Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s. 46. 1 3 I Tillsynsmyndighetens handbok för konkurs uttalas (avsnitt 2.13, s. 114) att syftet med abandonering är att ”befria boet från ansvar för egendom som har ett försumbart eller negativt värde”. Min ståndpunkt är alltså att sådan egendom inte ska, t.o.m. inte kan, finnas i boet. 14 I lagtexten används alltså uttrycket att utmätning inte ska ske. I motiveringen (prop. 1993/94:50 s. 293 f.) används omväxlande uttrycken att utmätning inte ska ske, inte kan och inte får ske av värdelös egendom. Oavsett ordval torde det stå klart att det är frågan om en förbudsregel och inte ”bara” en lämplighetsregel. Som jämförelse kan påpekas att det i andra stycket i 4 kap. 3 § utsökningsbalken föreskrivs att viss egendom bör väljas framför annan vid utmätning. 1 5 Skillnaden mellan specialexekution (utmätning) och generalexekution (konkurs) är alltså att det förra inriktar sig på ett bestämt utmätningsbart objekt och det senare på alla utmätningsbara objekt. Men i båda fallen undantas icke utmätningsbara objekt. 16 I NJA 1968 s. 270 förs en diskussion (i ett särskilt yttrande av justitierådet Höglund och ett tillägg av justitierådet Söderlund) om skillnader och likheter mellan hur omfattningen av konkursbeslaget respektive egendoms utmätningsbarhet är reglerad. Den diskussionen är indirekt av intresse för det som här diskuteras, men inte av direkt relevans för ståndpunkterna här. Angående förhållandet mellan konkurs och utmätning se också Lars Welamson, Konkursrätt s. 320 f. 1 7 Vid diskussionen vid Insolvensrättsligt forum var advokaten Lars Söderqvist inne på att egendom utan ett nettovärde inte omfattas av konkursbeslaget, se Insolvensrättsligt forum 1997 s. 95. Han fick dock mothugg av Torkel Gregow (s. 97). 18 Att det inte alltid direkt vid konkursbeslutet är möjligt att avgöra vilka objekt ingående i gäldenärens egendomsmassa som omfattas av konkursbeslaget är inget märkligt. Utmätningsbestämmelsen i 4 kap. 3 § första stycket utsökningsbalken är bl.a. därför i 4 kap. 33 § andra stycket samma balk förenad med en bestämmelse om upphävande av en (som det senare visar sig förbjuden) utmätning. I ett konkursperspektiv är innebörden av detta att vilka tillgångar som hör till konkursboet inte kan fastställas en gång för alla när konkursbeslutet meddelas. I det följande kommer dock här föreslås att det i konkurslagen regleras att en abandonering från förvaltarens sida görs till en i princip oåterkallelig rättshandling; som då definitivt ger besked om att visst egendomsobjekt är konkursfritt. 1 9 Den lagstadgade abandoneringskonsekvensen i 3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen bör alltså upphävas; vilket jag återkommer till i essän i nästa nummer av SvJT. 20 Jfr Marek Keller s. 344 f. som uttalar att det alltså (genom NJA 2013 s. 830) står klart att ett avstående från taleövertagande innebär en abandonering. Jag vill hävda (vilket jag tror är även Marek Kellers uppfattning) att det inte står klart först i och med rättsfallet. Det följer redan explicit av lagtexten i 3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen att en abandonering följer av avståndet. Jfr dock s. 371 där han, i anslutning till rättsfallet, diskuterar omfattningen av en sådan abandonering. Jfr Stefan Lindskog, Betalning s. 675 f. som diskuterar olika tänkbara varianter av lagtextens betydelse, men som hamnar i slutsatsen att konsekvensen är abandonering. Jfr annan uppfattning Jenny Söderlund i SvJT 2012 s. 85. Se också Mellqvist/ Welamson s. 162 f. och vidare nedan. 2 1 Se angående detta tidigare omnämnda rättsfallet NJA 1968 s. 270. 22 Se Marek Keller s. 334 (jfr s. 332) som påpekar att det förhållandet att det rörde sig om ett avtal av personlig natur inte utesluter att boet har talerätt. I begreppet ”talerätt” ingår då alltså att man har materiell rätt till egendomen (lönefordran). Det var ju den rätten boet ansågs ha abandonerat. Ang. rättsfallen se också Mikael Mellqvist i JT 2020–21 s. 463 (och jfr JT 2013–14 s. 663). Ang. NJA 1996 s. 46 se också Stefan Lindskog, Betalning s. 675 f. (särskilt not 2367), Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s. 332 f., Torgny Håstad och Mikael Möller, Insolvensrättsligt forum 2005 s. 151 f. och även Jenny Söderlund i SvJT 2012 s. 85 och densamma i Konkursrätten bl.a. s. 224 f. Jfr också rättsfallen NJA 1999 s. 777, 2004 s. 777, 2013 s. 304 samt notisfallen NJA 1991 C 153, 1998 C 74 och 2005 N 22. 