 455 och NJA 1991 s. 597. 173 Se härtill om en något annan uppfattning Calissendorff, SvJT 2017 s. 801. 174 NJA 1990 s. 743, NJA 1994 s. 699, NJA 2003 s. 495 och NJA 2009 s. 586. 1 75Håstad, Festskrift till Stefan Lindskog, Jure 2018, s. 299 och NJA 2012 s. 435 dissidenterna p. 9. 176 Se härtill NJA 2005 s. 805, s. 830 f. 177 NJA 2006 s. 467, 478 och 479. Se vidare avsnitt 9.3. 1 78 NJA 2015 s. 374 p. 21 och NJA 1999 s. 617. 179 NJA 2015 s. 374 p. 14. 180 NJA 2015 s. 374 minoriteten p. 20. 181 NJA 2015 s. 374 minoriteten p. 16. 182 NJA 2015 s. 374 minoriteten p. 12. 1 83 NJA 2015 s. 374 minoriteten p. 13. 184 NJA 2015 s. 374 minoriteten p. 14 och 15. 185 Analog lagtolkning innebär att en regel inte är tillämplig enligt sin ordalydelse men att starka sakliga skäl motiverat analogin. Man kan tänka sig att HD avstått från att tillämpa en regel analogt av olika skäl. HD kan sedan i ett nytt fall anse att en korrekt språklig tolkning innebär att regeln är direkt tillämplig enligt sin ordalydelse. En praxisändring kan då kräva ett pleniavgörande. Stabilitetssynpunkten talar för att man ska kunna förlita sig på den rättsgrundsats som antagits i det första fallet. NJA 2015 s. 72 de tre dissidenterna. 186 NJA 2015 s. 374 majoriteten p. 16–21. 187 RB 58:11. 188 Se härtill Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 171. 189 NJA 1978 s. 132. 1 90 Håstad, Vänbok till Axel Adlercreutz, Juristförlaget i Lund 2007, s. 167 ff. 1 91 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, Fjärde upplagan, Norstedts juridik 1990, s. 53. 192 Håstad, Vänbok till Axel Adlercreutz, s. 167 ff. och Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 323 och 330 samt Festskrift till Rune Lavin, s. 93 ff. 193 Se härtill Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 322 f. 194 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 377. 195 Se härtill Ramberg, Prejudikat som rättskälla inom förmögenhetsrätten, s. 216 och kommentaren till NJA 2012 s. 414. 1 96 Ramberg, Prejudikat som rättskälla inom förmögenhetsrätten, s. 307 ff. 197 NJA 2016 s. 107 p. 28. 198 Sedan argumentet utvecklats genom att lagregleringen återgetts uttalade HD att härav eventuellt kunde följa något som innebar att rättsgrundsatsen borde ändras. Inte heller detta uttalande om att det eventuellt var möjligt att dra en viss slutsats innebär att ett slutsatsgrundat argument förelåg. 199 Heuman, JT 2008–09, s. 378 f. 2 00 Se härtill Wersäll, SvJT 2014 s. 1 ff., Wiklund, SvJT 2014 s. 335 ff., Kleineman JT 2014–15 s. 495 ff., Nergelius, SvJT 2017 s. 793 f. och Håstad, Festskrift till Stefan Lindskog, s. 316.fotnot 10 · s. 457

The Phantom Menace1 hänvisning

Dan Hanqvist · SvJT 2017 s. 48–76 · 1 ställe

Se RF 10 kap. 6 § (varvid jag som, utvecklas i ”Empire” s. 700 f., menar att ”principer” i denna bestämmelse motsvarar ”grunder” i 1 kap.). — Jag vill anföra både en bekännelse och ett slags bevis till stöd för min argumentation. När jag 2011 höll det föredrag som sedan blev uppsatsen ”The Importance of Being and of Being Earnest: Ontological, Epistemological and Constitutional Aspects of Credit Ratings” i J. Kleineman, L. Gorton & A. Verständig (red.), Perspectives on Credit Rating Agencies (2013), hade jag inte uppmärksammat KUL. Jag antog (naivt och förhastat) att kreditbetyg inte vore kreditupplysningar, eftersom relationen mellan CRAförordningen och KUL inte togs upp i samband med att CRA-förordningen antogs och den tidigare svenska lagen om kreditvärderingsinstitut ändrades. I ett senare ärende fick jag anledning att titta närmare på KUL och insåg då att den lagen och CRA-förordningen delvis överlappar och att jag på egen hand därför hade kommit till samma slutsats avseende kreditbetygen och åsiktsfriheten som lagstiftaren gjorde 1973. 1 0 Se D. Hanqvist, Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. En kommentar (2016a), Inledningen under rubriken ”Unionsrätten” (s. 51 ff.). 11 Se J. D. Wilets, "The Thin Line between International Law and Federalism: A Comparative Legal and Historical Perspective on US Federalism and European Union Law", Studi sull'integrazione europea (2010) s. 25. 12 För denna åsikt, se t.ex. S. E. Morison & H. S. Commager, The Growth of the American Republic, Vol. I (1962) s. 667 f. 13 Se P. Kolchin, American Slavery (1993) s. 202 f. 14 Se t.ex. H. Brogan, Longman History of the United States of America (1985) s. 324 f. och K. M. Stampp (red.), The Causes of the Civil War (1965) s. 2 och antologibidragen i kap. II, särskilt A. M. Schlesingers bidrag (s. 45 ff.). — Intressant nog används just uttrycket ”State rights” i P. Craig, The Lisbon Treaty (2010) s. 156 beträffande kompetensfördelningen mellan EU och medlemsstaterna. 15 Se t.ex. Ph. B. Kurland, ”The Supreme Court and the Attrition of State Power”, Stanford Law Review (1958) s. 274. 1 6 Se A. Raynor, ”The New State Sovereignty Movement”, Indiana Law Journal (2015) s. 613. Brian M. McCall gör ett intressant (om än i sak missriktat) inlägg om varför delstaternas common law vore bättre lämpad att förebygga nya finanskriser än federal finansiell reglering (se “Gambling on our financial future: How the Federal Government Fiddles While State Common Law is a Safer Bet to Prevent Another Financial Collapse”, Arizona State Law Journal (2014) s. 1347), medan Robert A. Stein pläderar för mer harmonisering av delstaternas rätt för att stärka federalismen (se ”Strengthening Federalism: The Uniform State Law Movement in the United States”, Minnesota Law Review (2015) s. 2253). 17 Se R. Vaubel, The European Institutions as an Interest Group (2009). 18 Jfr G. Strozzi, ”Limiti e controlimiti nell’applicazione del diritto comunitario”, Studi sull'integrazione europea (2010) s.23 (s. 23). Att, som EUD:s president Koen Lenaerts, hävda att domstolen ”tillämpar lagen och inget annat” (https://www.ft.com/content/0e132ef8-af0c-11e6-a37c-f4a01f1b0fa1) är en grov och missvisande förenkling. Högsta domsinstanser fungerar aldrig så enkelt utan är alltid politiska, även om de måste hävda motsatsen (jfr L. M. Friedman, Impact (2016) s. 198 f.) — särskilt t.ex. EUD och USA:s HD. 19 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 168 f. och Strozzi (2010). 20 Så R. Schütze, European Union Law (2015) s. 9. 21 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 169. 22 Craig (2010) s. 149 menar att det är ”unlikely that either side will be eager to pick a fight” vad gäller frågan om unionsrättens påstådda överhöghet över nationella konstitutioner. Det oundvikliga med (olika slags) konflikter av detta slag inom unionsrätten diskuteras i G. Martinico, ”The ’Polemical’ Spirit of European Constitutional Law: On the Importance of Conflicts in EU Law”, German Law Journal (2015) s. 1343. 23 Se M. N. Shaw, International Law, 6 u. (2008) s. 255 f. 2 4 Se art. 4 och 5 FEU. Med en svenskrättslig avtalsterminologi handlar det om behörighet — rättshandlingsförmågan — snarare än om befogenhet. Unionens agerande utöver sitt uppdrag är inte bara olagligt utan också rättsligt ogiltigt. Se D. Kiekebusch, Der Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung (2016). 25 Så Schütze (2015) s. 58. Författaren avvisar den politiska uppfattning som kommit till uttryck i fördragen som en ”konceptuell brist” (s. 70). Detta kommer nära rent nonsens. Medlemsstaternas val att inte göra EU suveränt är inte ett resultat av intellektuell oförmåga, utan av ett medvetet — och av allt att döma demokratiskt välförankrat — politiskt val. 26 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1060/2009 av den 16 september 2009 om kreditvärderingsinstitut. 27 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 166. 28 Så J. Salminen, ”Europeiska unionen och den nationella konstitutionella identiteten (Del II)”, ERT 2013 s. 726 f. 29 Se J.-Ph. Derosier, Les limites constitutionelles à l'intégration européenne (2015). Den sortens konstitutionella brott innebär ett slags självmål för integrationen och bekräftar argument som framförs av kontinentens många euroskeptiker i allmänhet och Brexiteers i synnerhet. 