1.i Sverige 3.1 Inledning I det i avsnitt 1 berörda brevet återfinns följande formulering: ”Inte sällan ses exempel på överlappande och oproportionerlig reglering som inte fyller sitt syfte. Ett stort problem är att dessa detaljerade regleringar ofta är svårtillämpade och föga anpassade till verkligheten i Sverige.” I det följande behandlas detta närmare. 3.2 En oproportionerlig reglering som inte fyller sitt syfte 3.2.1 Sanktionsregleringen Den svenska regleringen av insiderhandel innehåller en mängd sanktioner. Såsom berörts finns två alternativa system, ett administrativt och ett straffrättsligt. Gränsen mellan de två systemen kan utläsas av 2:1 MmL; dels anges där att ringa insiderhandel inte är straffbart och dels finns inget stadgande om att oaktsamma gärningar är straffbara, vilket tillsammans med 1:2 BrB leder till slutsatsen att uppsåtliga gärningar av normalgraden utgör den nedre gränsen för straffbart beteende. Enligt 5:1–3 KompL beslutar FI om administrativa sanktioner för att ingripa mot den som överträtt förbudet mot insiderhandel. Ett sådant ingripande ska dock inte ske om en förundersökning redan inletts avseende den aktuella gärningen, men får genomföras om en sådan förundersökning lagts ned eller annars inte längre är föremål för brottsutredning, något som framgår av 5:11 KompL. Denna spärrverkan inträder omedelbart i fall då FI valt att anmäla en incident till Ekobrottsmyndigheten (EBM). Eftersom FI sålunda som huvudregel inte kan ingripa i fall som EBM ska utreda aktualiseras de administrativa sanktionerna främst i fall då enbart ringa eller oaktsamma gärningar kan bevisas.s. 196
2.De administrativa sanktionerna för insiderhandel enligt 5:3 KompL utgörs av förelägganden om att upphöra med olagliga ageranden, anmärkningar, förbud mot att inneha ledningsställning i ett svenskt värdepappersinstitut samt mot att handla med finansiella instrument för egen räkning, återföring av vinst samt sanktionsavgifter. För juridiska personer utgörs sanktionsavgifterna enligt 5:6 KompL, i enlighet med artikel 30 i MAR, av det högsta av (1) 15 000 000 euro, (2) 15 procent av omsättningen och (3) tre gånger den vinst som gjorts. För fysiska personer är istället den maximala avgiften det högsta av 5 000 000 euro och tre gånger den uppnådda vinsten. Begreppet ”vinst” syftar i det aktuella sammanhanget inte bara på vinster i normal språklig betydelse utan den fördel som erhållits, exempelvis genom att en förlust undvikits.s. 197
3.De straffrättsliga sanktionerna för insiderhandel framgår av 2:1 MmL och består av fängelse i högst två år vid brott av normalgraden. För grovt brott är straffet högst sex års och lägst sex månaders fängelse. Sådana omständigheter som kan föranleda att ett brott bedöms som grovt är att gärningsmannen innehar en sådan ställning i en emittent att vederbörandes agerande kan påverka förtroendet för marknaden och den aktuella emittenten eller att den gjorda vinsten omfattat ungefär fem basbelopp eller mer och tillfallit gärningsmannen eller en närstående till vederbörande. Det finns dock andra faktorer att beakta, exempelvis huruvida gärningen varit en del av ett led liknande gärningar, att gärningen varit särskilt organiserad eller att den varit utformad för att i hög grad utnyttja kursförändringar. En utgångspunkt vid straffmätning i svensk rätt är att straffvärde i varje enskilt fall bestäms med utgångspunkt i den aktuella gärningens minimistraff och att det därefter eventuellt höjs, något som möjligen kan sägas framgå indirekt av 29:1–3 BrB. Därmed får de lägre delarna av varje angiven straffskala som utgångspunkt antas vara de mest nyttjade. Om ett straff anges vara fängelse utan att någon minimilängd anges, vilket är fallet för insiderbrott av