Här är ståndpunkten den rakt motsatta jämfört med majoriteten, som anser att någon materiell prövning ”i praktiken inte gjorts” (domen p. 18). De skiljaktiga anför HFD 2015 ref. 51, HFD 2020 not. 47 och HFD 2018 not. 37.
Hänvisas från p. 1 (s. 620)
1.Sex justitieråd var skiljaktiga och menade att yrkandet om ersättning för rättegångskostnader måste prövas och inte avvisas. För att ett yrkande ska avvisas krävs att det föreligger någon form av hinder mot prövning, exempelvis att domstolen saknar behörighet att pröva yrkandet. I annat fall ska yrkandet tas upp till prövning. Den omständigheten att ett område inte är författningsreglerat innebär inte i sig att domstolen saknar behörighet eller att hinder mot prövning annars föreligger. De skiljaktiga konstaterar att HFD i en rad mål bara det senaste årtiondet har prövat och avslagit yrkanden om ersättning för rättegångskostnader med tillämpning av kvittningsprincipen. Även i de fall då yrkanden avvisats har det i praktiken gjorts en materiell prövning. I ett par fall har yrkanden avvisats med hänvisning till att författningsstöd saknas. HFD:s praxis är således långt ifrån enhetlig.s. 620
2.Lagstöd för att bevilja ersättning finns enligt minoriteten sedan i vart fall 2011 genom bestämmelsen i 2 kap. 11 § RF. Eftersom rätten till en rättvis rättegång är grundlagsfäst och dessutom återfinns i Europakonventionen har den företräde framför kvittningsprincipen. Det får enligt minoriteten förutsättas att HFD sedan 2015 års avgörande i HD har beaktat rätten till en rättvis rättegång, även om frågan inte uttryckligen berörts. Det finns således inget hinder för förvaltningsdomstolarna att pröva ett yrkande om ersättning för rättegångskostnader och sådana yrkanden får inte avvisas. Det har inte framkommit några skäl att ändra på den praxis som varit hitintills, enligt vilken sådana yrkanden regelmässigt prövas materiellt, avslutar de skiljaktiga, som därmed inte går in på frågan om under vilka förutsättningar det skulle vara aktuellt att göra avsteg från kvittningsprincipen eller hur bedömningen skulle bli i det aktuella fallet.s. 621