3 0 Jfr M. Cahill, ”Ever Closer Remoteness of the Peoples of Europe? Limits on the Power of Amendment and the National Constituent Power”, The Cambridge Law Journal (2016) s. 245. 31 Se Bull & Sterzel (2015) s. 235. 32 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 168. 33 Se Bull & Sterzel (2015) s. 235. 34 Som Magnus påpekar (s. 35 n. 14) har riksdagen subsidiaritetsprövat en tidigare version av förslaget till CRA-förordningen (se 2011/12:FiU34). Förbudet för politiska rekommendationer i samband med kreditbetyg avseende medlemsstaterna — som vid ett senare tillfälle infördes på Europaparlamentets begäran — ingick (som Magnus understryker på samma ställe) inte i riksdagens prövning. C. F. Bergström (”Subsidiaritetsprövningen: riksdagen hittar en ny roll i EU:s lagstiftningsprocess”, ERT 2010 s. 428) menar att det faktum att riksdagen använder sig av subsidiaritetsprövningen utgör ett implicit erkännande att området omfattas av EU:s befogenhet. Även om detta kan förefalla logiskt korrekt kan emellertid subsidiaritetsprövningen inte ersätta det formella förfarande som krävs för att ändra grundlag (såsom villkoren för delegering till EU), varför subsidiaritetsprövningen strängt taget inte är relevant för min argumentation. RF:s regler om grundlagsändring binder också riksdagen. 35 Det kan noteras att HD inte utesluter en motsvarande kollision mellan unionsrätten och Europakonventionen (se NJA 2014 s. 79). 36 Se V. Kirchhof, ”Kooperation zwischen nationalen und europäischen Gerichten”, Zeitschrift Europarecht (2014) s. 267 (s. 271) och BVerfG 89 (1993). 3 7 Se Kirchhoff (2014) s. 271. — Det ska tilläggas att eventuella sanktioner från EU mot Sverige vid en sådan kollision också de är olagliga och ogiltiga, eftersom de grundar sig på den underordnade unionsrätten. En annan sak är att övriga medlemsstater (inom folkrättens ramar) kan vidta politiskt motiverade sanktioner. 38 Se art. 3.1(a) CRA-förordningen. 39 Jfr Derosier (2015). 40 Se 3 § lagen (2010:1010) om kreditvärderingsinstitut. 41 Se 4 § lagen om kreditvärderingsinstitut. 42 Se UB 18 kap. 43 Se Bull & Sterzel (2015) s. 235 f. Den tyska Verfassungsgericht har varit tydlig med att den kommer att bevaka gränsen för EU:s behörighet (se Craig (2010) s. 152 f. och Th. Giegerich, "Zwischen Europafreundlichkeit und Europaskepsis – Kritischer Überblick über die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung zur europäischen Integration", Zeitschrift für Europarechtliche Studien (2016) s. 3); se också den kommande artikeln, G. Rugge, "Bundesverfassungsgericht e Corte di Giustizia dell’UE: quale futuro per il dialogo sul rispetto dell’identità nazionale?", Il Diritto dell'Unione Europea 4/2016). 44 Se RF 12 kap. 10 §. 45 S e RF 11 kap. 14 §. 46 Se art. 35 a CRA-förordningen. 47 Se L. Pfirrmann, Das skandinavische Transparenzgebot im europäischen Recht (2016). Offentlighetsprincipens förhållande till RF 10 kap. 6 § och unionsrätten diskuteras i E. Lund, ”Offentlighetsprincipen 250 år — ett historiskt arv i en internationell kontext”, JP 2016 s. 345 (s. 353 ff.). 48 För att förekomma eventuell kritik för storvulen nationalism (vilket inte riktigt passar på en liberal katolik) vill jag understryka att svensk rätt på många sätt har förbättrats genom mötet med unionsrätten och det samspel mellan olika rättskulturer som detta har medfört. Det värdefulla med vårt konstitutionella skydd för åsiktsfriheten är inte att det specifikt är vårt (som ett slags ”svensk värdering”, ytterligare ett för en liberal katolik svårfattat begrepp), utan att det är starkt. Det finns fortfarande mycket vi kan ta till oss inom såväl unionsrätten som andra länders rättsordningar. Exempelvis har det påpekats — i förevarande sammanhang kanske en smula ironiskt — att vikten av RF 1 kap. har ökat med tiden, möjligen under inflytande av just unionsrätten där det är vanligare än det har varit i svensk rätt att arbeta med allmänna principer (se Bernitz m.fl. (2015) s. 42). Det finns också en hel del att göra med hjälp av inspiration och förebilder utifrån beträffande svensk förvaltningsrätt i allmänhet och den svenska rättens reglering av finansiell och annan näringsverksamhet i synnerhet, vilket jag har utvecklat principiellt och konkret i Hanqvist (2016a). Bortsett från delar av det processuella rättsskyddet i CRAförordningen (som ligger i linje med vad som är vanligt avseende Esma och som utgör ett gott exempel att ta efter), tillför emellertid förordningen inte något som vi har anledning att bryta vår konstitution för att vidmakthålla. 4 9 Jfr TF 4 kap. 1 §, 5 kap. 1 § och 6 kap. 1 § och YGL 3 kap. 1 och 8 §§. 50 Se M. Eliason, E. Holmberg, M. Isberg, G. Regner & N. Stjernquist, Grundlagarna, 3 u. (2012) under rubriken ”Grundlagstolkning”. 51 Se redogörelsen i Eliason m.fl. (2012), kommentaren till RF 2 kap. 1 §. 52 Se Bull & Sterzel (2015) s. 58. 53 Se Bull & Sterzel (2015) s. 61. 54 Se prop. 1970:57 s. 67. Departementschefen menade att det undantagna området skulle omfatta ”sådana framställningar som har rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avser en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster”. Detta stämmer inte in på kreditbetygen. 55 Se RF 2 kap. 23 § första stycket andra meningen. Magnus tar denna bestämmelse till intäkt för att ifrågasätta huruvida yttrandefriheten i näringslivet ens principiellt vore ett viktigt grundlagsområde (s. 46). Bestämmelsen skulle enligt Magnus kunna betyda att yttrandefriheten i näringslivet inte skulle omfattas av RF 10 kap. 6 §. Detta resonemang är svårt att följa. Det ligger närmare till hands att själva förekomsten av bestämmelsen betyder att sådan yttrandefrihet är ett viktigt grundlagsområde; annars hade bestämmelsen inte fyllt någon förnuftig funktion. Och av rättspraxis och litteratur är det tydligt att yttrandefriheten också gäller inom näringslivet (t.ex. dagstidningarna och reklamteve men också t.ex. spelbolag), men att det under vissa snäva omständigheter eventuellt kan finns ett utrymme för att vissa renodlade marknadsföringsåtgärder inte omfattas av grundlagsskydd. Av t.ex. det nedan behandlade rättsfallet HFD 2011 ref. 46 framgår att detta skyddsfria område torde vara mycket begränsat. I alla händelser omfattas inte kreditbetyg av ett sådant eventuellt undantag för marknadsföringsåtgärder. 56 Se H.-G. Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna, 2 u. (2014) s. 60. 57 Se TF 1 kap. 1 §. 5 8 Se TF 1 kap. 9 § punkterna 1–3. 59 Se Axberger (2014) s. 60. 60 Se Axberger (2014) s. 60. 61 Jfr Axberger (2014) s. 60. 62 Också NJA 2007 s. 142 — som företer vissa likheter med NJA 2001 s. 319 — avgjordes medan uppenbarhetsrekvisitet för lagprövningen ännu gällde, även om uppenbarhetsbedömningen inte särskilt anges i domskälen. 6 3 Se RF 1 kap. 2 § första stycket. Den mänskliga värdigheten (personlighetsrätten) har inte getts särskilt, explicit skydd i RF 2 kap. Detta är möjligen en brist (jfr art. 1 i den tyska Grundgesetz och art. 1 i Europeiska rättighetsstadgan), som delvis eventuellt kan kompenseras av RF 1 kap. 2 § första stycket. 