Även om 35 kap. 14 § RB nu inte längre är formulerad som ett förbud, torde som ovan framhållits utgångspunkten för tillämpning av 35 kap. 14 § RB fortfarande vara att den som avgett den skriftliga berättelsen etc. inte inställer sig personligen i domstolen (jfr prop. s. 37 x, s. 63 och särskilt s. 64 y). 32Se prop. s. 35 nederst och det förtydligande tillägg som gjorts i 36 kap. 16 § andra stycket RB (”Vid ett vittnesförhör får, om inte berättelsen åberopas enligt 35 kap. 15 §, det som vittnet tidigare har berättat …”) 33 Prop. s. 47 och s. 64 samt Åklagarmyndighetens rättsliga vägledning, 2021:23, s. 7 f. 34 Jfr prop. s. 40, där det talas om att reformen skulle ”begränsa behovet av att höra målsägande och vittnen på nytt i domstol”. 35 Jfr Advokaten 2022 nr 2, s. 16. 36 Jfr Åklagarmyndighetens rättsliga vägledning, 2021:23, s. 7 n. 37 Det kan noteras att Högsta domstolen i NJA 2021 s. 286 i p. 32 av sitt beslut inte talar om att den misstänktes rättigheter under förundersökningen kränkts utan om att dessa ”inskränkts”. 38 Se närmare t.ex. Mikael Mellqvist, Bevistillåtlighet och rättssäkerhet i JT 2021– 22 s. 496 ff. med vidare hänvisningar. 39 Se vidare Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:26 b ff., oktober 2021. 40 Se s. 43 f. 41 Prop. s. 50. 42 Prop. s. 64 (kurs. här). 43 Jfr 23 kap. 10 § fjärde stycket fjärde meningen RB och Åklagarmyndighetens rättsliga vägledning, 2021:23, s. 7 n. 44 När förhörspersonen alltså inte kan anträffas, då det blir dags för huvudförhandling. 45 Jfr rättsfallet NJA 2021 s. 286. 46 Se Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:28 mitten, oktober 2021. 47 Om försvaret däremot skulle välja att inte utnyttja en sådan erbjuden möjlighet, ställer sig saken annorlunda och någon sådan ”indirekt bevisvärderingsbegränsning” varom talas i det följande torde då inte kunna uppställas (se citatet nedan ur prop. s. 21). 48 Se till det sagda Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:28 nederst, oktober 2021 om ”indirekta bevisvärderingsbegränsningar” enligt Europakonventionen och s. 35:81 f., april 2016. 49 Prop. s. 21 (kurs. här). 50 Prop. s. 64 samt Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:87, april 2022. 51 Se hänvisningarna i not 48 och ovan anförda citat ur prop. s. 21. 52 Som utgör den enda eller den huvudsakliga bevisningen mot den misstänkte. 53 Prop. s. 64 yn; uttalandet upprepas i Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 36:39 b, april 2022; jfr not 31 ovan. 54 Jfr prop. s. 45 och s. 46. 55 Se t.ex. Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 23:45 f., april 2020 och Gunnel Lindberg i Lexinokommentaren till 23 kap. 10 § RB, senast genomgången den 1 december 2020 (alltså skrivna före införandet av den nya lagstiftningen om utökade möjligheter att använda tidiga förhör i brottmålsprocessen). 56 Se prop. s. 48 och s. 62. 57 Någon sådan diskussion förs för övrigt inte heller i kommentarerna till dessa bestämmelser i Fitger o.a., Rättegångsbalken 2. 58 Prop. s. 50. 59 Se prop. s. 50 f. och s. 62. 60 Prop. s. 51 öx. 61 Jfr Advokaten 2022 nr 2, s. 16 (”Sedan spelades förhöret upp ett halvår senare i huvudförhandlingen. Då hade vi hela materialet och hade kunnat hålla en helt annan typ av motförhör …”). 62 Prop. s. 62 samt Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 23:68, april 2022. 63 ”Principen om parternas likställdhet (equality of arms) ska beaktas när frågan om vilka uppgifter som kan vara av relevans för den misstänkte avgörs.” (Prop. s. 62; uttalandet upprepas i Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 23:68, april 2022.) 64 Se till det sagda prop. s. 51. 65 Jfr JO:s beslut 2022-06-20, dnr 2467-2020 (En anhållens rätt enligt 24 kap. 9 a § rättegångsbalken att ta del av de omständigheter som ligger till grund för anhållningsbeslutet har inte respekterats). 66 Här kan dock noteras att framställningen i den officiösa kommentaren till nämnda lagrum — Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 24:38 c och följande sida, maj 2014 — är tämligen allmänt hållen. 67 Se till det sagda prop. s. 51. 68 A.a., s. 15 f.; jfr det i not 65 anmärkta JO-beslutet. 69 För en vidare exemplifiering av situationer av liknande typ, se prop. s. 26. 70 Se prop. s. 64 och i avsnitt 5.3 ovan. 71 Se avsnitt 5.3 ovan. 72 Se till det sagda åter Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:28 nederst, oktober 2021 om ”indirekta bevisvärderingsbegränsningar” enligt Europakonventionen och s. 35:81 f., april 2016 samt prop. s. 21. 73 Se prop. s. 51 öx. 74 Prop. s. 50 (kurs. här). 75 Se ovan vid och i not 55. 76 Annorlunda uttryckt står det alltså inte i lagtexten att, vid (förundersöknings)förhör med någon annan än den misstänkte, den misstänktes försvarare ej får närvara om det inte kan ske utan men för utredningen. 77 Denna reflektion görs efter att ha tagit del av uttalanden fällda under utbildningar anordnade av Polismyndigheten. 78 Prop. s. 1.