normalgraden, utgörs straffskalans nedre gräns av böter. För insiderbrott torde dagsböter vara den enda bötestypen av intresse. Dagsböter uppgår enligt 25:2 BrB till lägst 750 kr och högst 150 tkr. 3.2.2 Sanktionerna i praktiken Med tanke på de många olika slags sanktioner som, åtminstone i teorin, kan aktualiseras av insiderhandel och den stora variationen mellan maximi- och minimibelopp för framförallt sanktionsavgifterna finns det anledning att söka en närmare förståelse för hur sanktionerna faktiskt tillämpas. Eftersom inga administrativa sanktionsförelägganden avseende insiderhandel utfärdats, något som kommer diskuteras närmare i avsnitt 4, har ingen praxis kunnat bildas avseende deras omfattning. Viss ledning kan dock sannolikt hämtas från NJA 2020 s. 858 I–III, där sanktionsavgifter för marknadsmanipulation behandlades. I avgörandena konstaterade HD att FI:s etablerade praxis med ett standardintervall om 40–140 tkr och normalbelopp om 70 tkr ”på ett rimligt sätt [får] anses återspegla allvaret i överträdelser av detta slag.” Ett av fallen utgjorde ett normalfall av handel med små volymer, något som typiskt sett bedöms som marknadsmanipulation. Inga omständigheter ansågs tala särskilt för att höja eller sänka avgiften, varpå den bestämdes till 70 tkr. I de två andra fallen fastställdes högre sanktioner om 100 tkr samt 120 tkr, i det ena fallet med hänvisning till tidigare liknande beteenden och i det andra med hänvisning till att beteendet varit särskilt ägnat att vilseleda marknaden.s. 197
4.Avgörandenas tillämplighet i insiderhandelsfall kan möjligen diskuteras då alla tre avsåg marknadsmanipulation. Det synes dock finnas stöd för att åtminstone betrakta dem som indikativa för fastställandet av sanktionsavgifter vid insiderhandel. Inledningsvis kan det konstateras att brotten insiderbrott, marknadsmanipulation och obehörigt röjande av insiderinformation enligt MmL har identiska straffskalor och i såväl i lagstiftning som av FI ofta behandlas gemensamt under paraplybegreppet marknadsmissbruk. Till detta kan läggas det faktum att uttalandena om straffet i NJA 2008 s. 292, som behandlade insiderbrott enligt den då gällande lagstiftningen, enligt förarbetena ska anses vägledande även avseende marknadsmanipulation. Dessa faktorer innebär inte med nödvändighet att även sanktionsavgifterna för de nämnda brotten ska vara parallella till sin storlek, men det skulle framstå som något inkonsekvent att ha en gemensam syn på straff men inte administrativa sanktioner. Om resonemanget ovan skulle visa sig korrekt väcker det dock frågan om vad som utgör ”genomsnittlig” ringa eller oaktsam insiderhandel, en fråga som dessvärre inte kan besvaras utifrån de aktuella rättsfallen.s. 198
5.Någon sammanställd statistik avseende vilken typ av straff som normalt sett utdöms för insiderhandel samt straffens omfattning har inte kunnat identifieras inom ramen för denna artikel. Viss ledning finns dock att hämta i praxis. I NJA 2008 s. 292 fastställdes hovrättens utdömda påföljd i form av villkorlig dom med ett straffvärde om fyra månader samt 120 dagsböter à 300 kr för insiderbrott av normalgraden. Såsom berörts får det aktuella fallet antas vara av intresse även efter ikraftträdandet av MAR/MAD II, inte minst eftersom den enda förändringen av straffen som följde av det nya systemet var en skärpning av maximistraffet för grovt insiderbrott med två år. Vad gäller straff för gärningar som begåtts sedan det nya regelverket trädde i kraft finns endast underrättspraxis att tillgå. I sju underrättsmål där de tilltalade fanns skyldiga till grovt insiderbrott och/eller insiderbrott av normalgraden bedömdes straffvärdena för de olika gärningsmännen till 24, 19, 14, 10, 10, 9, 9, 6, 6 respektive 3 månaders