1.Utvecklingen mot att se straffmätningen som mer av en rättstillämpningsfråga påverkar förstås hur parterna och domstolarna förhåller sig till påföljdsfrågorna i ett enskilt mål. Det märks att parterna åtminstone i lite mer komplexa mål inte sällan har lagt en del möda på att inventera praxis. Ofta gäller detta inte bara HD-domar, utan också hovrättsavgöranden, som ju numera är lättillgängliga genom olika internettjänster. Fortfarande är det dock förvånansvärt vanligt att parternas uppfattning i straffvärdefrågan inte blir föremål för någon rättslig argumentation. Det kan kanske ibland vara klokt ur processtaktisk synpunkt, men jag har flera gånger funderat över om det inte skulle ha varit bättre om åklagaren eller försvararen hade tagit upp den praxis som de rimligen bör känna till finns och förhållit sig till den i sina slutanföranden.s. 470
2.Vad gäller domstolarna kan konstateras att det förväntas en god överblick över praxis vid överläggningen, vilket inte bara internettjänster utan också ”Påföljdspraxis”, som numera uppdateras årligen, bidrar till. Där denna ursprungligen bestod av sammanställningar av underrättspraxis är nu referat av HD-avgöranden helt dominerande, vilket om något synliggör hur sättet att argumentera i påföljdsfrågor, och då inte minst vad gäller straffmätningen, har förändrats de senaste 10–15 åren.s. 470
3.Även om det alltså kan krävas av en domare att han eller hon överblickar påföljdspraxis avseende den brottstyp som är aktuell i ett visst mål, är det långt ifrån självklart att detta kommer till uttryck i domskrivningen. Domstolarna har nog visserligen blivit något mer generösa med skäl i påföljdsdelen, men det är fortfarande ovanligt att domstolens bedömning av straffvärdet motiveras, och om så sker är det vanligen ganska kortfattat. Åtminstone i fall som inte är rena standardfall bör parterna numera kunna ha en legitim förväntan på att domstolarna motiverar sin straffmätning utifrån rättskällorna, inte minst i relation till praxis.s. 470
4.Ur rättslig synpunkt är den mest utmanande frågan till följd av förrättsligandet av påföljdsfrågorna antagligen vad som bör krävas av åklagaren. Annorlunda uttryckt: vad måste åklagaren åberopa eller i vart fall beröra för att rätten ska kunna beakta det vid sin bedömning av straffvärdet? Här ryms frågor dels om relationen mellan rättegångsbalkens krav på åberopande i brottmål och Europakonventionens krav, dels om skillnader och likheter mellan skuldfrågor, rubriceringsfrågor och påföljdsfrågor.s. 470
5.Numera får det sägas vara klart att det åtminstone måste aktualiseras vid huvudförhandlingen att ett brott skulle kunna vara av en viss högre grad för att domstolen ska kunna tillämpa straffskalan som är knuten till den högre graden; den tilltalade måste få tillfälle att bemöta sådant som är till hans eller hennes nackdel. I det omdiskuterade avgörandet NJA 2003 s. 486 har HD uppställt samma krav för att domstolen ska få beakta en viss kvalifikationsgrund. Även om kvalifikationsgrunden inte utgör en del av det som behöver åberopas enligt 30 kap. 3 § rättegångsbalken måste den tilltalade få tillfälle att bemöta argument för dess tillämplighet, tycks vara en vanlig uppfattning.s. 471
6.Denna utveckling, som skett parallellt med förrättsligandet av straffmätningen, väcker frågan vad som gäller beträffande straffvärdeomständigheter. Måste sådana också i vart fall pekas på av åklagaren för att rätten ska kunna lägga dem till grund för sin bedömning? En sådan uppfattning skulle ligga väl i linje med insikten att straffvärdeomständigheter, kvalifikationsgrunder och gradindelning egentligen handlar om samma sak: bedömningen av gärningens allvar. Det vore alltså följdriktigt att hävda att i vart fall försvårande omständigheter måste beröras, så att den tilltalade får möjlighet att bemöta dem. Åklagaren kanske exempelvis menar att det är försvårande att en person som olovligen innehaft ett vapen har varit påverkad i samband med hanteringen av vapnet. Detta är inte en gärningsomständighet som behöver åberopas enligt 30 kap. 3 §, men borde ett motsvarande krav uppställas?s. 471
7.En möjlighet vore att kräva att åtminstone kvalifikationsgrunder och sådana brottsexterna försvårande omständigheter som anges i 29 kap. 2 § brottsbalken måste åberopas av åklagaren eller beröras vid förhandlingen för att de ska kunna beaktas. Problemet med detta är emellertid att det knappast finns några skarpa gränser mellan kvalifikationsgrunder, försvårande omständigheter enligt 29 kap. 2 § och den vanliga straffvärdebedömningen utifrån 29 kap. 1 § i relation till brottsrekvisiten. Vid tillämpningen av vissa brottstyper är sådana omständigheter som anges i 29 kap. 2 § brottsinterna, medan de är brottsexterna vid andra brottstyper. Att t.ex. ett förmögenhetsbrott har begåtts systematiskt kan vara att beakta såväl vid gradindelning och enligt 29 kap. 2 § som i relation till brottsrekvisiten. Allt handlar i slutänden om gärningens straffvärde. Att då kräva åberopande eller berörande vid huvudförhandlingen leder till en ganska tungrodd process, där rätten får svårt att tillämpa straffvärdekriterierna på sådana omständigheter som faktiskt förekommer vid huvudförhandlingen, även om deras betydelse ur straffvärdesynpunkt kanske inte har berörts.s. 471
8.Det är också något vidare som skaver med att formalisera hanteringen i ett enskilt mål av straffvärdeomständigheter alltför mycket. Bedömningen av om brottsrekvisit är uppfyllda eller inte är en i grunden binär fråga: antingen är rekvisiten för stöld uppfyllda eller så är de inte det, så att säga. Gradindelnings- och straffvärdefrågor är på ett helt annat sätt helhetsbedömningar, där försvårande och förmildrande omständigheter vägs samman. Att kräva att alla omständigheter måste ha tagits upp med parterna för att kunna beaktas är att försvåra för rätten att göra en nyanserad bedömning. Utmaningen är på många sätt snarlik den som gäller vid bedömningen av oaktsamhet, tillämpningen av oskälighetsbedömningar, t.ex. 36 § avtalslagen, eller vid uppskattningar, t.ex. enligt 35 kap. 5 § rättegångsbalken. Dessa svårigheter måste givetvis ställas mot den tilltalades berättigade anspråk på att få argumentera i alla frågor av betydelse för bedömningen.s. 472