64 HD hänvisar här till prop. 1973:23 s. 46 f. 65 Som framgår av domskälen är det här fråga om två olika uppenbarhetsrekvisit, dels avseende resning, dels det numera upphävda avseende (konstitutionell) lagprövning. I allmän domstol är det en resningsgrund att den rättstillämpning som ligger till grund för domen uppenbart strider mot lag (se RB 58 kap. 1 § punkt 4 (tvistemål) resp. 2 § punkt 5 (brottmål)). Enligt 37 b § förvaltningsprocesslagen (1971:291) får resning beviljas om det finns synnerliga skäl att pröva saken på nytt. Det anses oklart huruvida dels 37 b § innebär en skärpning i förhållande till tidigare förvaltningsprocessuell praxis, dels i förhållande till de samlade resningsgrunderna i RB (se B. Wennergren & U. von Essen, Förvaltningsprocesslagen m.m., 6 u. (2016), kommentaren till 37 b §). Möjligen kan numera i högre grad ledning sökas i HD:s praxis (jfr RÅ 2010 ref. 61). Enligt HFD:s praxis (se RÅ 1990 not. 42 och RÅ 2000 not. 181) torde emellertid gälla att resning får beviljas när ett beslut har fattats med stöd av föreskrifter som har varit oförenliga med konstitutionellt högre normer. RB:s bestämmelser nämner inte explicit detta fall (om inte ”lag” inbegriper ”grundlag”), men eftersom resning i civil- och straffmål knappast kan vägras vid tillämpning av föreskrifter som varit oförenliga med konstitutionellt högre normer, torde resning i alla våra domstolar få beviljas när dom uppenbart strider mot lag och grundlag. Det samma torde numera gälla vid brott mot grundlag också när detta inte är uppenbart (jfr RF 11 kap. 14 § och alltså implicit om än e contrario NJA 2001 s. 319). Uppenbarhetsrekvisitet i RB förefaller dock fortsatt gälla avseende vanlig lag, medan det kan vara oklart om det samma gäller inom förvaltningsprocessen. Intressant nog avslogs resningsbegäran i RÅ 2010 ref. 61, trots att kammarrättens dom vilade på en uppfattning om unionsrätten som EUD sedermera hade underkänt. 6 6 Jfr varumärkesfallet In re Tam 808 F.3d 1321 (Fed. Cir. 2015) s. 1339. 67 Domstolen hänvisar här till prop. 1990/91:64 s. 113. 68 Se H. Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 u. (2015) s. 458. 69 Se RF 2 kap. 19 §. 7 0 Se stadgans art. 11.1. 71 Jfr Kirchhof (2014) s. 272. 72 Jfr analysen och taxonomin i J. E. Rothman, ”Commercial Speech, Commercial Use, and the Intellectual Property Quagmire”, Virginia Law Review (2015) s. 1929. 73 Se R. Harris & A. Seldon, Advertising in a Free Society (1959/2014) s. 71. 74 T. Parks, Medici Money (2005) s. 2. 7 5 W. Leiss, S. Kline, S. Jhally & J. Botterill, Social Communication in Advertising, 3 u. (2005) s. 3. Se också M. Castells, Communication Power (2013) s. 79 ff. Den stora (positiva) betydelsen av internets kommersialisering behandlas i Sh. Greenstein, How the Internet Became Commercial (2015). Denna process sammanföll till stor del med att den politiska makten tappade sin kontroll över medieutbudet i stora delar av västvärlden. Processen kan sägas ha kulminerat i och med att USA gav upp sin (politiska) kontroll över internets ”rotzon” i början av oktober 2016. Förhoppningen är att just frånvaron av en stark statlig kontroll ska garantera friheten på internet (se http://www.nyteknik.se/digitalisering/nu-overlamnar-usa-kontrollenover-internet-6792612). Att detta inte kommer att bli fallet i alla länder står utom allt tvivel. 76 Se Leiss m.fl. (2005) s. 3 och 5 (”Advertising is […] an integral part of modern culture”). Jfr In re Tam (2015), enligt vilket ett varumärke kan fungera som (kommersiell) ”source identifier” och samtidigt ha ”an expressive aspect” som skyddades av yttrandefriheten (s. 1339). 77 Eller ”Ica-såpan”, som den kallas på Wikipedia, där serien behandlas på samma sätt som andra såpoperor (se https://sv.wikipedia.org/-wiki/Icas_reklamfilmer). 78 Se http://www.resume.se/nyheter/artiklar/2016/09/27/naringslivet-backarupp--ahlens-normkritiska-kampanj/. 79 IKEA bad om ursäkt för felet — så formulerades det — att inte ha kvinnor i den saudiarabiska katalogen (se http://www.ikea.com/se/sv/about_ikea/newsitem/ 2012_IKEA_kommenterar_katalogen_media). 80 IKEA:s ryska katalog för 2017 har t.ex. ett homosexuellt par på omslaget. 81 Se Th. Anderberg, Den stora konstsvindeln (2010) s. 37. 8 2 Se Leiss m.fl. (2005) s. 17. 83 Exempelvis kan erinras om Nikes utmaningar i förhållande till den drastiska humor och frätande ironi med vilka varumärket användes på internet efter det att nyheten om Tiger Woods äktenskapliga problem hade briserat. Ett känt fenomen är hur varumärken kan anammas i ett språk som generiska egennamn för företeelser representerade av varumärkets produkter. 84 Se Leiss m.fl. (2005) s. 19 och H. Drügh m.fl. (red.), Warenästhetik (2011). 85 Jag parafraserar och generaliserar här TF 1 kap. 1 §. 86 Se Axberger (2014) s. 58 f. 87 Det anses ha blivit svårare att skilja mellan kommersiella respektive ickekommersiella budskap, vilket anses kunna ha negativa konsekvenser för den ”neutrala nyhetsbevakningen”. Bl.a. av detta skäl har en utredning tillsatts för att titta på ”ett reklamlandskap i förändring” (se Dir. 2016:84). Direktivens formulering på s. 7 kan läsas som att kommersiella budskap i princip inte skulle omfattas av YGL. Detta vore alltså inte korrekt de lege lata. 8 8 Jfr prop. 2013/14:47; även prop. 2009/10:151 tiger i ämnet. 89 Se Axberger (2014) s. 70. 90 Se Danelius (2015) s. 506; min emfas. 9 1 Leiss m.fl. (2005) s. 6. Se också F. Trentmann, Empire of Things (2016) s. 9. 92 Jfr Deirdre McCloskeys kritik av det intellektuella klerisiet i The Bourgeois Virtues (2006), Bourgeois Dignity (2010) och Bourgeois Equality (2016); se också D. Hanqvist ”Fissus erat tenui rima — förordningen om europeiska långsiktiga investeringsfonder”, JP 2016(b) s. 255 (s. 293 n. 202 med hänv.). 93 Se RF 2 kap. 17 §. 94 Se RF 2 kap. 14 §. 95 Exempelvis har svensk allmänhet rätt att få veta att Moody's sänkte kreditbetyget för Ericsson 2016-10-14 (se https://www.moodys.com/research/Moodys-downg rades-Ericssons-ratings-to-Baa2-ratings-on-review-for--PR_356392), även om det också har rapporterats i andra media (se t.ex. http://www.di.se/nyheter/moodyssanker-ericssons-kreditbetyg/). 96 Se lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden och prop. 2015/16:128. 9 7 Politikerna har genom lagstiftning bestämt att medlemsstaterna, när de lånar i egen valuta (vilket kuriöst nog inkluderar euro för euroländerna, trots att euron inte är egen valuta för någon medlemsstat), inte utgör någon kreditrisk (se art. 114.4 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag, ”CRR”). För ECB:s åtagande i euro gäller det samma (se art. 114.3 CRR). För institut som tillämpar internmetoden gäller samma privilegium avseende medlemsstater som lånar i annan medlemsstats valuta (se art. 495.2 CRR). I alla fall delvis som ett resultat av statskuldkrisen (jfr K.-H. Boos m.fl. (red.), KWG/CRO-VO II (2016) s. 385) trappas dock detta privilegium av fram till 2020 (se art. 114.6 CRR). Att kreditvärderingsinstituten och marknaden inte har velat tro att det vore riskfritt att låna ut pengar till Grekland (jämfört med t.ex. Tyskland) kan ha bidragit till den politiska vreden. 98 Se http://www.wsj.com/articles/SB100014240531119033665045764908412-355 75386. Händelsen illustrerar begränsningarna hos kreditbetygens ”riktighet” och kreditvärderingsinstitutens inflytande. Marknaden ignorerade mangrant nedvärderingen. I kreditbetygens värld av relativa ordinalskalor — och under rådande geopolitiska förhållanden, den amerikanska dollarns orubbade ställning som den universella reservvalutan och Kinas ofantliga innehav av amerikanska statspapper — var det naturligtvis inte så långt ifrån nonsens att påstå att den amerikanska statens skulder i den egna valutan inte utgjorde den säkraste investeringen som finns att tillgå. Det är inte korrekt att nedgraderingsbeslutet ”place[d] the U.S. in a precarious position nationally and internationally” eller att det skulle ha lett till ”rising cost of financing” för USA (vilket hävdas i K. L. Higgins, Financial Whirlpools (2013) s. 304). Dollarns unika position innebär att den amerikanska statsskulden – denominerad i dollar – paradoxalt nog (pace B. Eichengreen, Exorbitant Privilege (2011)) kan fungera som ett maktmedel för USA (se H. M. Schwartz, Subprime Nation (2009) och E. S. Prasad, The Dollar Trap (2014)). 9 9 Jfr Bull & Sterzel (2015) s. 60 och 62. 100 Affärspressen är inte förskonad från censur av olika slag (se t.ex. R. D. Edwards, The Pursuit of Reason. The Economist 1843—1993 (1993) s. 558 ff.); och skadeståndsprocesser kan även för affärspressen ha en motsvarande effekt (se t.ex. D. Kynaston, The Financial Times (1988) s. 485 f.). 101 Se art. 2.1 CRA-förordningen. 1 02 Se 3 kap. 3 § aktiebolagslagen (2005:551). 103 Se 32 kap. aktiebolagslagen. 104 Se G. Duby, L'art et la société (2002) s. 45. 105 Se S. Wells & S. Stanton (red.), The Cambridge Companion to Shakespeare on Stage (2002) s. 2. 