fängelse. I de fyra lindrigare fallen ansågs det inte röra sig om allvarligare fall och straffen bestämdes därför till villkorlig dom kombinerat med dagsböter eller samhällstjänst. I ett av de svårare fallen hade gärningsmannen gjort sig skyldig till två fall av grovt insiderbrott som ansågs allvarliga nog för att aktivera presumtionen om fängelsestraff. Påföljden bestämdes dock till villkorlig dom och samhällstjänst med hänvisning till att särskilda skäl talade mot fängelsestraff. Endast de gärningsmän som gjort sig skyldiga till två eller fler fall av grovt insiderbrott och ibland brott av normalgraden ådömdes fängelsestraff motsvarande brottens straffvärde. Domarna ligger av allt att döma i linje med det prejudikat som etablerades i NJA 2008 s. 292.s. 198
6.Sammantaget får de normala konsekvenserna för enskilda fall av både insiderbrott av normalgraden och grova insiderbrott ungefärligen sägas vara förverkande av utbytet av brottet, villkorlig dom med ett straffvärde lägre än ett år och antingen samhällstjänst i 100–160 timmar eller dagsböter i spannet 36–110 tkr. I vissa fall förekom även yrkanden om näringsförbud. 3.2.3 Kritiken mot sanktionssystemet Vid utformandet av ett sanktionssystem med två alternativa delar får det sägas vara en självklar utgångspunkt att de båda alternativen bör samverka på ett genomtänkt och konsekvent sätt. De svenska straffrättsliga sanktionerna för insiderhandel har kritiserats för att bötesbeloppen är för låga jämfört med FI:s sanktionsavgifter. Kritiken tycks bestå i att bötesbeloppen genom sina oproportionerligt låga nivåer gör det mer ekonomiskt förmånligt att dömas för brott än att föreläggas en sanktionsavgift. Det kritiserade fenomenet uppmärksammades redan i förarbetena och togs där upp som argument för att skärpa de straffrättsliga sanktionerna.s. 199
7.Vid första anblick kan kritiken framstå som befogad; att den som begår en grövre överträdelse inte kan åläggas att betala mer än 150 tkr medan den som begår en lindrigare överträdelse kan tvingas utge närmare 50 Mkr ter sig högst oproportionerligt. Det förhållandevis låga maximibeloppet för dagsböter ger med andra ord vid första anblick överträdare ekonomiska incitament att ”ta i” när den otillåtna handlingen vidtas så att den vid eventuell upptäckt bedöms som ett brott snarare än en överträdelse. Detta tycks vara resultatet av friktion mellan den svenska straffrätten och de unionsrättsliga MAR/MAD IIregelverken som uppstått på grund av att de administrativa sanktionerna bestäms på unionsnivå utan hänsyn till deras samstämmighet med existerande nationell straffrätt.s. 200
8.Ett antal invändningar skulle kunna riktas mot den berörda kritiken. Såsom visats ovan tycks till att börja med inte maximibeloppens mycket kraftiga diskrepans ha gett motsvarande skillnad i de faktiska sanktionernas belopp. Den i och för sig begränsade praxis som finns att tillgå talar snarare för att beloppen i själva verket är tämligen likartade, för böter ett normalt spann om 36–100 tkr och för sanktionsavgifterna 40–140 tkr. Utöver det faktum att beloppsskillnaderna är små i praktiken kombineras bötesstraff i samband med insiderbrott av allt att döma med villkorlig dom i normalfallet. Ett förarbetsuttalande som fått genomslag i rättstillämpningen anger att ett i förhållande till sanktionsavgifterna lägre bötesbelopp måste anses motiverat eftersom en straffrättslig dom redan i sig är betydligt mer ingripande än en administrativ sanktion. Uttalandet framstår som välövervägt i normalfallet, inte minst med hänsyn till att den som har tillgång till insiderinformation många gånger får antas vara yrkesmässigt aktiv i en miljö där en historia av ekonomisk brottslighet är särskilt betungande.s. 200