23 Marek Keller s. 254. 24 Detta ”materiella synsätt” innebär alltså att boet till konkursgäldenären lämnar tillbaka (åtminstone) förfoganderätten till egendom som man fått (åtminstone) förfoganderätt till genom konkursbeslaget. Det borde också innebära att boet inte på samma sätt kan abandonera egendom som boet har förvärvat efter konkursbeslutet. Däremot borde boet i sådana fall kunna rättshandla med konkursgäldenären och t.ex. till gäldenären sälja eller skänka sådan egendom (det är ju inte egendom som omfattas av konkursbeslaget). 25 Ordet abandonering betyder övergivande. Man kan enligt allmänt språkbruk överge egendom, men det är svårare att säga att man överger en talan. Möjligen skulle man kunna använda begreppet ”processuell abandonering” för just fall som omfattas av 3 kap. 9 § första stycket konkurslagen eftersom man kan se det som att enbart en processhandling direkt får den materiella konsekvensen att den omtvistade egendomen abandonderas. 2 6 Jfr Marek Keller s. 371 f. som också ser svårigheter med detta subjektiva rekvisit. 27 Och jag vill hävda — i motsats till vad som uttalas i NJA 2004 s. 777 — att förvaltaren och konkursgäldenären kan avtala om detta. Se ang. nämnda rättsfall även Marek Keller, s. 264 f. och s. 361 f., Stefan Lindskog, Betalning s. 680 f. (särskilt not 2537 och 2538) och Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden, s. 61 (med ytterligare hänvisningar). 2 8 Utformningen av den lagändring som krävs vad gäller denna femte punkt återkommer jag till i andra delen av denna konkursrättsliga essä. 29 Det kan nämnas att 2007 års Insolvensutredning föreslog något liknande, se SOU 2010:2, del 2, s. 112 f. Innebörden av den här föreslagna regeln är i allt väsentligt densamma. Ordet ”omhänderta” i förslaget skulle kunna ersättas med ”använda för konkursändamålet” eller ”använda för att betala gäldenärens skulder”. Det knyter då formuleringsmässigt direkt an till formuleringen av portalbestämmelsen i 1 kap. 1 § konkurslagen. 3 0 Orden inom [parentes] i den föreslagna lagtexten. Enligt min mening är det i allra högsta grad rimligt att tolka in denna presumtion i nu gällande lagreglering i 3 kap. 9 § första stycket andra meningen konkurslagen. Högsta domstolen har dock satt stopp för en sådan lagtolkning i och med NJA 2013 s. 830. Möjligen skulle det rättsfallet motivera ett förtydligande med orden inom [parentes] i lagtexten.
Hänvisas från p. 4 (s. 776)
4.Det är emellertid ganska lätt att avfärda det senast redovisade synsättet (som också är det förhärskande synsättet). Det räcker egentligen med att läsa lagtexten, dvs. värdelös egendom ska inte utmätas och egendom som inte ska utmätas får givetvis inte heller utmätas och omfattas alltså inte av konkursbeslaget. Det är frågan om ett uttryckligt utmätningsförbud och inte enbart någon anvisning om vad som kan vara lämpligt eller olämpligt i en utmätningssituation. Mikael Möller är inne på att konkursbeslaget är konstruerat så att det ger förvaltaren en rätt till gäldenärens egendom och han uttalar att det inte finns någon skyldighet för förvaltaren att utnyttja hela sin beslagsrätt. I mitt resonemang här är det inte ett riktigt konstaterande, eftersom egendom utan nettovärde inte är utmätningsbar och därför helt enkelt aldrig ingår i konkursbeslaget. Av det följer att förvaltaren är skyldig att utnyttja hela sin beslagsrätt. För i den rätten ingår bara egendom som representerar ett värde för borgenärerna. Efter att ha sagt detta kan man konstatera att konsekvenserna av Möllers synsätt om att förvaltaren har att göra ett urval av egendom (och alltså kan välja bort värdelös egendom) och det synsätt jag här för fram om att värdelös egendom inte alls omfattas av konkursbeslaget blir desamma (eller i vart fall kan bli desamma).s. 776