106 Se S. Alpers, Rembrandt's Enterprise (1988) s. 2 f. 107 Se S. K. Sell, Private Power, Public Law (2003), A. Johns, Piracy (2009) och Rothman (2015). 108 Se D. Björkegren, Kultur och ekonomi (1992) s. 9 ff. Se också F. Benhamou, L'économie de la culture (2011) och O. Morel-Maroger, L'économie de la culture (2016). 1 09 Se Joint Committee of the European Supervisory Authorities, Joint final draft Implementing Technical Standards on the mapping of ECAIs’ credit assessment under Article 136(1) and (3) of Regulation (EU) No 575/2013 (Capital Requirements Regulation - CRR) (JC 2015 067, 2015-11-11). 110 Jfr diskussionen i D. Hanqvist, ”Kanonisk förvaltningsrätt II — Den kanoniska rättens universella normer”, FT 2004 s. 131 (s. 131 f., med hänv.). 111 Se RF 1 kap. 4 § andra stycket. 112 Se RF 1 kap. 4 § första stycket. 113 Se RF 3 kap. 1 §. 114 Se art. 10.2 FEU. 115 Se art. 17.7 FEU. 116 Se art. 288 FEUF. 117 Och jag menar inte endast ”väsentlig” i betydelsen ”viktig”, utan i betydelsen ”som hör till dess natur, dess väsen, förutan vilken, resp. vilket, företeelsen vore någonting annat”. Formen är en definierande egenskap. 1 18 Se RF 8 kap. 18 §. 119 Se RF 10 kap. 6 §. 120 Se RF 2 och 8 kap. 121 Se RF 2 kap. 8 §. 122 Se RF 2 kap. 12 § andra stycket. 123 Jfr bl.a. G. Regner, ”Lagprövning och blankettstraffstadganden — Några HDfall” i Festskrift till Rune Lavin (2006) s. 236. 124 Se 8 § lagen om straff för smuggling. 1 25 Se 43 § jaktlagen (1987:259). 126 Se MB 29 kap. 127 Jag har utvecklat argumenten i just den här frågan relativt utförligt i Hanqvist (2016a), kommentaren till 14 kap. 1 § första stycket (s. 748–786). Här kan tilläggas att såväl Europakonventionen som unionsrättens vanliga regler och rättighetsstadgan utövar en välbehövlig disciplinerande verkan på den svenska sanktionsrätten, som befinner sig i rätt stor oreda. 128 Se t.ex. 18 kap. 1 § försäkringsrörelselagen (2010:2043), 15 kap. 1 § första stycket lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 1 § första stycket lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, 12 kap. 1 § första stycket lagen (2004:46) om värdepappersfonder, 14 kap. 1 § första stycket lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder, 8 kap. 8 § första stycket lagen (2010:751) om betaltjänster, 5 kap. 1 § första stycket lagen (2011:755) om elektroniska pengar, 20 § första stycket lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter och 6 kap. 1 § första stycket lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter. 129 Se 8 kap. 8 § första stycket lagen om betaltjänster, 9 kap. 11 § första stycket lagen (1998:1479) om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument och 2 kap. 1 § lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. 130 Se 8 och 9 §§ lagen om kreditvärderingsinstitut. Bestämmelserna upphävdes 2012 i samband med att tillsynen överfördes till Esma. 131 Se 8 § lagen (1996:95) om vissa internationella sanktioner. 1 32 Se Schütze (2015) s. 9. 133 Se RF 1 kap. 1 § första stycket; jfr Shaw (2008) s. 251 ff. 134 Lagrådet har av dessa skäl bl.a. skarpt kritiserat unionsrättsakterna om bankresolution (se prop. 2015/16:5 s. 1380). Problemen begränsas inte till finansiell reglering (se Hanqvist (2016b) s. 291 n. 196, med hänv.). 1 35 Den bristande kunskapen bland lagstiftare om bl.a. de finansiella marknaderna — teoretiserat som ”informationsasymmetri” — har uppfattats som ett problem (se Hanqvist (2016a) s. 117 ff. (med hänv.) och — framtidsdigert — H. Willke, Systemtheorie I: Grundlagen, 7 u. (2006) s. 118 f.). 136 Moody’s, t.ex., ansåg att den nya spanska minoritetsregeringen vore ”credit negative” (se https://www.ft.com/content/2b6ab8bf-a909-326b-89bd-dcb92bc-1b906, 2016-11-07). 137 Exempel ges och diskuteras i Hanqvist (2016a) s. 145 ff. 138 Se t.ex. P. M. Huber, Verfassungsstaat und Finanzkrise (2014). 139 Se A. C. Pritchard, “Populist Retribution and International Competition in Financial Services Regulation”, Creighton Law Review (2010) s. 335; se också W. N. Goetzmann, Money Changes Everything (2016) s. 285 och 379. 140 Jfr D. Marsh, The Euro, 2 u. (2011) s. 271. 1 41 Se Ph. Booth, ”Market Failure: A Failed Paradigm”, IEA Discussion Paper No. 20 (2008), A. Betancor, Regulación (2010) s. 60 ff. och Hanqvist (2016a) s. 125 f. 142 Som jag påpekade i ”Empire” s. 705. Jfr G. Fraser-Sampson, The Pillars of Finance (2014). 143 Se t.ex. D. Aronoff, The Financial Crisis Reconsidered (2016); Advokatsamfundets remissvar R-2013/0379, Fi2013/329, 2013-05-30, s. 2; och D. Hanqvist, ”Den offentligrättsliga reaktionen på finanskrisen (I): Problemformulering och orsaker”, FT 2011 s. 57 (med hänv.). D. A Stockman, The Great Deformation (2013) går hårt åt ortodoxierna på såväl höger- som vänsterkanten. 144 Se D. Marsh, Europe's Deadlock (2013) s. 10. 145 Se Marsh (2011) s. 7 och 271. 146 Se B, Eichengreen, The European Economy from 1945 (2007) s. 373 f., Marsh (2013) s. 40 f och Ch. Booker & R. North, The Great Deception, 3 u. (2016) s. 439 f., 492, 495, 499, 518, 521 ff., 546, 553 och 556. Kommissionens försök att upprätthålla stabilitetspakten stoppades av EUD (se Booker & North (2016) s. 545). Det var heller aldrig särskilt sannolikt att de dominanta länderna — som Tyskland och Frankrike — i rådet skulle besluta om sanktioner mot sig själva för brott mot pakten (se Eichengreen (2007) s. 373). 147 Se Marsh (2013) s. 11 f., Booker & North (2016) s. 596 f. (med citat från Romano Prodi att euro-projektet vore ett ”completely political step”), B. Connolly, The Rotten Heart of Europe (1995) och P. Schwartz, The Euro as Politics (2004). 148 Se J.-P. Fitoussi, Le débat interdit (1995), H. James, Making the European Monetary Union (2012) och Marsh (2013) s. 26 f. C. Bastasin, Saving Europe (2012) vill dock inte vidkännas några egentliga konstruktionsfel i valutaunionen utan skyller problemen på egoistisk nationell politik. 1 49 Kommissionen tänkte sig t.ex. att metodförändringar hos kreditvärderingsinstituten skulle förhandsgodkännas av Esma (se § (19) i Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om ändring av förordning (EG) nr 1060/2009 om kreditvärderingsinstitut, KOM(2011) 747 slutlig, 2011-11-15). Kommissionen diskuterade inskränkningarna i näringsfriheten som förslaget medförde, men berörde inte yttrande- eller informationsfriheterna. 150 Amerikanskt intellektuellt inflytande anses särskilt hotfullt och skadligt och som något som Europa behöver försvara sig emot (se A. Lamassoure, Histoire secrète de la Convention européenne (2004) s. 492). 151 Se B. Anderson, Imagined Communities (1991); i grunden samma argument framförs av K. A. Appiah, ”Mistaken Identities”, The 2016 Reith Lectures (University of Glasgow), http://www.bbc.co.uk/programmes/b07zz5mf, 2016-10-25. 152 Se Trentmann (2016) s. 171 ff. 153 I integrationsvänlig litteratur hävdas att det finns ett europeiskt folk representerat av Parlamentet som fattar beslut på ett ”nationellt” sätt (se Schütze (2015) s. 59). Kommissionens ”dialog” med ”civilsamhället” kritiseras för att vara riggad genom tendentiöst urval av ”dialogpartners” och kommissionens finansiering av flera av dessas verksamhet (se Ch. Snowdon, ”Euro Puppets. The European Commission’s remaking of civil society”, IEA Discussion Paper No. 45 (2013); se också R. SanchezSalgado, Comment l'Europe construit la société civile (2007)). 154 Se M. Hagerman, Det rena landet (2006) och G. Hägg, Svenskhetens historia (2003). 1 55 Den tyska utvecklingen från Zollverein till vilheminskt kejsardöme illustrerar väl en viss version av det europeiska projektet. Schütze (2015) s. 62 drar paralleller till den tyska förbundsstaten, som om den tyska ordningens Länder vore länder på samma sätt som EU:s medlemsstater. 