2 · Allmänt om tvångsmedel, legalitet och samtycke

1.2.1 Tvångsmedel — definition och kännetecken Tvångsmedel är ingalunda ett självklart begrepp i en svensk kontext, trots att det förekommer i lagtext både i och utanför RB. Någon legaldefinition existerar nämligen inte, och begreppet är sparsamt behandlat i doktrinen. Begreppets närmare innebörd varierar också mellan olika författare — att det normalt sett rör sig om åtgärder som det allmänna vidtar mot enskilda subjekt är visserligen klart, men vad som ytterligare krävs för att sådana åtgärder skall betecknas som tvångsmedel råder det ingen enighet om.s. 363

2.Två av de mest spridda definitionerna av begreppen tvångsmedel respektive straffprocessuella tvångsmedel är de som återfinns i Polisrättsutredningens slutbetänkande och Bylunds avsnitt om Straffprocessuella tvångsmedel i Ekelöfs m.fl. Rättegång, tredje häftet. Enligt Polisrättsutredningen avses med tvångsmedel ”…sådana direkta ingripanden mot person eller egendom som företas i myndighetsutövning och som utgör intrång i en persons rättssfär”; vidare krävs att sådana åtgärder syftar till att åstadkomma ett konkret resultat och medför synbara eller kännbara verkningar för den som åtgärden riktas mot. Bylund menar däremot att straffprocessuella tvångsmedel är andra åtgärder än straff eller sanktioner som har funktioner inom straffprocessen och som utgör tvång mot person eller egendom. Båda dessa begreppsbestämningar framstår dock som problematiska, eftersom flera åtgärder som rimligen borde vara att betrakta som tvångsmedel inte riktigt passar in i definitionerna. Polisrättsutredningens krav på synbara eller kännbara verkningar medför exempelvis att det inte är fråga om ett tvångsmedel då polisen läser integritetskänsliga handlingar så länge som dessa handlingar inte beslagtas. På samma sätt innebär Bylunds krav på ett tvångsmoment att hemlig avlyssning av ett telefonsamtal är svårt att passa in i hans definition med tanke på att den avlyssnade inte vet om vad som pågår.s. 364

3.Det kan således argumenteras för att en mer adekvat definition av tvångsmedel kräver ett annat bärande kriterium än tvång. Ett sådant kriterium skulle kunna vara ingrepp eller intrång, framför allt i grundläggande mänskliga rättigheter. Ett tvångsmedel innebär nämligen ofta ett intrång i rätten till privatliv eller integritet, men även andra rättigheter kan det komma att ske intrång i — ett beslagtagande kan exempelvis innebära ett intrång i rätten till egendom och en husrannsakan under en TV-sändning kan utgöra ett ingrepp i yttrandefriheten. För att fånga upp det vi normalt sett avser med tvångsmedel är det emellertid inte tillräckligt att till tvångsmedel enbart räkna sådana åtgärder som utgör intrång i mänskliga rättigheter. Som exempel kan nämnas att undersökning av brädgårdar, fabriksområden, byggnadsplatser och liknande områden till vilka allmänheten inte äger tillträde brukar hänföras till tvångsmedlet annan undersökning — som regleras i 28 kap. 10 § RB — men att en sådan åtgärd inte omfattas av regeringsformens (1974:152), RF, skydd och sannolikt inte heller utgör intrång i artikel 8 i EKMR.s. 365

4.Måhända hittar vi en mer rättvisande definition av tvångsmedelsbegreppet i den finska doktrinen. I verket Förundersökning och tvångsmedel menar nämligen Helminen m.fl. att tvångsmedel innebär intrång i en persons genom lag skyddade intressen. Med en sådan definition fångas inte enbart sådana åtgärder som innebär intrång i lagstiftning om mänskliga rättigheter — exempelvis EKMR och RF — utan även sådana som kan utgöra brott enligt den straffrättsliga lagstiftningen. Att tvinga någon att ta fingeravtryck utan särskilt lagstöd skulle exempelvis kunna innebära ett ofredande. På samma sätt skulle det vara ett hemfridsbrott eller olaga intrång om någon — utan att fatta beslut om husrannsakan — kliver in på någons tomt och tittar in i ett garage. Däremot är det tillåtet för envar att utifrån gatan titta upp mot ett fönster för att se om det lyser i ett lägenhetsfönster, varför en sådan åtgärd inte innebär tvångsmedelsanvändning.s. 365

