Se t.ex. prop. 1931:80 s. 40, SOU 1938:44 s. 22 och Gärde m.fl. s. 565. Jfr Ekelöf V s. 14. Se även Lindblom, P. H., Civilprocessens grundprinciper de lege ferenda, SvJT 2000 s. 130 som menar att Gärde m.fl. och Ekelöf använder olika definitioner. 1 1 Se t.ex. SOU 1938:44 s. 22, Lindell 2021 s. 155, Ekelöf IV s. 27–28, Ekelöf V s. 11–12 och RH 2013:8. Jfr NJA II 1943 s. 203. 12 Jfr RH 2013:8, Ekelöf IV s. 27–28 och Lindell 2007 s. 171–172. 13 Lindell 2007 s. 171. 14 Jfr prop. 1986/87:89 s. 83. 15 Lindell 2007 s. 171. 16 Jfr Lindblom, P. H., Civilprocessens grundprinciper de lege ferenda, SvJT 2000 s. 136, Lindell 2021 s. 155–156 och prop. 1986/87:89 s. 83. 17 Jfr Lindell 2007 s. 171–172 och 180–181. 18 Jfr Lindblom, P. H., Civilprocessens grundprinciper de lege ferenda, SvJT 2000, s. 141–142 och min artikel Göransson, S., Bedrägeri medelst tingsrätt?, SvJT 2021 s. 287 not 53. Delvis a.m. Lindell 2007 s. 178 som menar att den kontradiktoriska principen inte främjar intresset av ett materiellt riktigt avgörande. 1 9 Se vidare Ekelöf V s. 15. 20 Lindell 2021 s. 125–126 och 156. 21 Det rör sig om ett processekonomiskt motiverat undantag från kontradiktionsprincipen (jfr Ekelöf IV s. 58 och Lindell 2007 s. 57) som även har vissa positiva effekter för intresset av ett materiellt riktigt avgörande genom att det inte finns risk för att någon part glömmer bort att införa relevanta allmänt kända fakta i processen (jfr Ekelöf IV s. 58 och Lindell 2007 s. 172–173 som bara nämner den processekonomiska effekten). En annan sak är att notoriska fakta även kan ha faktiskt förekommit vid huvudförhandlingen (jfr NJA II 1943 s. 203 och Lindell 2007 s. 26). 22 Se t.ex. Ekelöf V s. 53 för en beskrivning av principen jura novit curia som reglerar denna fråga. Boman, R., Om åberopande och åberopsbörda i dispositiva tvistemål, P.A. Norstedt & Söners Förlag 1964, s. 59, noterar ett undantag från principen. 23 Se härom Gentele, O., Inställd huvudförhandling — Vad utgör nya viktiga skäl i 43:2 RB?, JT 2017–18 s. 283–284, särskilt not 28. Jfr Lindell, B., Processuell preklusion. Av nya omständigheter eller bevis rörande saken, Norstedts Juridik 1993, s. 292–301 (Lindell 1993) som argumenterar för att rättslig kvalifikation men inte rättslig argumentation bör kunna prekluderas. En annan sak är att rätten ibland bör bedriva materiell processledning när den överväger att tillämpa en rättsregel som inte har förekommit vid huvudförhandlingen (jfr t.ex. NJA 1999 s. 629, Heuman, L., Bör rätten bedriva processledning innan den tillämpar en icke åberopad rättsregel?, JT 1992–93 s. 921–922, Lindell 2007 s. 53–55, NJA 1993 s. 13 och Linds tillägg i NJA 1989 s. 614). 2 4 HD:s beslut den 15 oktober 2019 i mål nr Ö 1184-19 kan möjligen tolkas som att domstolen går längre än så och menar att rätten alltid måste ta del av parternas inlagor oavsett om de kan föranleda någon åtgärd eller inte. 25 Rättegångskostnader ersätts bara om de har varit skäligen påkallade för att ta tillvara partens rätt, se 18 kap. 8 § RB. 26 Jfr Lindell 1993 s. 389–391. 27 Jag förbigår frågan hur ”får” ska tolkas eftersom det redan av kompletteringsreglernas förled framgår att de är fakultativa. Av förarbetena och praxis framgår vidare tydligt att det avgörande är domstolens uppfattning om den eventuella kompletteringens nödvändighet (jfr NJA 2005 s. 864 och prop. 1986/87:89 s. 226). 2 8 Prop. 1986/87:89 s. 225. 29 Dvs. 43 kap. 11 § och 46 kap. 11 § RB. 3 0 Jfr t.ex. prop. 1931:80 s. 39–40, SOU 1938:44 s. 22 och Ekelöf V s. 11–13. 31 Jfr Lindell 2007 s. 171. 32 Nämnda sätt att bruka ordet kan antagligen skönjas i ett stort antal underrättsdomar som behandlar sakfrågor. I domskäl förekommer exempelvis lokutionen ”av utredningen framgår”. 33 NJA 2019 s. 327 p. 10–11. Jfr även NJA 2005 s. 864. 