156 Finansmarknaderna kan i hög grad vara en arena för politiskt agerande. Politiskt motiverad insiderhandel och marknadsmanipulation tillåts (se art. 61 och 2 marknadsmissbruksförordningen 596/2014/EU). Sparbanker och postsparbanker spelade en betydande roll under 1800-talets nationsbyggen i Europa och Japan (se Sh. Garon, Beyond Our Means (2012)). Det är ingen slump att de Allierade under Andra världskriget i sin krigsfinansiering med förtroende kunde möta medborgarna i periodiska folkomröstningar i form av publika emissioner av krigsobligationer — vars tecknande blev ett mått på tilltron till de krigförande staterna —, medan Nazityskland använde finansiell repression genom att tvinga banker, försäkringsbolag och pensionsfonder att investera i statliga lån. På motsvarande sätt återspeglade benägenheten att ha banktillgodohavanden framför kontanter tilltron till en tysk slutseger, vilket geografiskt kunde avläsas i en positiv korrelation mellan bankuttag och allierade bombningar. Den tyska säkerhetstjänsten följde noga befolkningens finansiella — och därmed politiska — ställningstaganden (se G. Aly, Hitler's Volksstaat (2006) s. 328 ff). Den tyska modellen tillämpades under efterkrigstiden av flera länder (se Eichengreen (2007) s. 61; jfr H. G. F. Sundberg, ”Riksbanken, valutastyrelsen och ämbetsansvaret”, FT 1970 s. 281 (s. 286 f.)). 157 Se F. Schlimbach, Leerverkäufe (2015) s. 37 f. 158 Se Schlimbach (2015) s. 72. 1 59 Se art. 20 och 21 marknadsmissbruksförordningen jfrda med TF 1 kap. 3 och 9 §§. Regeringen menar att grundlagarna här har företräde (se prop. 2016/17:22 s. 93). Jag hoppas återkomma till denna fråga i annat sammanhang. 160 Se F. Hayek, Individualism and Economic Order (1952) s. 1 f.fotnot 9 · s. 49

Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter1 hänvisning

Magnus Schmauch · SvJT 2016 s. 265–282 · 1 ställe

När det gäller Högsta domstolens tillämpning av stadgan finns tre domar som förtjänar att lyftas fram. Det första är naturligtvis pleniavgörandet NJA 2013 s. 502 (”Juniavgörandet”) som gällde ne bis in idem vid dubbla förfaranden för skattebrott och skattetillägg, det andra är NJA 2014 s. 79 som gäller frågan när en svensk domstol kan frångå EU-domstolens tolkning av unionsrätten. Gemensamt för dessa två avgöranden är att Högsta domstolen tillämpar stadgan och EKMR parallellt. I NJA 2013 s. 502 anpassas tillämpningen av EKMR för att erhålla samma skyddsnivå som föreskrivs av EU-domstolen i domen Åkerberg Fransson för stadgan. I NJA 2014 s. 79 drar Högsta domstolen ett likhetstecken mellan EKMR och unionsrätten när det gäller tilllämpningen av proportionalitetsprincipen. Det tredje avgörandet, NJA 2015 s. 14, behandlar frågan om ne bis in idem i samband med återkallelse av körkort efter åtal för rattfylleri.Stadgan i Sverige · p. 2 · s. 280

The Empire Strikes Back1 hänvisning

Dan Hanqvist · SvJT 2016 s. 687–712 · 1 ställe

J. M. Keynes, The General Theory of Employment, Interest, and Money (1936) s. 150 (i Björk och Palanders översättning). 1 6 Keynes (1936) s. 162 (i Björk och Palanders översättning). 17 Så A. Orléan, L'empire de la valeur (2011) s. 251. — Ibland förebrås kreditvärderingsinstituten för denna subjektivitet (se t.ex. A. Fight, The Ratings Game (2001) s. 11 och T. J. Sinclair, The New Masters of Capital (2005) s. 149). Eftersom subjektiviteten är ofrånkomlig beträffande bedömningar av framtiden är en sådan kritik principiellt förfelad och förefaller bygga på en missuppfattning om vad som är fysiskt möjligt. — De allmänna svårigheterna i den finansiella regleringen att rätt hantera prognoser diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 8 kap. 4 § (s. 467 ff.). 18 Så V. V. Acharya m.fl., Regulating Wall Street (2011) s. 452 f. 19 Se D. N. McCloskey, Bourgeois Dignity (2010) och Beckert (2016) kap. 7. 20 Se J. A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (2010) s. 73. 21 Men inte dess enda dygd. Som D. N. McCloskey påpekar i Bourgeois Virtues (2006), kännetecknas kapitalismen av en viss kombination av den västerländska traditionens alla sju kardinaldygder, inklusive de tre teologala dygderna – förutom hoppet således även av tron (att hålla avtal och fullgöra sina åtaganden och lita på andra gör det samma) och kärleken (att tillfredsställa kundernas behov och önskningar). 22 Se G. Cassel, Theoretische Sozialökonomie (1921) s. 21 och Beckert (2016) s. 179. 23 J. R. R. Tolkien, The Lord of the Rings (2004) s. 269, i Ohlmarks’ översättning. 24 M. King, The End of Alchemy (2016) s. 129. 2 5 Se A. C. Pigou, The Economics of Welfare, 4u (1932) s. 771. 26 Se Knight (1957) s. 269. Det finns olika rättsliga och ekonomiska tekniker för att, mot betalning, dela denna börda, såsom försäkring och derivat, genom marknader för vår ”okunskap” (se E. Ayache, The Blank Swan (2010) s. 167). 27 Så t.ex. i M. Sève, La régulation financière face à la crise (2013) s. 677 och H.-D. Assman & R. A Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4u (2015) § 1 Rn. 79, i parafraser av motiven bakom införandet av CRA-förordningen, G. de la Dehesa, La primera gran crisis financiera del siglo XXI (2009) s. 334 och K. L. Higgins, Financial Whirlpools (2013) s. 230. Enligt Langohr & Langohr (2008) s. 364 medförde krisen att betygmetodernas veracity kunde ifrågasättas. Trots sin genomgående tes om framtidens ovisshet och oförutsägbarhet, och att kreditbetygen endast kan ”pretend a future state of the world”, menar Beckert (2016) s. 122 att krisen visade att kreditbetygen inte var ”riktiga” (accurate). 28 Så t.ex. A. Hudson, The Law of Finance, 2u (2013) nr 25–77. 29 Se J. A. Lybeck, A Global History of the Financial Crash of 2007–10 (2011) s. 220. 30 Se Knight (1957) s. 268, Orléan (2011) s. 253 och Beckert (2016) s. 148. 31 Se Knight (1957) s. 231. Schroeter (2014) s. 799, García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 256, Beckert (2016) s. 156 och Hanqvist (2013) (en utförligare diskussion). Se också E. Espositio, Die Fiktion der wahrscheinlichen Realität (2007) s. 20. 32 Se Compuware Corp. v. Moody’s Investors Services, Inc. 499 F.3d 520 (2007) per Alice M. Batchelder, Circuit Judge of the US Court of Appeals, Sixth Circuit. 3 3 Se Ch. Kuhner, ”Financial Rating Agencies: Art They Credible? — insights into the reporting incentives of rating agencies in times of enhanced systemic risk”, Schmalenbach Business Review 53 (2001) s. 2 (s. 3). 34 Se Sh. Angelé, Das Rating von CDOs (2014) s. 157. 35 Se Schroeter (2014) s. 21 f. och García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 59. Beckert (2016) s. 157 menar att t.ex. AAA som kreditbetyg signalerar ”allegedly low risks”. Relativt låg risk betyder inte ingen risk, och med generellt högre risk (som vid kriser) kan också risken i en investering med relativt låg risk bli lika ”hög” i absoluta termer som tidigare en relativt hög risk. 36 Se Angelé (2014) s. 13. 37 Se artikel 3.1(a) CRA-förordningen (min emfas). 38 Se Langohr & Langohr (2008) s. 72 ff. 39 Se Luhmann (2003) s. 37. 40 Se Angelé (2014) s. 82, 85, 86, 87, 94, 105, 108 och 116 ff. och S&P CDO Evaluator Version 3.0: Technical Document (2005-12-19) s. 5, 6, 8, och 10. CDO-betygen diskuteras utförligt och initierat i Angelé (2014). Det är helt missvisande att — som sker i A. Appadurai, Banking on Words (2016) s. 107 — likna CDO-tekniken vid att gömma en översvämmad källare. Tekniken beskrivs och försvaras i A. Milne, The Fall of the House of Credit (2009). 4 1 Se D. Shirreff, Dealing With Financial Risk (2004) s. 101 (om perioden 1996 t.o.m. 2002). I S&P (2005) varnades för den ringa tillgången på historiska data (vilket ignoreras i Silver (2012) s. 29 f.). Iterativt lärande kännetecknar dem som gör relativt goda prognoser (se Ph. Tetlock & D. Gardner, Superforecasting (2016)). 42 Se Beckert (2016) s. 74. 43 Se N. Silver, The Signal and the Noise (2012) s. 27 f. med figur 1–2. 44 Vilket sker t.ex. i Silver (2012) s. 27 f. och A. K. Barnett-Hart, ”The Story of the CDO Market Meltdown: An Empirical Analysis” (Department of Economics, Harvard College, Cambridge, Massachusetts) (2009) s. 20. 45 Se Beckert (2016) s. 74. Den kritik av kreditvärderingsinstituten som förf. ger på samma sida (se tidigare not) är således inte förenlig med denna insikt. Se också N. N. Taleb, The Black Swan (2007) och Silver (2012). 