5.Förutom detta krav på att tvångsmedel skall innebära intrång i en enskilds genom lag skyddade intressen krävs emellertid ytterligare ett kriterium för att avgränsa tvångsmedlen mot andra former av åtgärder, nämligen det tidigare nämnda bylundska kravet på att det skall vara fråga om annat än straff och sanktioner. Tvångsmedel är inte någon form av sanktion som riktas mot den som har begått ett klandervärt beteende, utan är istället sådana åtgärder som behövs av andra skäl, såsom att utreda ett brott. Inte heller åtgärder som är av typen påtryckningsmedel brukar kategoriseras som tvångsmedel. Av denna anledning brukar inte beslut om att häkta personer som vägrar att vittna räknas som tvångsmedel. Sammanfattningsvis skulle alltså tvångsmedel utgöras av sådana åtgärder (1) som det allmänna riktar mot enskilda subjekt, (2) som innebär intrång i grundläggande rättigheter och friheter eller annars intrång i enskildas i lag skyddade intressen och (3) som inte innebär sanktioner.s. 366

6.Det har också gjorts gällande att ett samtycke utesluter begreppet tvångsmedel, eftersom det då inte är fråga om ett intrång. Att exempelvis en röntgenundersökning av visdomständer och en magnetkameraundersökning av knäled som görs med stöd av 28 kap. 12 § RB utgör kroppsbesiktningar — det är ju fråga om en undersökning av människokroppens inre enligt samma lagrums tredje stycke — som är att betrakta som tvångsmedel, får anses som självklart. Däremot brukar inte samma slag av undersökning av människokroppen med stöd av 13 kap. 17 och 18 §§ UtlL, vare sig betecknas som kroppsbesiktning eller som tvångsmedel, trots att definitionen i 28 kap. 12 § 3 st. synes vara avsedd att vara vägledande för tolkning av begreppet kroppsbesiktning även i annan lagstiftning. Detta kommer att diskuteras vidare i avsnittet 2.3 nedan.s. 366

7.Värt att notera är också att sådana åtgärder som betecknas som tvångsmedel enligt RB inte alltid gör det i annan lagstiftning. Istället används andra begrepp, såsom kontroll- och tvångsåtgärder. 2.2 Legalitetskravet och andra krav på tvångsmedel Som framgått av det föregående innebär tvångsmedelsanvändning oftast ett intrång i grundläggande rättigheter eller friheter, vilket innebär att det måste ställas stora krav på legalitet. Såväl RF som EKMR inrymmer ett formellt krav på legalitet, dvs. att det skall finnas positivt stöd i lag för att företa ingrepp i grundläggande rättigheter; enligt Europadomstolen inkluderar begreppet lag inte enbart författning utan även stadig praxis. Utöver detta har Europadomstolen även uppställt ett mer materiellt krav på legalitet, som bl.a. innebär att lagstiftningen skall vara så klar och tydlig att den är förutsebar. Bakom dessa krav ligger bl.a. tanken att lagstiftning som ger det allmänna rätt att göra intrång i enskildas grundläggande rättigheter måste vara förutsebar i högre grad än vad som kan krävas av lagstiftning inom många andra områden. Med andra ord måste det vara möjligt att förutse under vilka förutsättningar som rättighetsintrång i form av tvångsmedel kan aktualiseras. Av denna anledning lämpar sig generalklausuler mindre väl för rättighetsinskränkande lagstiftning.s. 366