34 Jfr Bernitz, U., Carlsson, M., Heuman, L., Leijonhufvud, M., Magnusson Sjöberg, C., Seipel, P., Warnling Conradson, W., och Vogel, H.-H., Finna rätt. Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 15 uppl., Norstedts Juridik 2020, s. 176 och Lehrberg, B., Praktisk juridisk metod, 13 uppl., Iusté 2021, s. 187. 35 Prop. 1986/87:89 s. 225. 3 6 Se HD:s beslut p. 20 samt avsnitt 4.2 nedan. 37 Se HD:s beslut p. 11 jämförd m. p. 5–6. Detta fall bör dock tolkas försiktigt då HD endast prövade en jävsfråga. 38 Jfr NJA 2005 s. 864. 39 Se vidare avsnitt 3.6 nedan. 4 0 NJA 2019 s. 327 p. 11. 41 NJA 2019 s. 327 p. 11. Ett konkret exempel hittas hos hovrätten i NJA 2009 s. 72. 42 Jfr t.ex. 6 kap. 19 § FB och 1 § lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål, m.m. En annan sak är att utredningsansvaret i brottmål avseende skuldfrågan sällan aktualiseras (Lindblom, P. H., Processens arkitektur. Jakten på det slutliga bevistemat i ett funkishus med flera våningar, i: Vänbok till Torleif Bylund, Andersson, T., och Lindell, B. (red.), Iustus 2003, s. 192. Jfr SOU 2019:38 s. 91 och 120). 4 3 Se t.ex. HD:s beslut den 9 juni 2021 i mål nr Ö 2283-20 p. 9 och Sjösten, M., Vårdnad, boende och umgänge samt verkställigheten av sådana avgöranden och överenskommelser, 5 uppl., Norstedts Juridik 2020, s. 264–274 och 276–279. 44 Prop. 1986/87:89 s. 237. 45 Jfr NJA 2005 s. 864. 46 Prop. 1986/87:89 s. 225. Se även avsnitt 3.3 ovan. 47 Se även NJA 2018 s. 1062 p. 18. 4 8 Jfr NJA 2005 s. 864. 49 Observera att det sagda innebär att det inte krävs något grovt rättegångsfel. Grovt rättegångsfel är inte detsamma som ett rättegångsfel som inverkar på målets utgång (jfr 59 kap. 1 § 1 st. 4 p. RB, samt 50 kap. 28 § RB). Avgörande för om ett rättegångsfel är grovt är istället hur viktigt det generellt sett är för att upprätthålla rättskipningens ändamål att domstolen i det konkreta fallet följer den överträdda regeln (Fitger m.fl., kommentaren till 59 kap. 1 § RB. Jfr dock NJA II 1943 s. 741 där Processlagberedningen inte verkar fästa större avseende vid skillnaden. Notera att Fitger m.fl., kommentaren till 59 kap. 1 § RB, konstaterar att man i praxis ofta presumerar att ett grovt rättegångsfel har inverkat på utgången av ett mål). 50 Fallet kommenteras av hovrätten i NJA 2005 s. 864. HD avgjorde frågan med stöd av 46 kap. 17 § RB och uttalade sig därför inte om parts rätt att åberopa ny bevisning. 51 NJA 1951 s. 322 och NJA 1979 s. 237 (särskilt JustR Perssons tillägg). I NJA 1951 s. 732 kunde dock det nya yrkandet inte beaktas trots att HD:s beslut inte hade lämnats ut för expediering när yrkandet inkom, även om beslutet hade fattats tidigare; en praxis som HD avvek från i NJA 1986 Not C 146 som rörde motsvarande fråga i hovrätt (se även NJA 2005 s. 167). Av NJA 1986 s. 94 framgår också att praxisen även gäller i sak och inte bara för rättegångskostnader. I NJA 2005 s. 167 beskriver HD praxisen som gällande ”skriftlig handläggning vid domstol”. Klart är att praxisen gäller HD och hovrätt (jfr NJA 1981 Not C 33 och 1986 Not C 146). Huruvida den även gäller för tingsrätt saknar relevans för denna artikel. 52 17 kap. 2 § 2 st., 17 kap. 12 § 1 st., 30 kap. 2 § 2 st. och 30 kap. 10 § 1 st. RB. 53 Se t.ex. RH 2000:91 i vilket hovrätten uttalade att ”det genom praxis [är] klarlagt att rätten ända fram till dess att ett avgörande expedieras kan beakta ny utredning som åberopas av part, låt vara att det sedan handläggningen avslutats krävs särskilda omständigheter (jfr NJA 1986 s. 94)”. Jfr AD 1993:91. 54 Jfr prop. 1986/87:89 s. 226 där ett liknande synsätt möjligen antyds. 5 5 Jfr HD:s beslut p. 18. 56 HD:s beslut p. 18. 57 HD undviker att ta ställning till frågan i NJA 2005 s. 864. 5 8 Prop. 1986/87:89 s. 226. 