Hänvisas från p. 4 (s. 999)
1.behövs och vissa anknytande spörsmål Frågan om varför den nya bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB egentligen behövs kan ställas mot bakgrund av de redan förut befintliga bestämmelserna i 35 kap. 14 § första stycket 2 RB och i 36 kap. 16 § andra stycket samma balk (såvitt avser part och målsägande, se hänvisning i 37 kap. 3 § första stycket RB).s. 999
2.I prop. pekas på att möjligheten att använda tidiga förhörsutsagor som bevis i en rättegång skulle ha betydelse för att effektivisera brottsbekämpandet och även begränsa behovet av att höra målsägande och vittnen på nytt i domstol samt minska incitamenten att försöka påverka dessa att ta tillbaka eller ändra sina uppgifter. Vidare framgår det av prop. att möjligheten att i domstol åberopa tidiga förhörsutsagor som bevis i rättegången enligt lagstiftarens mening bör utökas.s. 999
3.Men redan de förut befintliga bestämmelserna i 35 kap. 14 § första stycket 2 RB och i 36 kap. 16 § andra stycket samma balk gav ju utrymme — den förra (35 kap. 14 § första stycket 2 RB) för att som bevis i rättegången kunna åberopa en ljud- och bildupptagning av en berättelse inför bl.a. polisen från t.ex. ett nyckelvittne, som uppehåller sig på okänd ort och inte kan nås för att kallas till utsatt huvudförhandling vid tingsrätten — och den senare (36 kap. 16 § andra stycket RB) för att lägga fram det som t.ex. ett nyckelvittne tidigare berättat för bl.a. polisen, när vittnets berättelse under huvudförhandlingen avviker från vad vittnet berättat förut i polisförhör eller när vittnet under huvudförhandlingen förklarat att det inte kan eller vill uttala sig. Och härvidlag har den nya lagstiftningen om utökade möjligheter att tillåta tidiga förhör inte inneburit någon förändring.s. 999
4.Vissa skillnader finns förstås: Till skillnad från när en berättelse åberopas enligt 35 kap. 14 § RB är det möjligt att åberopa en berättelse enligt 35 kap. 15 § RB också då personen i fråga hörs vid huvudförhandlingen och, om rätten i en sådan situation tillåter att berättelsen åberopas som bevis i rättegången, kan förhöret inledas med en uppspelning av ljud- och bildupptagningen från det tidigare polisförhöret. Förhöret inför rätten sägs då som ovan nämnts i praktiken ofta bli ett tilläggsförhör, där kompletterande frågor kan ställas.s. 999
5.Tanken att den nya lagstiftningen i någon mera väsentlig mån skulle minska benägenheten hos försvararna att påfordra förhör med målsäganden och vittnen vid utsatta huvudförhandlingar ter sig kanske inte så realistisk; låt oss som utgångspunkt för det fortsatta resonemanget anta att ett ur åklagarsynvinkel sett ”framgångsrikt” polisförhör, dokumenterat med ljud och bild, ägt rum med en viktig förhörsperson under förundersökningen, att försvaret då beretts tillfälle att hålla ett motförhör med förhörspersonen i fråga och att åklagaren med stöd av bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB begär att få åberopa berättelsen som bevis i rättegången.s. 1000
6.Trots att meningen är att försvaret med hjälp av sin förstärkta insynsrätt enligt 23 kap. 18 c § RB ska kunna hålla ett effektivt motförhör redan under förundersökningen, framstår det inte alls som osannolikt att försvaret efter den s.k. slutdelgivningen (23 kap. 18 a § RB) — när försvaret beretts tillfälle att få insyn i hela förundersökningsmaterialet — begär att förhörspersonen ifråga ska höras i domstolen med hänsyn till att förut för försvaret okända uppgifter framkommit eller att nya infallsvinklar för ett motförhör yppats. Och även om nu ett förundersökningsförhör sett ur försvarets synvinkel framstår som helt ”förödande”, vad kan försvaret — när åklagaren inte verkar behöva så att säga fler spikar i kistan — förlora på att i domstolen begära ett nytt förhör, låt vara i form av ett tilläggsförhör, med personen i fråga? 5.1 En principiell nyhet i den nya lagstiftningen En principiell nyhet är de möjligheter som enligt den nya lagstiftningen och dess förarbeten öppnas för försvaret att redan under förundersökningen — med hjälp av lagreglerad förstärkt insynsrätt i förundersökningsmaterialet (23 kap. 18 c § RB) — hålla ett ”effektivt” motförhör med någon annan än den misstänkte.s. 1000