8.Det kan emellertid konstateras att detta legalistiska förhållningssätt har haft vissa svårigheter att få fullt genomslag i svensk rätt. Vad först den formella legaliteten beträffar har synsättet att tvångsmedelsanvändning kräver lagstöd slagit igenom först under senare år. Före den nuvarande regeringsformens tillkomst ansåg vissa att det endast var sådana åtgärder som fanns reglerade som tvångsmedel i RB (eller speciallagstiftning) som brottsutredare måste genomföra under de förutsättningar som uppställdes i lagen, medan andra åtgärder — även om de var ingripande — kunde ske som en spaningsåtgärd utan lagstöd. Delvis som ett svar på de krav som uppställdes i den nya RF infördes 1984 en särskild polislag (1984:387), PL, som bl.a. innehöll en reglering av några av de tvångsmedel som tidigare hade genomförts utan lagstöd. Även efter detta kom dock i viss mån tvångsmedel i praktiken att genomföras trots att uttryckligt lagstöd har saknats. Exempel på detta är stoppande av fordon och andra transportmedel — en åtgärd som 1998 fick lagstöd i 22 § PL — omhändertagande av bilnycklar från berusade personer — som 2004 lagfästes i 24 a § PL — och frihetsberövande i syfte att genomföra en kroppsvisitation eller kroppsbesiktning — som 2016 lagreglerades i 28 kap. 13 a § RB.s. 367

9.Ännu idag förekommer det att tvångsmedel genomförs med ett mer indirekt lagstöd, på så sätt att lagstödet anses finnas i beslut om ett annat, närliggande tvångsmedel. Som exempel härpå kan nämnas att ett beslagtagande av föremål även anses innefatta en rätt att undersöka det aktuella föremålet. I dagens digitala värld är det också ofta oklart vilka åtgärder som ett beslut om tvångsmedel omfattar — innebär exempelvis ett beslut om undersökning av en mobiltelefon (beslut om beslag eller reell husrannsakan) att det är möjligt att tvångsvis trycka mobiltelefonägarens tumme på telefonens skärm, om det är detta som krävs för upplåsning av mobiltelefonen? Sannolikt skulle HD vid en prövning ställa krav på uttrycklig lagreglering av varje åtgärd, med tanke på det legalistiska synsätt som har präglat senare tids praxis.s. 368

10.Då det gäller det materiella kravet på legalitet föreligger såväl otydligheter som oklarheter i den befintliga lagstiftningen om tvångsmedel. Mycket skulle kunna sägas om detta, men i det följande skall endast några exempel hämtas från RB. I denna balk har exempelvis den ålderdomliga lagstiftningsteknik som användes vid balkens tillkomst i vissa lagrum lämnats oförändrad, vilket innebär att lagstiftningen alltjämt är otydlig; som exempel kan nämnas att det inte uttryckligen framgår av 28 kap. 1 § 1 st. RB — utan endast genom en samläsning med samma lagrums 2 st. — att det enligt huvudregeln för reell husrannsakan krävs att husrannsakan görs hos en skäligen misstänkt person. Som ett exempel på en tvångsmedelsföreskrift som är oklar kan nämnas regeln i 36 kap. 5 § RB — till vilken bl.a. reglerna om beslag i 27 kap. RB och editionsplikt i 38 kap. RB hänvisar — om att exempelvis läkare inte får höras som vittne om något som i deras yrkesutövning har anförtrotts dem av en patient eller som de i samband därmed har erfarit; det kan diskuteras om denna bestämmelse är i enlighet med de krav som Europadomstolen uppställer rörande EKMR artikel 8. Då RB är skriven för traditionella handlingar och inte för digitala informationsbärare är rättsläget också i stor utsträckning oklart beträffande den sistnämnda kategorin.s. 368

