1.Det finns en EU-förordning som gäller för elektroniska underskrifter. Dessa underskrifter är något annat än elektroniska betaltjänster. EU:s förordning om elektronisk identifiering har som syfte att säkerställa en väl fungerande marknad och uppnå en lämplig säkerhetsnivå för medel för elektronisk identifiering och betrodda tjänster.Underskrifterna kan ha en bevisfunktion. Elektroniska tjänster för rekommenderade leveranser gör det möjligt att överföra uppgifter mellan tredje män på ett sätt som tillhandahåller bevis om uppgifternas hantering.s. 493
2.I förordningen sägs inte att en elektronisk underskrift som uppfyller förordningens krav utgör en rättsligt icke motbevisbar giltig underskrift. I förordningen artikel 46 stadgas att ett elektroniskt dokument inte får förvägras rättslig verkan eller giltighet som bevis vid rättsliga förfaranden enbart på grund av att de har elektronisk form. I preambeln (49) sägs att den rättsliga verkan av elektroniska underskrifter ska definieras i nationell rätt om inget annat föreskrivs. Tillämpligheten av nationell rätt torde innebära att förordningen inte påverkar tillämpningen av nationella bestämmelser om bevisbörda. Den svenska lag som kompletterar förordningen innehåller inte några bevisbörderegler. Därmed ska svenska domstolar tillämpa sådana bevisbördeprinciper som kan utläsas ur svenska rättskällor, främst ur HD:s praxis. Detta gäller tvister då en underskriftsinnehavare förnekar att han använt sin underskrift i fall då denna faktiskt använts enligt en banks digitala registreringar.s. 494
3.Rättsfallet ”Låneavtalet med 4Finance” NJA 2017 s. 1105 avser frågan om en person (sambo), utverkat ett lån med betalningsansvar för en kontohavare vars elektroniska underskrift ostridigt hade använts. Med undantag från ett stycke i domskälen avser prejudikatet frågan om den elektroniska underskriften kan vara äkta i den meningen att den faktiskt har använts och att användningen skett med tillämpning av relevanta säkerhetslösningar, t.ex. med angivande av innehavarens personliga kod. HD ansåg att därav inte går att dra någon slutsats beträffande frågan om det är innehavaren eller någon annan som har använt underskriften. Fråga uppkommer om banken bär bevisbördan för att underskriften använts av dess innehavare eller om underskriftsinnehavaren bär bevisbördan för att underskriften använts av någon obehörig (okänd) person som lyckats tillgodogöra sig ett belopp. Bevistemat avser frågan om äkthet. Ett likartat bevisbördefall uppkommer vid tillämpning av lagen om betaltjänster om en okänd bedragare genom vilseledande lyckats få kontoinnehavaren att lämna ut sin kod och därefter lyckats ta ut ett belopp från dennes konto. Bevisbördefrågan i tvister rörande elektroniska underskrifter är snarlik den som uppkommer i betaltjänsttvister, men bevistemat är i underskriftsfallen äkthet, inte kontohavarens samtycke.s. 494
4.I ”Låneavtalet med 4Finance” behandlar HD bevisbördefrågor under rubriken Bedömningen av vem som har använt en avancerad elektronisk underskrift. Rubriken anger att avsnittet under p. 17–20 ska handla om elektroniska underskrifter. Ett av de fyra avsnitten, p. 18, handlar emellertid om en betaltjänstleverantörs bevisbörda vid obehöriga transaktioner. Dessa resonemang förs utan att HD på förhand eller i efterhand förklarat varför bevisbörderegleringen för betaltjänster har betydelse för hur bevisbördan ska fördelas vid obehörig användning av en elektronisk underskrift. Avsnittet under p. 20 avslutas med en förklaring att det inte finns uttalanden i förarbetena om bevisbörda och beviskrav i en situation där det råder olika uppfattningar om en transaktion har skett obehörigen. Det andra betaltjänstdirektivet från 2015 innehöll och innehåller alltjämt bevisbörderegler. I en proposition från 2018 berörde regeringen det andra betaltjänstdirektivets olika bevisbörderegler. Regeringen ansåg att det följde av allmänna principer att betaltjänstleverantören hade bevisbördan för vissa förhållanden och att det inte krävdes någon lagstiftningsåtgärd. Den Europeiska kommissionen kritiserade Sverige för underlåtenhet att implementera tre bevisbörderegler i direktivet. På uppmaning av kommissionen infördes 2022 uttryckliga bevisbörderegler i betaltjänstlagen.s. 494
5.Som sagts ovan uttalade HD i underskriftsfallet avslutningsvis under p.18 att det saknades bevisbörderegler i förarbetena för fall då det råder olika uppfattning om en transaktion har skett behörigen. Uttalandet får inte uppfattas så att avsaknaden av bevisbörderegler för betaltjänsttvister gav HD en rätt att införa nationella bevisbörderegler i tvister rörande obehörig användning av elektroniska underskrifter. Studerar man förordningen om elektronisk identifiering och betrodda tjänster framgår att det saknas bevisbörderegler. Därmed stod det fritt för HD att införa nationella regler med utgångspunkt från den svenska uppfattningen att olika bevisbördefaktorer ska avvägas. Man kan inte anse att det rör sig om ett analogitänkande på det bevisbörderättsliga planet eller att HD:s uttalanden om bevisbördefrågor i betaltjänstfall utgjorde argument för hur man borde bedöma fall rörande en elektronisk underskrift. Ett belägg för det är att HD ansåg att underskriftsinnehavaren var bevisskyldig till skillnad från vad som gäller i betaltjänstfall då leverantören är bevisskyldig, inte innehavaren av behörighetsfunktionerna (kontohavaren).s. 495