7.Den nämnda nyheten betingas av en önskan att kunna tillmäta tidiga förhörsutsagor en ökad tyngd i rättegången, något som förutsätter att s.k. indirekta bevisvärderingsbegränsningar kan undvikas. Innebörden av sådana begränsningar ska närmare beröras nedan inom ramen för framställningen i avsnitt 5.3.s. 1000
8.En förutsättning för att bestämmelsen i 23 kap. 18 c § RB alls ska kunna tillämpas är förstås att det under förundersökningen vid tidpunkten för det tänkta motförhöret med oftast en målsägande eller ett vittne verkligen finns en misstänkt gärningsperson (samt i praktiken att en offentlig försvarare förordnats för denna person) och dessutom att det från polis- och åklagarhåll inte befunnits olämpligt att erbjuda försvaret möjlighet att hålla motförhör med förhörspersonen i fråga.s. 1001
9.Nyheten och dess implikationer ska kommenteras närmare nedan, men med anledning av den nya lagstiftningen kommer i de två närmast följande avsnitten först något att sägas om vissa andra frågor, som har anknytning till grundläggande processprinciper. 5.2 Fri bevisföring När avvisningsgrunder enligt bestämmelserna i 35 kap. 7 § RB inte föreligger har det med hänsyn till den senast i rättsfallet NJA 2021 s. 286 fastslagna principen om fri bevisföring (35 kap. 1 § RB) ansetts att domstol med synnerligen få, om ens något, undantag kan avvisa relevant bevisning, t.ex. för att det sätt varpå bevisning inhämtats kränkt den misstänktes rättigheter under förundersökningen eller för att bevisningens ursprung är oklart. I vart fall kan så mycket konstateras att direkta bevisförbud och indirekta bevisföringsbegränsningar ansetts vara sällsynta i svensk rätt. 5.3 En praktisk situation och dess implikationer Här ska något närmare granskas följande situation. Polis och åklagare gör bedömningen att en person (målsägande eller vittne), som hörts av polisen i ett ljud- och bildinspelat förhör med viss sannolikhet inte kommer att kunna förmås att inställa sig vid en huvudförhandling i domstol — en situation som i prop. alltså pekats ut som lämplig för tillämpning av 35 kap. 15 § RB. Vidare besannas denna farhåga när det blir dags att hålla huvudförhandling i målet. I förarbetena framhålls som ovan framgått vikten av att redan under förundersökningen beakta den misstänktes möjligheter att försvara sig och bereda försvaret effektiva motförhörsmöjligheter (något som i sin tur förutsätter att försvaret bereds en viss förstärkt insynsrätt i förundersökningsmaterialet; se 23 kap. 18 c § RB).s. 1001
10.Om nämnda möjligheter inte tillgodoses, kan tingsrätten — med hänvisning till den i 35 kap. 15 § RB föreskrivna lämplighetsprövningen — komma att inte tillåta att berättelsen i fråga får åberopas som bevis i rättegången, se nedan återgivna uttalande i prop.: När rätten tar ställning till om en berättelse som någon lämnat inför en brottsbekämpande myndighet ska få åberopas som bevis ska den göra en lämplighetsbedömning utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Inom ramen för denna bedömning ska rätten bl.a. beakta rättssäkerhetsaspekter och processekonomiska skäl, inte minst sådana som avser den misstänktes möjligheter att försvara sig och vilka förutsättningar det har funnits eller finns att hålla ett effektivt motförhör. Om berättelsen åberopas i stället för ett förhör med personen vid huvudförhandlingen kan det finnas sådana fördelar att det är lämpligt att berättelsen tillåts som bevis. De ovan citerade uttalandena i prop. verkar ge domstolen möjlighet att, vid sidan av bestämmelserna i 35 kap. 7 § RB, uppställa vad som närmast får betecknas som ett direkt bevisföringsförbud, åtminstone såvitt avser möjligheten att tillämpa bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB, grundat i en lämplighetsbedömning.s. 1002
