NJA 2001 s. 750, NJA 2005 s.142, NJA 2006 s. 53, NJA 2007 s. 17, NJA 2007 s. 35, NJA 2007 s. 962, NJA 2008 s. 688, NJA 2009 s. 672 ”Malmbergsbagarn”, NJA 2010 s. 227, NJA 2010 s. 416, NJA 2010 s. 559, NJA 2010 s. 629, NJA 2011 s. 600, NJA 2012 s. 3, NJA 2012 s. 597, NJA 2012 s. 725, NJA 2012 s. 1095, NJA 2013 s. 253 ”BWE:s rättsskyddsförsäkring”, NJA 2013 s. 271 ”Skadorna på Läckebys arbeten”, NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget”; NJA 2015 s. 3, NJA 2015 s. 741 ”Partneravtalet”, NJA 2015 s. 862 ”Den uteblivna slutbesiktningen”, NJA 2015 s. 991, NJA 2015 s. 1040 ”De enstegstätade fasaderna II”, NJA 2017 s. 94, NJA 2017 s. 113 ”Den överlåtna övertagandebesiktningen”, NJA 2017 s. 237 ”Bygglovet och särskoleplaceringen”, NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby”, NJA 2018 s. 266 (Högskoleavgiften), NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören”, NJA 2018 s. 834 ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen”, NJA 2019 s. 171 ”Belgor”, NJA 2019 s. 195 ”Husbilarna”; NJA 2019 s. 866 ”Branddammen på Malmö flygplats”, NJA 2020 s. 723 ”Vandrarhemmet i Lycksele”, NJA 2020 s. 822 ”Knoppens golvvärmesystem”, NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet”. Det råder inte längre någon prejudikattorka på avtalsrättens område.
Hänvisas från p. 1 (s. 521)
Relationen mellan lagstiftaren, HD, rättsvetenskapen och tillämparna[^1]
1.Det är svårt att identifiera rättsregler i HD:s avgöranden. Engelsmän och amerikanare tränar på detta i sina juristutbildningar från första dagen. I Sverige har vi knappt ens börjat ”se” att HD är en regelskapare. Och vi har definitivt inte hittat någon metod för hur man ska gå till väga för att vaska fram rättsreglerna ur HD:s avgöranden. Vi vet att vi måste lära våra studenter om prejudikat, men är osäkra på vad vi ska säga till dem. Kanske kan det vara en tröst att inte heller anglo-amerikanarna har nått enighet om prejudikatläran.s. 519
2.Doktrinens (rättsvetenskapens) uppgift i den kommersiella förmögenhetsrätten innebär till stor del att uttolka prejudikat från HD. Det beror på att en stor andel av rättsreglerna inte framgår av direkt tilllämplig lag given av lagstiftaren. Som det har sagts: Lagstiftaren har i princip abdikerat från den kommersiella förmögenhetsrätten. HD har tagit över ansvaret och fyller successivt de regeltomma fält som lagstiftaren lämnat.s. 519
3.Anders Perklev framhöll under symposiet den avgörande skillnaden mellan förmögenhetsrätten och straffrätten, nämligen att det i teorin inte finns rättstomma områden i straffrätten eftersom den baseras på legalitetsprincipen. Det är viktigt att komma ihåg den fundamentala skillnaden i förhållningssätt till prejudikat mellan rättsområden som grundas på legalitetsprincipen och andra rättsområden.s. 519
4.Det är inte endast rättsvetenskapare som uttolkar HD:s prejudikat. Även praktiskt verksamma advokater och underrättsdomare ägnar sig åt detta. Rättsvetarna hjälper praktiskt verksamma domare och advokater genom att ge genvägar till HD:s prejudikatskapade rättsregler. Man kan göra följande liknelse.s. 519
5.Gud = HDs. 519
6.Kyrkan = Rättsvetenskapens. 519
7.Den troende församlingen = Advokater och underrättsdomares. 519
Prejudikatreglernas räckvidd — prisavdrag som exempel
1.En svårighet är att avgöra prejudikatens räckvidd. Hur mycket kan man generalisera från ett prejudikat till ett liknande fall?s. 520
2.NJA 2008 s. 642 är ett exempel. Det handlade om avtal mellan en kommun och ett föräldrapar. Avtalet rörde barnomsorg i förskola. Det finns ingen tillämplig lag på avtal om barnomsorg. Förskolan hade varit stängd i två veckor på grund av strejk och föräldrarna ville ha prisavdrag i barnomsorgsavgiften. HD uttalade en mycket bred rättsregel, nämligen att den som inte får en avtalad prestation inte heller behöver betala för den. Och tillerkände föräldrarna prisavdrag med en halv månadsavgift.s. 520
3.Hur mycket kan vi generalisera från detta avgörande? HD uttalade en bred regel om rätt till prisavdrag i alla avtalsförhållanden. Men fallet rörde en begränsad udda situation, nämligen strejk i avtal om subventionerad kommunal barnomsorg.s. 520
4.Gäller HD:s uttalade rättsregel om prisavdrag ocksås. 520
5.- när förskoleverksamheten är inställd på grund av Covid?s. 520
6.- om det föreligger kvalitetsbrister i förskoleverksamheten?s. 520
7.- om det rör avtal om utbildning i privat regi, t.ex. en kurs som gess. 520
8.- om det är fråga om konsultavtal?s. 520
9.Dessa frågor har inte något säkert svar.s. 520
10.Det är vanligt att HD skapar — eller mer korrekt uttalar — mycket generella, oskrivna rättsregler. Catharina Månsson kallade vid sitt föredrag detta för HD:s generösa domskäl. Denna skillnad är särskilt tydlig när det gäller HD:s uttalade oskrivna breda rättsregler. I en lagstiftad rättsregel framgår på vilka fall rättsregeln är tillämplig och vilka undantagen är. Motsvarande begränsningar saknas vanligen i HD:s domskäl, vilket är naturligt med hänsyn till att HD endast har det individuella fallet för ögonen. Problemet ligger i att HD:s uppgift är att ge vägledning om rättsregler inte endast för det aktuella fallet utan också för liknande fall. Och frågan är alltså vilka fall som är tillräckligt liknande.s. 520