6.Bevisbördebedömningen i ”Låneavtalet med ”4Finance” motiverades av HD med stöd av bevissäkringsteorin. Detta ska utvecklas.s. 495
7.HD ansåg att flera skäl talade för att innehavaren måste prestera någon bevisning för ett påstående om att någon obehörigen har använt hans eller hennes elektroniska underskrift. Detta krav på utredningsbidrag är inte ett uttryck för en bevisbörda, men för ett argument för att bevisbördan bör läggas på underskriftsinnehavaren. HD utvecklade bevissäkringsresonemanget med att slå fast att det är innehavaren av den elektroniska underskriften som har möjlighet att kontrollera och skydda den säkerhetslösning som ska tillämpas på hans eller hennes sida, exempelvis en personlig kod. Det rör sig här om en tillämpning av den bevisbörderättsliga maktsfärsteorin. Nedan ska visas att detta bevisbördeskäl försvagas av HD:s nästa argument, ett slags vetskapsargument.s. 495
8.HD åberopade ytterligare ett argument för att underskriftsinnehavaren var bevisskyldig för att en viss annan person obehörigen använt hans underskrift. Bevisbördeuppfattningen motiverades av HD med att det är innehavaren som vet om han eller hon tidigare har gett någon annan tillgång till koden. Innehavarens obehörighetspåstående innebär att han inte lämnat ut koden och att sambon därför måste ha fått tillgång till underskriften utan hans medverkan och samtycke. Hans bevisning går då ut på att bevisa icke-existensen av eget handlande, nämligen att han inte vid något tillfälle till sambon lämnat ut en kod som ska hållas hemlig. Läran om den negativa bevisningen innebär att en part inte bör göras bevisskyldig för icke-existens av ett visst handlande med tanke på omöjligheten eller svårigheten att styrka ett sådant förhållande. Ickeexistensen av en handling ger vanligtvis inte upphov till några kausala bevis. Normalt läggs bevisbördan på motparten som då är skyldig att bevisa ett aktivt handlande, dvs. att koden lämnats ut till en annan person. Det talar för att banken bör bära bevisbördan för att underskriftsinnehavaren genom en aktiv handling lämnat ut koden. Häremot kan med fog invändas att det är utomordentlig svårt för banken att bevisa aktivt utlämnande eftersom det är något som ligger utom bankens insynsfällt.s. 496
9.HD anförde ännu ett argument för underskriftsinnehavarens bevisskyldighet, nämligen ett kännedomsargument. Detta argument beskrivs så att underskriftsinnehavaren är den som kan känna till händelser som ger anledning till misstanke om t.ex. teknisk manipulation av hans eller hennes dator. Denna uppfattning kan förefalla oförenlig med vad HD tidigare uttalat om bevisbördan för att en viss underskrift har använts. HD ansåg att det måste ankomma på långivaren som tillhandahåller det bakomliggande tekniska systemet att säkerställa att tekniken motsvarar högt ställda krav. Det tekniska kvalitetskrav som riktas mot långivaren anses vara uppfyllt under två förutsättningar. För det första ska långivaren ha bevisat att den tekniska lösningen som använts motsvarar skapande av en avancerad elektronisk underskrift. För det andra krävs att inget tyder på att det funnits tekniska problem med det använda systemet vid det aktuella tillfället. Detta andra uttalande är inte ett bevisbördeargument för att underskriftsinnehavare bör vara skyldig att bevisa sambons obehörighet. Det rör sig i stället om ett tilläggsrekvisit som ligger vid sidan av bevisbörderegeln och som går ut på att utfallet av bevisvärderingen inte får tyda på att det funnits tekniska problem i det aktuella fallet. HD:s båda uttalanden ska analyseras närmare.s. 496
10.Det första uttalandet innebär att en bevisbörda läggs på långivaren för det tekniska systemets funktion som en helhet. Denna rättsuppfattning är inte relevant för frågan om betydelsen av förekomsten av en konkret misstanke om teknisk manipulation av innehavarens dator. För förståelsen av detta uttalande är det av betydelse att HD sagt att inget får tyda på att det i det aktuella fallet funnits tekniska problem med det använda systemet. När det gäller frånvaron av kännedom om ett sådant konkret problem uppställs inte någon bevisskyldighet. Likväl ansåg HD senare att ett argument för att göra underskriftsinnehavaren bevisskyldig var att han var den (som bäst) kan känna till händelser som gav anledning till misstanke om teknisk manipulation av hans eller hennes dator. Det framgår av HD:s bedömning av det konkreta fallet att kontohavaren inte gett uttryck för tillräckligt starkt verkande ifrågasättanden av den elektroniska tekniken när hans eller hennes påståenden är vaga och saknar konkretion.s. 497
11.Till sist framförde HD ett tillitsargument för att underskriftsinnehavaren skulle vara bevisskyldig. HD ansåg att den elektroniska och hemliga koden är ägnad att skapa en tillit hos mottagaren. Därmed ska denne kunna utgå från att en elektronisk handling kommer från den vars elektroniska underskrift har använts vid undertecknandet.s. 497
12.De anförda argumenten ledde till att underskriftsinnehavaren gjordes bevisskyldig och att beviskravet var lågt. HD ansåg att det borde krävas att innehavaren av den avancerade elektroniska underskriften ”gör åtminstone antagligt att användandet av underskriften skett obehörigen.”s. 497