Citat i kontext

4 · Svårigheten att acceptera HD som en legitim regelskapare — med

Fotnot 4

NJA 2001 s. 750, NJA 2005 s.142, NJA 2006 s. 53, NJA 2007 s. 17, NJA 2007 s. 35, NJA 2007 s. 962, NJA 2008 s. 688, NJA 2009 s. 672 ”Malmbergsbagarn”, NJA 2010 s. 227, NJA 2010 s. 416, NJA 2010 s. 559, NJA 2010 s. 629, NJA 2011 s. 600, NJA 2012 s. 3, NJA 2012 s. 597, NJA 2012 s. 725, NJA 2012 s. 1095, NJA 2013 s. 253 ”BWE:s rättsskyddsförsäkring”, NJA 2013 s. 271 ”Skadorna på Läckebys arbeten”, NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget”; NJA 2015 s. 3, NJA 2015 s. 741 ”Partneravtalet”, NJA 2015 s. 862 ”Den uteblivna slutbesiktningen”, NJA 2015 s. 991, NJA 2015 s. 1040 ”De enstegstätade fasaderna II”, NJA 2017 s. 94, NJA 2017 s. 113 ”Den överlåtna övertagandebesiktningen”, NJA 2017 s. 237 ”Bygglovet och särskoleplaceringen”, NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby”, NJA 2018 s. 266 (Högskoleavgiften), NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören”, NJA 2018 s. 834 ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen”, NJA 2019 s. 171 ”Belgor”, NJA 2019 s. 195 ”Husbilarna”; NJA 2019 s. 866 ”Branddammen på Malmö flygplats”, NJA 2020 s. 723 ”Vandrarhemmet i Lycksele”, NJA 2020 s. 822 ”Knoppens golvvärmesystem”, NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet”. Det råder inte längre någon prejudikattorka på avtalsrättens område.

Hänvisas från p. 1 (s. 521)

1.avtalstolkning som exempel Det finns inga lagstadgade regler om fastställande av avtals innehåll (avtalstolkning i vid bemärkelse). HD har i knappt 40 avgöranden sedan millennieskiftet gett vägledning om hur avtalstolkning ska gå till. HD ger ofta anvisningar i sina domskäl för hur man ska gå till väga för att lösa ofta återkommande problem, s.k. metodprejudikat. Fram träder en avtalstolkningsmetod som kortfattat kan beskrivas som en trestegsmodell där HD i det tredje, viktigaste, steget anvisar en sofistikerad samlad helhetsbedömning.s. 521

2.Trots att HD tydligt anvisat en modell för avtalstolkning, ser vi i den rättsvetenskapliga litteraturen många varianter som ibland är tämligen fristående från HD:s anvisade modell. Problemet är alltså inte egentligen att identifiera rättsregeln, utan snarare att acceptera att HD:s prejudikat är en viktigare rättskälla än djuplodande tankar och analyser av rättsvetenskapare.s. 522

3.Vid symposiet ställdes frågan om rättsvetare längtar efter fler prejudikat. Kanske finns en sådan längtan, men innan vi rättsvetare önskar oss det, kan det vara värt att beakta att ju mer HD fyller ut rättsregelstomma områden, desto mindre utrymme finns för rättsvetarnas makt att identifiera innehållet i den oskrivna rätten.s. 522

4.I detta sammanhang är det viktigt att betona att HD hittar på nya regler. Det är alltså inte fråga om att HD endast ger uttryck för redan befintliga regler. HD har — till skillnad från rättsvetare — mandat att skapa rättsregler. Vid symposiet diskuterades i vilken utsträckning HD endast uttalar befintliga rättsregler (deklarationsteorin) eller skapar nya rättsregler öppet (transparensteorin) eller skapar nya rättsregler men döljer rättsskapandet (fasadteorin). Mitt intryck är att de flesta anser att HD skapar nya rättsregler och att rättsskapandet sker transparent.s. 522