46 Jfr Knight (1957) s. 226. 47 Se Appadurai (2016) s. 64. 48 Se S&P (2005) s. 5, 6, 8, och 10. Se också Ch. Wheelan, Naked Statistics (2013) kap. 6, som särskilt understryker risken med olämplig kvantifiering av det som inte låter sig kvantifieras. Även det kvalitativa inslaget i kreditbetyg också avseende CDOs ignoreras i Silver (2012) s. 36 ff. Langohr & Langohr (2008) s. 367 och Barnett-Hart (2009) s. 17 kritiserar CDO-betygen för att bygga på för mycket kvantitativ och för lite kvalitativ in-put. 4 9 Se Joint Consultation Paper Draft Implementing Technical Standards on the allocation of credit assessments of ECAIs to an objective scale of credit quality steps under Article 109 (a) of Directive 2009/138/EC (JC/CP/2015/001; 2015-03-06). Enligt artikel 136.1 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag ska kreditvärderingsinstitutens kvalitativa kreditbetyg delas in, ”mappas” mot, riskvikter angivna i vissa procentsatser. Förslag på hur detta ska ske lämnas i Joint final draft Implementing Technical Standards on the mapping of ECAIs’ credit assessment under Article 136(1) and (3) of Regulation (EU) No 575/2013 (Capital Requirements Regulation — CRR) (JC 2015 067; 2015-11-11). Myndigheterna tänker sig här uttryckligen att genom kvantitativ och kvalitativ in-put förbättra kreditbedömningens objektivitet. 50 Se Europeiska kommissionens rapport, Study on the State of the Credit Rating Market. Final Report (MARKT/2014/257/F4/ST/OP) (2016) s. 11 och 131. 51 Jfr artikel 3.4 CRA-förordningen. Bestämmelsen utgör inte undantag från förordningens bestämmelser utan anger företeelser som inte utgör kreditbetyg enligt förordningens definition (se García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 63). 52 Se Schroeter (2014) s. 16 ff. 53 Denna felaktiga föreställning förefaller ha föresvävat t.ex. Margot Sève, som ifrågasätter frånvaron av reglering av kreditbetygen i likhet med vad som gäller för ”annan finansiell information” — under avståndstagande från den av amerikanska domstolar korrekta uppfattningen om kreditbetyg som ”blott” en åsiktsyttring (se Sève (2013) s. 155). 5 4 Exempelvis förefaller Angelé (2014) s. 44 och 128 betrakta kreditvärderingsinstituten just som informationsintermediärer. Även Schroeter (2014) s. 51 ff. förefaller betrakta instituten på detta sätt, men påpekar korrekt att instituten bidrar till att reducera informationsasymmetrin mellan borgenär och gäldenär genom att erbjuda sina egna kreditvärdighetsbedömningar (s. 52; se också A. Verständig, ”Kreditvärderingsinstitut — världens viktigaste tyckare?”, Juridikbloggen 2012-0117, García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 5 f. och Langohr & Langohr (2008) s. 89 f.). Men det är precis detta förhållande som gör att instituten inte är intermediärer, utan producenter, av information. Utmaningarna med användandet av ”information” inom den statliga regleringen diskuteras i allmänna termer i Hanqvist (2016) s. 119 ff. 55 Angelé (2014) innehåller en noggrann och mycket upplysande redogörelse för hur kreditvärderingsprocessen i praktiken går till hos de stora kreditvärderingsinstitutens Moody's och Standard & Poor's. 56 Angelé (2014) s. 164 gör detta felslut. 57 Se García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 59. 58 Se NJA 1987 s. 692 och NJA 2001 s. 878. Såväl A. Verständig, ”Civil Liability for Credit Rating Agencies: A Swedish Perspective”, European Busniess Law Review 2014 s. 335 (cit. ”Verständig (2014)”) som Nästegård (2016) (som dessutom hänvisar till och refererar revisorsfallet NJA 2014 s. 272) resonerar utifrån denna praxis. 59 Se NJA 2014 s. 272. 6 0 Se t.ex. T. Koller, M. Goedhart & D. Wessels, Valuation (2010), Appadurai (2016) s. 92 och Beckert (2016) s. 140 (med hänv.) och 144. Se allmänt Orléan (2011). Det är således fel att — som i Appadurai (2016) s. 4 — hävda att derivatets form vore ”the sole contractual form that is based on the unknown future value of an asset traded between two persons”; istället gäller detta för alla avtal. 61 Se artikel 3.1(a) CRA-förordningen. Se också N. Moloney, EU Securities and Financial Markets Regulations, 3u (2014) s. 638 (”opinions on the creditworthiness”) och Nästegård (2016) s. 66. 62 Se SOU 2016:58 s. 213. 63 Se RF 1 kap. 1 §; se även 2 kap. 21 §, som säger att ”den fria åsiktsbildningen” är ”en av folkstyrelsens grundvalar”. Se också M. Schmauch, ”Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten — en kommentar till en kommentar”, SvJT 2014 s. 520 (s. 526): ”den fria åsiktsbildningen utgör enligt RF 1 kap. 1 § andra stycket en del av ’statsskickets grunder’”. 6 4 Se A. Eka J. Hirschfeldt & H. Jermsten, Regeringsformen med kommentarer (2012) s. 62 och M. Eliason, E. Holmberg, M. Isberg, G. Regner & N. Stjernquist, Grundlagarna, 3u (2012) vid rubriken till RF 2 kap. 65 Se prop. 1973:90 s. 243. 66 Se Eliason m.fl. (2012), kommentaren vid rubriken till RF 2 kap. 67 Se H. L. Rydin, Om yttrandefrihet och tryckfrihet (1859) s. 73. 68 Se RF 2 kap. 1 § första stycket 1. 69 Se RF 2 kap. 1 § första stycket 2. 70 Se RF 2 kap. 1 §. 71 Se t.ex. W. E. Svedelius, Handbok i Sveriges, Norges och Danmarks statskunskap, 2u (1887) s. 158 f. Denna reglering kritiseras utifrån ett närmast politiskt perspektiv i O. Abrahamsson & H. Jermsten, ”Om behovet av en ny tryck- och yttrandefrihetsrättslig regleringsmodell”, SvJT 2014 s. 201 och ”Myter och missförstånd om TF och YGL i ett EU-perspektiv — replik”, SvJT 2015 s. 8. 72 Se TF 7 kap. resp. YGL 5 kap. 73 Se TF 11 kap. resp. YGL 8 kap. 74 Se TF 12 kap. resp. YGL 9 kap. 7 5 Se RF 2 kap. 20 § första stycket punkt 1, TF 7 kap. 4 § och YGL 5 kap. 1 §. 76 Se RF 8 kap. 1 §. 77 Se RF 2 kap. 21 §. 78 Se Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § första stycket (s. 760 f.). 79 Se Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § (s. 760 ff.) (med hänv.). Se också SOU 2015:49 avs. 10.2.5. 80 Se Schroeter (2014) § 21 II ff., som behandlar unionsrätten och nationell rätt i USA, Tyskland, Schweiz och Hong Kong. 81 Se RF 2 kap. 19 §. 82 Se prop. 1975/76:209 s. 141. 83 Se TF 4 kap. 1 § resp. YGL 3 kap. 1 och 8 §§. 84 Se TF 14 kap. 5 § andra stycket och YGL 11 kap. 1 § tredje stycket. 8 5 Se Eliason m.fl. (2012), kommentaren till RF 2 kap. 1 §. 86 Se RF 2 kap. 21 §. 87 Detta anspråk, vad gäller unionsrättens förhållande till TF och YGL, förefaller accepteras relativt okritiskt i Abrahamsson & Jermsten, (2014) s. 206. Författarna menar att det ”från strikt juridisk synpunkt” egentligen vore fel att tala om en ”konflikt” i förhållande till TF och YGL i de fall då en direkt tillämplig EU-rättsakt beslutas, ”eftersom en sådan rättsakt gäller och skall tillämpas oberoende av vad som stadgas i medlemsstaternas grundlagar”. (Författarna hänvisar här till ett uttalande i prop. 2009/10:80.) Resultatet av en sådan ”konflikt” skulle endast bli att ”konträra bestämmelser i dessa lagar inte får tillämpas”. I ”formell mening” skulle EU:s förordningar inte orsaka några tillämpningsproblem i förhållande till den nationella rätten. Jfr dock de eftertänksamma resonemangen i Schmauch (2014), som diskuterar motståndet mot detta, inte alls okontroversiella, anspråk. Han menar dock att tryck- och yttrandefriheten i egenskap av ”konstitutionella kärnvärden” inte ”i sin helhet” skulle omfattas av RF 10 kap. 6 § och menar, med hänvisning till artikel 4.2 FEU, att det ska företas en balansering av de nationella konstitutionerna och unionsrätten. Från en ”striktare” juridisk synpunkt kan resonemanget inte godtas, eftersom det inte tar hänsyn till RF:s reglering av delegeringen till EU. Lika lite som unionsrätten ska balanseras mot den allmänna och lika rösträtten, ska den balanseras mot den exklusivt nationellt reglerade fria åsiktsbildningen. 88 Se t.ex. redogörelserna i Schmauch (2014) och M. Bleckmann, Nationale Grundrechte im Anwendungsbereich des Rechts der Europäischen Union (2011). 