9.Att de inkonsekventa maximibeloppen inte återspeglas i den praktiska tillämpningen får sägas avhjälpa det tänkbara problemet med att lindrigare brott får hårdare straff, men det leder även osökt till frågan om varför maximibeloppen då skiljer sig åt. Även om det verkliga svaret på frågan såsom berörts kan antas vara att de administrativa sanktionerna har unionsrättslig bakgrund och därmed inte tillkommit med svensk straffrätt i beaktande tål frågan att utforskas närmare. En välvillig tolkning av det höga maximibeloppet för sanktionsavgifter skulle vara att det syftar till att ge FI handlingsfrihet i synnerligen försvårande fall som motiverar en så omfattande sanktion. En omedelbar svaghet med denna tolkning är dock att FI endast ska sanktionsbelägga lindrigare överträdelser; de höga sanktionsavgifterna blir således endast aktuella i de allvarligaste av de lindriga fallen. De högre avgifterna får antas vara avsedda för fall då en särskilt förmögen fysisk person på ett särskilt förslaget och förtroendeskadligt sätt under en längre tid nyttjat insiderinformation till att göra betydande vinster. Det kan dock diskuteras om en sådan situation ens kan uppkomma utan att den bedöms som grövre än ringa insiderbrott och därmed inordnas i det straffrättsliga systemet. Utifrån de faktorer som beaktas vid bestämmandet av typ av administrativ sanktion och dess omfattning jämfört med avgör om ett insiderbrott är att betrakta som ringa, av normalgraden eller grovt framstår det som osannolikt. Av utrymmesskäl kommer detta dock inte beröras närmare i denna framställning. 3.3 Tillämpningsproblem Såsom framgått i detta avsnitt finns en mängd distinkta skillnader mellan de straffrättsliga och administrativa sanktionerna för insiderhandel. Det faktum att bara ett av sanktionssystemen kan tillämpas i varje givet fall tycks ge upphov till vissa märkliga konsekvenser. Möjligheten till förbud mot handel med finansiella instrument för egen räkning inom ramen för det administrativa sanktionssystemet kan användas som exempel. Bestämmelsen avser personer som arbetat för värdepappersinstitut och under samma tid begått överträdelser. Förbudsbestämmelsen motiveras i förarbetena av att särskilt höga krav bör kunna ställas på den angivna kretsen personer samt att personer i sådana ställningar kan väntas få tillgång till information som kan nyttjas till egen fördel. Resonemanget framstår som rimligt, inte minst med tanke på den skada det skulle kunna innebära för allmänhetens förtroende för aktiemarknaden om individer som med hjälp av sin position överträtt insiderhandelsförbudet utan undantag kunde fortsätta bedriva handel med samma typ av finansiella instrument. Det faktum att möjligheten till förbud upphör vid en allvarligare överträdelse framstår dock som mindre rimligt; varför bör den som begår ett uppsåtligt insiderbrott av normalgraden få fortsätta bedriva handel med vissa finansiella instrument oavbrutet när den som begått en mindre allvarlig överträdelse kan fråntas möjligheten?s. 200
10.Denna paradoxala situation synes uppstå som en konsekvens av att de två sanktionssystemens inbördes exklusivitet i kombination med det faktum att de sanktioner de möjliggör inte är desamma. En ytterligare tänkbar bidragande faktor är det tidigare berörda faktum att innehav av en känslig ställning har direkt påverkan på hur grov en överträdelse anses vara. På så vis är det mer sannolikt att någon som innehar en sådan ställning och begår en överträdelse anses ha begått ett brott snarare än en överträdelse, trots att det uppenbart är mer relevant med förbud för den som redan innehar en känslig ställning än för någon som aldrig varit nära en sådan ställning.s. 201