11.Låt oss nu vidare anta att försvaret inte beretts möjlighet att hålla något motförhör med förhörspersonen i fråga — kanske för att polis och åklagare inte funnit detta lämpligt med hänsyn den utvidgade insynsrätt som enligt bestämmelsen i 23 kap. 18 c § RB utlöses för den misstänkte i händelse av att försvaret ges en sådan möjlighet.s. 1002
12.I den beskrivna situationen kan det alltså inte uteslutas att domstolen efter en lämplighetsprövning inte tillåter åklagaren att med stöd av den nya bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB få åberopa ett ljudoch bildinspelat viktigt förhör hos polisen.s. 1002
13.Men man kan då fråga sig hur det i den här diskuterade situationen ställer sig med möjligheten för åklagaren att med stöd av bestämmelsen i 35 kap. 14 § första stycket 2 RB få till stånd en uppspelning av det ljud- och bildinspelade polisförhöret med förhörspersonen i fråga. Med hänsyn till lagtexten i detta lagrum och med beaktande av huvudprincipen om fri bevisföring är det svårt att se hur åklagaren kan förvägras att uppspelning av det ljud- och bildinspelade polisförhöret kommer till stånd, ens om försvaret inte beretts någon möjlighet att hålla något motförhör med den försvunna förhörspersonen.s. 1002
14.Dock är det sagda en klen tröst för åklagaren, om förhörsutsagan inför polisen utgör den enda eller den huvudsakliga bevisningen för en eftersträvad fällande dom och försvaret under förundersökningen inte beretts någon möjlighet att hålla ett (effektivt) motförhör med förhörspersonen i fråga.s. 1002
15.I det beskrivna scenariot kan nämligen domstolen — på sätt som följer av viss praxis från Europadomstolen — komma att uppställa en ”indirekt bevisvärderingbegränsning” med avseende på en utsaga från en förhörsperson som, när det blir dags för huvudförhandling vid tingsrätten, befinner sig på okänd ort och inte kan anträffas, när utsagan alltså utgör den enda eller den huvudsakliga bevisningen mot den misstänkte.Med termen ”indirekt bevisvärderingsbegränsning” åsyftas att bevisningen i fråga visserligen inte avvisas av domstolen, men att den per se tillmäts ett så lågt bevisvärde att den ensam inte kan läggas till grund för en fällande dom.s. 1003
16.Detta förhållande har på sätt nedan framgår uppmärksammats i prop. Av avgöranden från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) framgår att bevis normalt ska läggas fram i närvaro av den tilltalade vid en offentlig rättegång. Av rätten att förhöra vittnen följer att den tilltalade ska ges en tillräcklig och adekvat möjlighet att fråga ut ett vittne, antingen vid den tidpunkt då vittnet lämnar sina uppgifter eller senare under förfarandet (se t.ex. Kostovski mot Nederländerna, Appl. No. 11454/85, och W.S. mot Polen, Appl. No. 21508/02). Om den tilltalade inte har haft en sådan möjlighet, har utsagorna mindre bevisvärde och kan inte utgöra den enda eller huvudsakliga bevisningen som ligger till grund för en fällande dom (se t.ex. Delta mot Frankrike, Appl. No. 11444/85 och A.S. mot Finland, Appl. No. 40156/07). Avgörande är att den tilltalade eller hans eller hennes ombud har haft en sådan möjlighet. Om möjligheten inte utnyttjats föreligger däremot inte någon kränkning av Europakonventionen (se Pullar mot Förenade kungariket, Appl. No. 22399/93). Nu kan det förstås tänkas att, när berättelsen åberopas i stället för ett förhör med personen vid huvudförhandlingen, domstolen anser att det faktiskt finns sådana fördelar med en uppspelning att det är lämpligt att berättelsen med stöd av 35 kap. 15 § RB tillåts som bevis i rättegången — trots att försvaret inte beretts tillfälle att hålla något effektivt motförhör med förhörspersonen i fråga. Men även i en sådan situation torde domstolen ha att beakta vad som kallats för ”indirekta bevisvärderingsbegränsningar” enligt Europakonventionen.s. 1003
17.Kontentan av vad ovan anförts kan sägas gå ut på att man vill försöka eliminera risken för att en berättelse i ett polisförhör av en person, vilken aldrig blir utsatt för ett effektivt motförhör, ska bli ett ”självspelande piano” vid den bevisprövning som ska ske i domstol.s. 1004