89 Se NJA 2014 s. 79. Se också den omfattande diskussionen i W. Michl, Die Überprüfung des Unionsrechts am Maßstab der EMRK (2014). Jfr vidare de rättighetsvänliga ställningstagandena i SOU 2015:49 (särskilt s. 406 f.) med de betydligt repressionsfrejdigare (och mer rättighetsskeptiska) ställningstagandena i den efterföljande prop. 2015/16:162. Den svenska statens traditionella motstånd mot fri- och rättigheter av Europakonventionens typ diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § första stycket (s. 768). 90 Att ”stat” och ”land” inte är samma sak framgår sedan gammalt t.ex. av att länderna Grönland och Färöarna (som tillhör den danska staten) inte är med i EU. Distinktionen mellan stat och land har också blivit mycket tydlig i efterdyningarna till den brittiska Brexit-omröstningen. Omröstningen gällde huruvida staten det Förenade kungariket fortsatt skulle vara medlem i EU. Majoriteten av väljarna i den staten röstade för att lämna unionen. En (relativt större) majoritet i landet Skottland röstade för att vara kvar inom unionen. Frågor som nu konfronterar staten Förenade kungariket är bl.a. huruvida denna stat fortsättningsvis ska bestå, på basis av de olika länderna England, Wales, Skottland och Nordirland, eller om den ska ersättas av två nya stater, Skottland och en ny union bestående av de tre övriga länderna, respektive huruvida en del av den staten (nämligen landet Skottland) kan vara en del av unionen i likhet med Jylland och de danska öarna fast resten av staten (i likhet med Grönland och Färöarna)skulle stå utanför unionen. Jfr också Hanqvist (2003/04) n. 2. 91 Se RF 10 kap. 10 §. Bestämmelsen förhindrar riksdagen att genom lag delegera frågor till EU eller annars medge internationellt rättsligt bistånd vad gäller åsiktsfriheten, som föreslås i SOU 2016:58 s. 430, eftersom åsiktsfriheten hör till ett område där riksdagen inte har makt att lämna ifrån sig beslutandebehörigheten. 92 Se RF 10 kap. 3 § första och andra styckena. 93 Se diskussionen i J. Åhman, ”Beslutanderätt som inte får överlåtas inom EUsamarbetet — om uttrycket ’beslutanderätt som rör principerna för statsskicket’ i 10 kap. 6 § RF”, ERT 2016 s. 179. 9 4 Jfr K. Marc-Wogau, Filosofisk uppslagsbok 3u (1986) sub ”princip”. — Åhman (2016) förespråkar en vid förståelse av ”principerna”, som går utöver RF 1 kap. — en rimlig ståndpunkt vad gäller det konstitutionella skyddet. Frågan behöver emellertid här inte ges ett slutligt svar. 95 Kommissionens förslag öppnades för konsultationer i juli 2008 under endast fyra veckor, mitt i sommarperioden (se Moloney (2014) s. 648). 96 Se Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 513/2011 av den 11 maj 2011; Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011; Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 462/2013 av den 21 maj 2013; och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/51/EU av den 16 april 2014. Förordningen har också rättats två gånger; se EUT L 350, 29.12.2009, s. 59 och EUT L 184, 11.7.2015, s. 31. 97 Esma, dess roll och dess behörigheter och befogenheter diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 13 kap. 1 § (s. 682 ff.) och 15 kap. 1 § (s. 856 ff.) (med hänv.), D. Stattin & R. Söderström, ”Tillsyn på den europeiska finansmarknaden efter finanskrisen — några implikationer för Sverige”, SvJT 2011 s. 451 och R. Söderström, ”Det nya finansiella tillsynssystemet inom EU — en ny fas?”, ERT 2012 s. 26. 98 Se Moloney (2014) s. 638; se också s. 649. 99 Se artikel 3.1(a) CRA-förordningen. 100 Se artikel 2.1 CRA-förordningen. 101 Se artikel 2.1 CRA-förordningen. 1 02 Se Riktlinjer och rekommendationer till förordningen om kreditvärderingsinstitut (ESMA/2013/720) nr 13 och García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 77 f. 103 Se artikel 23 CRA-förordningen. 104 Se García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 78. 105 Se Europeiska kommissionen (2016) s. 11 och 131. 106 Se artikel 1 första stycket andra meningen CRA-förordningen. 107 Distinktionen mellan (fareavvärjande) politiåtgärder och repressiva åtgärder (straff, sanktioner) diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § (s. 748 ff.). Esma:s tillsynsstyrelse beslutade 2016-07-21 att ålägga Fitch Ratings Limited att betala 1 380 000 euro i böter för brott mot CRA-förordningen (se Decision of the Board of Supervisors of the European Securities and Markets Authority to adopt a supervisory measure and to impose a fine with respect to Fitch Ratings Limited (ESMA/2016/1131)). Legitimitetsproblem med den unionsrättsliga straffrättskompetensen diskuteras i L. Gröning, EU, staten och rätten att straffa (2008). 108 Se artikel 35 a CRA-förordningen. Artikeln har diskuterats ur svenskt perspektiv i Verständig (2014) s. 335 och (med särskilt fokus på kausalitetsproblematiken) i dens., ”The Civil Liability Regime of the CRA-Regulation and the Requirement of Causation”, ICCLJ (2015) s. 91 och Nästegård (2016) (båda författarna gör dock detta utan hänvisning till frågorna kring åsiktsfriheten och den särskilda regleringen i TF och YGL; Nästegård ger en kortfattad exkurs om förhållandena i amerikansk rätt beträffande yttrandefriheten). Skadeståndsfrågan analyseras rättskomparativt och utförligt i Schroeter (2014) § 27. Moloney (2014) s. 640 påpekar att kreditbetygens karaktär av meningsyttringar ofta leder till att kreditvärderingsinstitutens civilrättsliga skadeståndsansvar begränsas. 109 Se Moloney (2014) s. 677. 1 10 Se Moloney (2014) s. 652. 111 Se artikel 23 CRA-förordningen. 112 Jfr Moloney (2014) s. 662. 113 Se Moloney (2014) s. 654. 114 Se Moloney (2014) s. 657. 115 Se Riktlinjer och rekommendationer till förordningen om kreditvärderingsinstitut nr 10. 116 Se Riktlinjer och rekommendationer till förordningen om kreditvärderingsinstitut nr 12. 117 Se D. Hanqvist, "Anmälnings- och registreringsplikten enligt lagstiftningen för de finansiella aktörerna", FT 2008 s. 273 och Hanqvist (2016), kommentaren till 3 kap. 1 § (s. 299). 118 Se Schroeter (2014) s. 619. 1 19 Se t.ex. kommissionären Barniers ovan anförda tal, Schroeter (2014) s. 48 f. (med hänv.) och Moloney (2014) s. 669 (med hänv.). 120 Se Moloney (2014) s. 669 (med hänv.) och Schroeter (2014) s. 48 f. (med hänv.), som påpekar att kreditvärderingsinstitutens skepsis visade sig vara välgrundad. 121 Se avsnitt D(III)(4) i bilaga I till CRA-förordningen, som fyller ut de allmänna bestämmelserna om kreditvärderingen av medlemsstaterna i artikel 8 a. 122 Se K. Pribram, Geschichte des ökonomischen Denkens (1998) s. 99, 107 och 119. 123 Se R. H. Nelson, Economics as Religion (2003) s. 296 ff. (med hänv.) och N. Georgescu-Roegen, The Entropy Law and the Economic Process (1971) s. 1 ff. 124 Se Nelson (2003) s. 298. 125 Se Ph. Mirowski, More Heat Than Light (1989) s. 383, N. N. Taleb, ”The pseudoscience hurting markets”, www.ft.com (2007-10-23) och Bronk (2009) s. 78 ff. 126 Se D. Parker & R. Stacey, Chaos, Management and Economics (1994) s. 86 f. och 94, E. D. Beinhocker, The Origin of Wealth (2007) s. 30 ff., Beckert (2016) s. 37 ff. och Esposito (2007) s. 88 f. 1 27 Se Hanqvist (2016) s. 102 ff. (med hänv.). Se också Parker & Stacey (1994), Beinchocker (2007) och D. Orrell, Economyths (2012). 128 Se King (2016) s. 122, som beskriver de brittiska parlamentsledamöternas uppbragthet när King klargjorde för dem att varken King eller någon annan har någon magisk kristallkula. 129 Se t.ex. Wheelan (2013) kap. 6, de la Dehesa (2009) kap. 2, G. Cooper, The Origin of Financial Crises (2008), R. Frydman & M. D. Goldberg, Beyond Mechanical Markets (2011), M. Wolf, The Shift and the Shocks (2014), King (2016) och — inte minst — A. Greenspan, The Map and the Territory (2013). Alternativa teorier bygger på systemvetenskap (se Higgins (2013)) och andra modeller för kaotiska, komplexa och dynamiska system (se Parker & Stacey (1994), Beinhocker (2007) och Orrell (2012)). 130 Jfr E. Derman, Models Behaving Badly (2011) och J. Schlefer, The Assumptions Economists Make (2012). 