11.Förutom detta krav på såväl formell som materiell legalitet företer tvångsmedelslagstiftning även vissa andra särdrag. Ett sådant är att regler om — i vart fall straffprocessuella — tvångsmedel mer eller mindre genomgående är fakultativa (av ”får”-karaktär), dvs. beslutsfattaren har en möjlighet men inte en skyldighet att tillämpa en bestämmelse om alla förutsättningar i övrigt är uppfyllda; huruvida denna regel skall tillämpas är beroende av den intresseavvägning som beslutsfattaren har att göra. I denna intresseavvägning har beslutsfattaren att beakta behovs- och proportionalitetsprinciperna.s. 369

12.Ett annat särdrag för klassisk tvångsmedelslagstiftning är att förfarandet — exempelvis sådana aspekter som var tvångsmedlen skall genomföras, vem som genomför dem och hur länge de får pågå — är reglerat. Dessa förfaranderegler har karaktär av rättssäkerhetsgarantier, dvs. de ger de som utsätts för tvångsmedlen ett extra skydd. 2.3 Samtyckeskonstruktioner Ett alternativ till en legalistisk ordning — där rättstillämparen utifrån noga definierade rekvisit kan besluta om tvångsmedel — är som redan nämnts olika former av samtyckeskonstruktioner, där den enskilde disponerar över beslutet om huruvida en åtgärd skall vidtas mot honom eller henne. I svensk kontext har diskussionen framför allt kretsat kring frågan i vilken mån det är möjligt att ett samtycke ersätter de krav för tvångsmedelsanvändning som följer av lag. Till grund för synsättet att så skulle vara fallet går det att ana en föreställning om att ett samtycke medför att det inte längre är fråga om ett tvångsmedel eller ett rättighetsintrång. Visst stöd för uppfattningen att ett samtycke utesluter begreppet tvångsmedel finns att hämta hos lagstiftaren, då det finns exempel på lagstiftning där sådana åtgärder som sker med samtycke inte betecknas som traditionella tvångsmedel. Då det gäller frågan huruvida ett samtycke innebär att det inte längre är fråga om ett rättighetsintrång finns det ett visst tolkningsutrymme, då förarbetena till RF är otydliga och ytterst lite praxis från Europadomstolen finns att tillgå.s. 369

13.Generellt kan sägas att beredvilligheten att låta ett samtycke ersätta krav på lagstöd har blivit allt mindre under senare år. Som exempel härpå kan nämnas huruvida ett samtycke från en icke misstänkt kan ersätta de krav som annars gäller för en reell husrannsakan. Då det gäller kroppsbesiktningar — som ju står i fokus för denna artikel — har det uttryckts olika uppfattningar om de lagstadgade krav som måste uppfyllas för användning av detta tvångsmedel kan ersättas av ett samtycke.s. 370

14.I senare tids forskning har den komplexitet som samtyckeskonstruktioner innebär lyfts fram. För det första går det att diskutera vad som utgör en samtyckesgärning, t.ex. om samtycket inte är uttalat. En andra fråga är om det finns hinder i lagar och konventioner mot att samtycken ges rättslig verkan över huvud taget. Vidare kan för det tredje diskuteras under vilka förutsättningar ett samtycke är giltigt — hit hör exempelvis frågorna om ett samtycke verkligen är frivilligt, vilken information som måste lämnas till den utsatte och i vilken mån denne måste förstå informationen samt vem som har behörighet att samtycka. Slutligen kan för det fjärde diskuteras vilken rättsverkan som ett samtycke har, dvs. vilka regler om förutsättningar och förfarande som ett samtycke skulle kunna dispensera från.s. 370

15.Det är dock värt att notera att samtyckesfrågan vid medicinska åldersbedömningar i asylprocessen är lagreglerad, dvs. det uppställs i lag ett krav på ett skriftligt samtycke från den som skall underkastas en kroppslig undersökning för att denna åtgärd skall vara tillåten. Även med en lagreglerad samtyckeskonstruktion kvarstår dock många av de ovan angivna problemen framför allt rörande samtyckets giltighet, t.ex. i vilken mån ett samtycke verkligen kan vara frivilligt (se vidare avsnittet 4).s. 370