11.Det är en utmaning för rättsvetare och rättstillämpare att bedöma om HD:s generella uttalanden gäller utan undantag och att göra prognoser om i vilka fall de generella uttalandena inte gäller. Christer Danielsson redogjorde vid sitt föredrag för HD:s transparanta domskäl med ingående förklaringar för hur HD har tänkt. Han förklarade hur sådana domskäl ökar legitimiteten för HD som regelskapare. Härtill kommer att HD:s transparenta domskäl förenklar för oss att förstå i hur hög grad vi kan generalisera från HD:s uttalade rättsregler.s. 520
12.Det är bra och önskvärt att HD ger generell vägledning genom att uttala oskrivna breda rättsregler. Samtidigt är det en viktig uppgift för rättsvetenskapen är att framhålla att det finns gränser (to distinguish the case) och att varna praktiserande jurister för att behandla HD:s uttalanden som likställda med lag från riksdagens. 520
Ratio decidendi och obiter dictum
1.Vid diskussionen under symposiet uttalades att det inte är meningsfullt att göra åtskillnad mellan obiter dictum och ratio decidendi. Jag håller inte med om detta. Det är, tvärtom, angeläget att noga analysera om HD:s uttalanden gjorts i direkt anslutning till de omständigheter som målet handlar om (ratio decidendi) eller om uttalandena är bredare eller vid sidan av (obiter dictum). Anledningarna att identifiera obiter dictum och att behandla dem försiktigt är flera: - Om uttalandet rör sig vid sidan av omständigheterna i det enskildas. 521
2.fallet, har HD antagligen inte haft anledning att analysera konse-s. 521
3.kvenserna av rättsregeln för andra situationer. - Ombuden har sannolikt inte presenterat en fullödig argumenta-s. 521
4.tion rörande omständigheter som inte varit relevanta i tvisten. - Har HD haft tillräckligt med tid att överväga konsekvenserna avs. 521
5.sina uttalanden obiter dictum? Det är omöjligt att göra en skarp åtskillnad mellan ratio decidendi och obiter dictum. Det är en gradfråga och alltså ingen antingen-ellerfråga. Men det kan konstateras att ju längre från ratio decidendi ett HD-uttalande är, desto större skäl att iaktta försiktighet. Visserligen är det troligt att HD väljer att följa sina tidigare obiter-uttalanden, men det är enklare att förmå HD att avvika från obiter-uttalanden än från regler som HD uttalat inom ramen för ratio decidendi. Därför behöver vi i Sverige allmänt sett bli bättre på att framhålla vad som utgör obiter dictum.s. 521
Svårigheten att acceptera HD som en legitim regelskapare — med
1.avtalstolkning som exempel Det finns inga lagstadgade regler om fastställande av avtals innehåll (avtalstolkning i vid bemärkelse). HD har i knappt 40 avgöranden sedan millennieskiftet gett vägledning om hur avtalstolkning ska gå till. HD ger ofta anvisningar i sina domskäl för hur man ska gå till väga för att lösa ofta återkommande problem, s.k. metodprejudikat. Fram träder en avtalstolkningsmetod som kortfattat kan beskrivas som en trestegsmodell där HD i det tredje, viktigaste, steget anvisar en sofistikerad samlad helhetsbedömning.s. 521
2.Trots att HD tydligt anvisat en modell för avtalstolkning, ser vi i den rättsvetenskapliga litteraturen många varianter som ibland är tämligen fristående från HD:s anvisade modell. Problemet är alltså inte egentligen att identifiera rättsregeln, utan snarare att acceptera att HD:s prejudikat är en viktigare rättskälla än djuplodande tankar och analyser av rättsvetenskapare.s. 522
3.Vid symposiet ställdes frågan om rättsvetare längtar efter fler prejudikat. Kanske finns en sådan längtan, men innan vi rättsvetare önskar oss det, kan det vara värt att beakta att ju mer HD fyller ut rättsregelstomma områden, desto mindre utrymme finns för rättsvetarnas makt att identifiera innehållet i den oskrivna rätten.s. 522
4.I detta sammanhang är det viktigt att betona att HD hittar på nya regler. Det är alltså inte fråga om att HD endast ger uttryck för redan befintliga regler. HD har — till skillnad från rättsvetare — mandat att skapa rättsregler. Vid symposiet diskuterades i vilken utsträckning HD endast uttalar befintliga rättsregler (deklarationsteorin) eller skapar nya rättsregler öppet (transparensteorin) eller skapar nya rättsregler men döljer rättsskapandet (fasadteorin). Mitt intryck är att de flesta anser att HD skapar nya rättsregler och att rättsskapandet sker transparent.s. 522
Slutord
1.Sammanfattningsvis behöver vi som är rättsvetenskapligt verksamma inom förmögenhetsrätts. 522
2.i. tydligare framhålla att HD skapar rättsregler som komplements. 522
3.till rättsregler utformade av riksdagen,s. 522
4.ii. klargöra att HD:s prejudikat är betydelsefulla rättskällor (viktig-s. 522
5.are än både förarbeten och doktrin) och inte endast fungerars. 522
6.som illustrationer av rättsliga problem, samt iii. utveckla metoder för att förstå räckvidden av HD:s avgöranden.s. 522