131 Se A. Betancor, Regulación: mito y derecho (2010) s. 60 ff. Även om ortodox ekonomisk teori skulle kunna prognostisera är detta inte det samma som att analysera kausalitet, vilket är en förutsättning för intervention (se F. Guala, Filosofia dell'economia (2006) s. 84 f.). 132 Se Sinclair (2005) och A. Kruck, Private Ratings, Public Regulations (2011). 133 Så t.ex. avseende den analys av ungerska förhållanden som Nouriel Roubinis analytiker publicerade i Wall Street Journal (2013-01-15) och som kritiserades av representanter för den ungerska regeringen som ansåg att artikeln hade påverkat den ungerska forinten negativt (se Beckert (2016) s. 84). 1 34 Se Schroeter (2014) s. 7 (med hänv. till Hanqvist (2013)). Instituten själva ogillade detta eftersom de — korrekt, visade det sig — misstänkte att detta skulle leda till att de reglerades (se Shirreff (2004) s. 73). 135 Se t.ex. artiklarna 5 b och 5 c CRA-förordningen. Men som framgår ovan använder sig de europeiska myndigheterna ännu av kreditbetygen som en gratisresurs i regleringen. Alternativ till kreditbetygen inventeras och diskuteras i Europeiska kommissionens rapport, Study on the Feasibility of Alternatives to Credit Ratings. Final Report (2015). 136 Se t.ex. artikel 5 a CRA-förordningen. 137 Se Beckert (2016) s. 150. 138 Nämligen artikel 11 resp. artikel 10. Se Schroeter (2014) s. 618, som menar att det i artikel 8 a CRA-förordningen närmast handlar om censur. Det kan understrykas att konventionen och stadgan inte alltid ger samma resultat, varför stadgan ingalunda har gjort konventionen överflödig (se M. Schmauch, ”Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter”, SvJT 2016 s. 265). 1 39 Se Schroeter (2014) s. 33. 140 Se Schroeter (2014) s. 49. 141 Konflikt råder mellan Sverige och kommissionen avseende unionens strävan att kontrollera nationellt ursprung i programutbudet. Unionen vill utesluta viss mängd material från utanför EU. Regeringen har — vällovligen — gjort motstånd mot denna inskränkning i såväl yttrande- som informationsfriheten (se SOU 2016:58 s. 481). 142 Se t.ex. R. Sloan, Don’t Blame the Shorts (2010). 143 Se Response by Swedish authorities to the European Commission’s public consultation on short selling (Fi2010/3634, FI Dnr 10-5913, 210-560-AFS; juli 2010). Blankning då en aktör försöker tjäna pengar i en nedåtgående marknad har inte ansetts vara mer spekulativt än i en uppåtgående (se prop. 1990/91:142 s. 99). Blankning kan ge mer rättvisande priser, t.ex. genom att investerare som tror på kursfall men som inte har tillgången påverkar kursutvecklingen. Detta minskar riskerna i handeln och kan bidra till förbättrad likviditet. Blankningsbegränsningar kan motverka syftet att minska risken för kursmanipulationer (se prop. 1990/91:142 s. 102). Äkta blankning (då blankaren förfogar över aktuella instrument) var enligt 23 § andra stycket fondkommissionslagen (1979:748) förbjudet för fondkommissionärer, men tillåtet för andra aktörer med ägarens samtycke (se prop. 1990/91:142 s. 100). Förbudet upphävdes när lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument infördes. Det ansågs inte finnas några skäl för att förbjuda oäkta, eller ”naken”, blankning (då blankaren inte förfogar över instrumentet) (se prop. 1990/91:142 s. 103). 144 Se Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar. Särskilda regler för statspapper återfinns i artiklarna 4, 7 ff. (rapportering), 13 f. (förbud och begränsningar mot oäkta eller nak enblankning), 21 (myndighetsåtgärder) och 29 (Esma:s befogenheter). Sanktioner föreskrivs i artikel 41 och i 6 § lagen (2012:735) med kompletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning. 145 Se <http://www.bloomberg.com/news/articles/2016-08-16/shadow-ratingsinvestigation-pits-banks-in-nordics-against-esma> och <http://www.fondhandlarna.se/files/6814/7100/9244/2016-08-12_CBM_Press_ Rel_Final.pdf>. Det finns grund för att betvivla att Esma har rätt i den här saken, även om CRA-förordningens fulla giltighet skulle accepteras. 146 Jfr J. Åhman, Överlåtelse av beslutanderätt (2015) s. 224 ff. 1 47 Se prop. 2011/12:40 s. 95. 148 Jfr SOU 2016:58 s. 377. 1 49 Se prop. 1973:123 s. 49; se även prop. 1973:155 s. 74 ff. Jfr också Ds 2008:34 s. 33 ff., som diskuterar förhållandet till åsiktsfriheten. 150 Jfr SOU 2016:58 s. 377. 151 Så t.ex. Angelé (2014) s. 164 f. 152 Se prop. 1973:123 s. 49, Ds 2008:34, prop. 2000/01:50 och prop. 2009/10:151. Jfr 5 a kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument beträffande investeringsrekommendationer som är avsedda för spridning till allmänheten: här har ett direktiv genomförts genom av riksdagen antagen lag. Även i SOU 2016:58 ägnas mycket av analysen just skyddet av den personliga integriteten. 153 Se TF 1 kap. 9 § punkt 4. 154 Se 19 och 20 §§ kreditupplysningslagen. 155 Förordningen diskuteras inte heller i SOU 2016:58. 156 Den bristande parlamentariska och demokratiska kontrollen av regeringens agerande i rådet har kritiserats av Advokatsamfundet (se remissvaret R-2015/1072, 2015-09-08, Fi2015/3438, s. 1 f.; se även Hanqvist (2016) s. 117). 1 57 Se Åhman (2016) s. 192. 158 Möjligheten att bistå andra länder på tryck- och yttrandefrihetens område saknar uttryckligt stöd i grundlagarna. Regeringen har hittills avslagit samtliga ansökningar om rättsligt bistånd på området (se SOU 2016:58 s. 409). Se också se bl.a. prop. 2003/04:7 s. 70 f., 2003/04:166 s. 6, 2004/05:55 s. 43, 2004/05:115 s. 19, 2004/05:142 s. 135, 2007/08:84 s. 7 f., 2007/08:141 s. 27 f. och 2008/09:218 s. 17. 159 Se NJA 1998 s. 817 (in casu ansågs svensk ordre public inte hindra verkställighet av norsk civildom). 160 Jfr I. Österdahl, ”Offentlighetsprincipen och den svenska tryck- och yttrandefrihetsmodellen — en ytterligare kommentar”, SvJT 2016 s. 503 (s. 514). 161 Se recit (12) rambeslut 2002/584/RIF/ om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna och artikel 11.1(a) Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/41/EU om en europeisk utredningsorder. 162 Se SOU 2016:58 s. 416. Se också SOU 2012:55 Del 1 s. 480 f. 163 Se RF 11 kap. 14 §, 12 kap. 10 § och 2 kap. 19 §, NJA 1996 s. 370 och Åhman (2015) s. 224 ff. 164 Se NJA 2014 s. 79. 165 Se P. M. Huber, Verfassungsstaat und Finanzkrise (2014) s. 23 ff; jfr Schmauch (2014) och Bleckmann (2011). 1 66 Formuleringen ”folket i Sverige” är avsiktlig (istället för t.ex. ”svenska folket”). Folksuveräniteten är inte etnisk utan sociologisk. I RF betyder folk inte natio eller ἔθνος utan populus eller λαός. 167 Genom artikel 50 FEU om utträde ur unionen bekräftas, om det skulle behövas, formellt att EU, till skillnad från USA (efter inbördeskriget), inte är en suverän. 168 Se Schmauch (2014) s. 526 f. 169 Jfr M. Schmauch, ”Demokratiskt förankrad normkontroll efter grundlagsreformen? — Koherens, gällande rätt och skapande dömande”, SvJT 2016 s. 521. 170 Jfr Huber (2014).fotnot 15 · s. 689

2016/4361 hänvisning

Martin Sunnqvist · SvJT 2016 s. 436–446 · 1 ställe

Enligt min uppfattning räcker argumentet om grundlagens överordning långt för att försvara och legitimera domarnas prövning av lagars grundlagsenlighet. Inom den svenska rättsordningen är det numera inte bara klarlagt att grundlag är överordnad lag, det är också klarlagt att EU-rätten är överordnad lag, och även överordnad grundlag med det förbehållet att EU-rätt som strider mot grundläggande fri- och rättigheter utan att EU-domstolen ingriper mot detta kan åsidosättas (se härtill NJA 2014 s. 79, Thomas Bull och Fredrik Sterzel, Regeringsformen. En kommentar, 2010, s. 253, jfr i dansk rätt UfR 1998 s. 800). Det är vidare någorlunda klarlagt att EKMR, tolkad av Europadomstolen, har ungefär den särskilda ställning i förhållande till lag som Högsta domstolen förespråkade vid inkorporeringen av EKMR som lag (NJA 2012 s. 1038, jfr prop. 1993/94:117 s. 36–38). I Sverige uppkommer därmed inte den motsättning som finns i bl.a. Tyskland och Italien mellan en författningsdomstols grundlagstillämpning och Europadomstolens tilllämpning av EKMR.Varför? · p. 5 · s. 442