11.Enklare uttryckt synes den absoluta gränsen mellan administrativa och straffrättsliga sanktioner tillsammans med svårhetsbestämmelserna utgöra ett hinder mot att förbud nyttjas mot de individer som förbudet vore mest relevant för. Att en ”hård” gräns införts mellan de två sanktionssystemen får även, i gränsfall, antas innebära att mycket små skillnader i överträdelser kan göra mycket stor skillnad avseende vilka sanktioner som aktualiseras. Detta kan knappast anses vara en tillfredsställande ordning jämfört med en hypotetisk reglering som låter sanktionernas art och svårhet anpassas efter omständigheterna i varje enskilt fall och i jämn takt med överträdelsens allvar. Sammantaget framstår konstruktionen som oöverlagd och svårförutsebar. 3.4 Illa anpassat till svensk rätt Det förekommer att unionsrättsliga regleringar har innehåll eller införs på sätt som skapar friktioner i deras svenska rättsliga sammanhang, såsom exemplifierats i avsnitt 3.2. Ett tydligt exempel på detta är bedömningen av svårhetsgrad för insiderbrott. De grunder för bestämning av ett brotts svårhetsgrad som framgår i 29:1–3 BrB synes vara illa anpassade till insiderbrottet då de i hög grad är hänförliga till faktorer som kan antas sakna tillämplighet vid insiderbrott. Exempelvis saknas vid insiderbrott ett konkret brottsoffer; som mest kan möjligen en från gärningen avlägsen krets av brottsoffer tänkas förekomma, beroende på de närmare omständigheterna. Endast en mindre andel av grunderna tycks överhuvudtaget kunna tillämpas på ett insiderbrott, vilket rimligen innebär att det är svårt att i ett enskilt fall motivera ett högt straffvärde.s. 202
12.Till detta kan läggas det faktum att insiderbrottets ”art” endast i svårare fall bör föranleda fängelsestraff. I NJA 2008 s. 292 konstaterades att presumtionen mot fängelsestraff i 30:4 BrB kan brytas i allvarligare fall av insiderbrott, främst med hänvisning till att brottet ”allvarligt äventyrar allmänhetens förtroende för de finansiella marknaderna och […] inbringar stora vinster på andras bekostnad”. Domskälen är dock relativt vagt formulerade och den gängse tolkningen i praxis, som översiktligt berörts tidigare i denna artikel, verkar vara att ”allvarligare fall” syftar på fall med högt straffvärde relativt andra brott med samma rubricering. I ett av de tidigare berörda underrättsfallen ansågs presumtionen sålunda inte kunna brytas ens vid ett grovt insiderbrott.s. 202
13.De förhållandevis låga straff som förekommer i praxis synes sålunda återspegla den av allt att döma mycket begränsade möjlighet insiderbrott har att nå ett högt straffvärde och bryta presumtionen mot fängelsestraff. Detta illustreras inte minst av att det i praktiken inte tycks räcka med ett grovt insiderbrott för att fängelse ska dömas ut, trots att maximistraffet uppgår till hela sex års fängelse. Den enda tolkning som skulle möjliggöra högre straff vore en som tillät de få straffskärpningsgrunder som är tillämpliga på insiderbrott att tillmätas särskilt stor betydelse vid bedömningen av straffvärdet just eftersom de övriga inte kan tillämpas. En sådan tolkning synes dock varken tillämpas i praktiken eller ha stöd i lag och många tänkbara invändningar finns. En separat straffrättslig analys av denna möjliga tolkning skulle behöva genomföras för att bringa klarhet i frågan.s. 202
14.Det kan i sammanhanget påpekas att insiderbrottet skulle medfört samma problem även om regleringen varit strikt nationell och att det därmed inte är ett problem med den unionsrättsliga regleringen som sådan. I dagsläget utgör det icke desto mindre ett exempel på när en unionsrättsligt baserad reglering inte samverkar väl med omkringliggande svensk rätt. Den kritik som branschorganisationerna anförde i sitt brev får således sägas framstå som välgrundad i detta avseende.s. 203