5 · Utvecklingen i praxis

1.De skyldigheter som EKMR ålade Sverige skulle, tillsammans med den gradvis expanderande EU-lagstiftningen, snart skapa en pressad situation gällande det numera bristfälliga svenska integritetsskyddet. Lagstiftningen dröjde vilket ledde till att rättsutvecklingen kom att formas i domstol. Detta gällde dels möjligheterna att alls få skadestånd för ideella skador orsakade av konventionsöverträdelser, dels kopplingen till straffrätten vid kränkningsersättning och därigenom frågan om införandet av nya brott med den personliga integriteten som skyddsintresse.s. 647

2.Den förstnämnda frågan, skadestånd med EKMR som grund, aktualiserades först i ”Genombrottsdomen” NJA 2005 s. 462. Målet handlade om möjligheten att få skadestånd från staten för ideell skada som skett genom överträdelse av artikel 6 EKMR, rätt till rättegång inom skälig tid. HD konstaterade att det i detta fall skulle strida mot konventionens artikel 13, rätt till ett effektivt rättsmedel, om skadestånd inte kunde utdömas för överträdelsen av artikel 6. Eftersom de svenska kraven för kränkningsersättning satte stopp för en konventionskonform tolkning användes EKMR som direkt grund för skadestånd. I NJA 2007 s. 584, ”Läkarundersökningen”, utvidgades den nya praxisen till att gälla artikel 8 (och potentiellt även andra artiklar i konventionen). Det gällde här skadestånd till barn och föräldrar efter att barnen hade läkarundersökts enligt ett beslut av fel myndighet, dvs. lagstridigt.s. 647

3.De stränga svenska kraven för kränkningsersättning har varit återkommande på området integritetsskydd, inte bara när det gäller att leva upp till internationella skyldigheter. Eftersom det ännu saknas särskilda paragrafer för brott mot den personliga integriteten och skadestånd för intrång i densamma, är det 2:3 SkL om kränkningsersättning som gäller. Där stadgas att den som allvarligt kränker någon genom brott mot person, frihet, frid eller ära ska ersätta skadan. Brott mot den personliga integriteten passas oftast in under skyddsintresset frid, men ibland även under ära. Det rör sig alltså om brott som återfinns i 4 eller 5 kap. BrB. I brist på särskilda straffbud gällande den personliga integriteten fick under många decennier brott som ofredande eller förtal tjänstgöra för diverse integritetsintrång, ibland på ett ganska konstlat sätt. Ett särskilt problem uppkom under 1990-talet och framåt, när känsliga bilder och filmer började spridas i större omfattning via internet. Många gånger handlar det om en före detta partner som publicerar uppgifter om — typiskt sett — en ung flicka, med stora skador som följd. Vid denna tid fanns alltså inget förbud mot att publicera sådana bilder och filmer, eller ens att spela in dem utan någons vetskap (om man inte kunde få det till ofredande).s. 648

4.För att hantera spridningsfallen och undvika stötande resultat uppkom en domstolspraxis som gick ut på att förtalsparagrafen (5:1 BrB; 7:3 TF) användes, då det kunde anses nedsättande att genom publiceringen ge intrycket att den avbildade samtyckt till spridning av känsligt material. Själva fotograferingen eller inspelningen täcktes emellertid inte av denna lösning, och frågan kom att ställas på sin spets i ett uppmärksammat mål i ED år 2013. En tonårsflicka som smygfilmats av sin styvfar klagade till domstolen att hon inte hade haft tillgång till något effektivt rättsmedel, då detta icke-brottsliga agerande inte gick att lägga till grund för kränkningsersättning. Sveriges fälldes och ålades att betala 10 000 euro i skadestånd till flickan. I ED:s dom betonades att konventionsstaterna inte bara har en negativ skyldighet att avhålla sig från överträdelser av artiklarna i EKMR, utan även en positiv skyldighet att vidta lagstiftningsåtgärder till skydd för konventionens rättigheter.s. 648