59 Fitger, P., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., och Renfors, C., Rättegångsbalken m.m., JUNO version 84, uppdaterad t.o.m. 2018-04-01 [hämtad 2021-07-22], https://juno.nj.se, kommentaren till 43 kap. 14 § RB. Versionen motsvarar supplement 84 i den tryckta upplagan. 60 Möjligen är det ingen nackdel med avgöranden som endast konstaterar vad som redan gäller, jfr Mellqvist, M., Enskilt anspråk i och efter en brottmålsrättegång, JT 2019–20 s. 927. Det är dock beklagligt att det här sker med en motivering som inte är helt övertygande, även om fallet främst tog sikte på en annan fråga. 61 NJA 2018 s. 1062 p. 20. 6 2 Jfr RH 2000:91, som dock i övrigt antagligen är mestadels överspelat av NJA 2018 s. 1062. Jfr Ekelöf, P. O., och Edelstam, H., Rättsmedlen, 12 uppl., Iustus 2008, s. 86 (Ekelöf & Edelstam). 63 Se prop. 2004/05:131 s. 231. 6 4 Detta kan dock komma att förändras i mål om brott som hör under allmänt åtal, se SOU 2019:38 s. 48 och 444. I betänkandet föreslås att domstolen inte längre ska kunna hämta in bevisning i skuldfrågan på egen hand. Genomförs betänkandets förslag kommer det att behöva omvärderas i vilken mån NJA 2005 s. 864 fortfarande är vägledande för tillämpningen av 46 kap. 17 § RB. Antagligen kommer tillämpningen i högre grad att likna tillämpningen av 43 kap. 14 § RB i dispositiva tvistemål. 65 Ekelöf & Edelstam s. 87–88. 66 Jfr RH 2000:91. 67 Jfr restriktiviteten enligt NJA 2018 s. 1062. 6 8 Återförvisning pga. rättegångsfel i lägre instans (t.ex. 50 kap. 28 och 29 §§, 51 kap. 28 och 29 §§ samt 55 kap. 15 § 2 st. RB) har i praktiken redan behandlats ovan. 69 Jfr Welamson, L., och Munck, J., Processen i hovrätt och Högsta domstolen. Rättegång VI, 5 uppl., Wolters Kluwer 2016, s. 120–121 (Welamson & Munck) och NJA 1989 s. 646. HD:s uttalande i NJA 1989 s. 646 är formulerat som en allmän regel vilken gäller även för hovrätten som överinstans. En annan sak är att en hovrätt inte hade kunnat återförvisat det mål som var aktuellt i fallet. 70 Cederberg, C., Återförvisning av mål och ärenden utan att det förekommit rättegångsfel — hovrätternas tillämpning av instansordningens princip, SvJT 2019 s. 922–923. 71 Se och jfr prop. 2004/05:131 s. 171–172. 72 Cederberg a.a. s. 924. Jfr Welamson & Munck s. 121. 73 Jfr Göransson, S., Domstolarnas skyndsamhetskrav i ett ansträngt budgetläge, JT 2020–21, s. 292–293, där jag utvecklar min syn på frågan. 7 4 En ännu snävare konception kan skapas genom att utgå från reglerna om resning. För egen del ställer jag mig tveksam till ett sådant alternativ då ändamålen med resning skiljer sig alltför mycket från omedelbarhetsprincipens dito (se och jfr t.ex. Ekelöf & Edelstam s. 175–178, 185 och 188–189 samt Welamson & Munck s. 192–193). 75 Observera att jag inte behandlar åberopanden som sker för att möjliggöra partsinträde eller intervention.
Hänvisas från p. 2 (s. 176)
1.2.1 Ändamål Rätten får bara grunda sitt avgörande på vad som har förekommit vid huvudförhandlingen, enligt 17 kap. 2 § 1 st. och 30 kap. 2 § 1 st. RB. Material som inte har förekommit vid huvudförhandlingen får inte beaktas, oavsett om materialet införts innan eller efter huvudförhandlingen. Dessa regler kodifierar den s.k. omedelbarhetsprincipen.s. 176
2.Tillsammans med koncentrations- och muntlighetsprinciperna bildar omedelbarhetsprincipen grunden för nya RB. Koncentrationsprincipen innebär att huvudförhandlingen ska genomföras i ett sammanhang och exempelvis inte får delas upp på flera delförhandlingar (43 kap. 11 § och 46 kap. 11 § RB). Muntlighetsprincipen innebär att förfarandet vid huvudförhandlingen ska präglas av muntliga anföranden istället för hänvisningar till skriftliga handlingar. Genom principernas samverkan ges goda förutsättningar för den fria bevisvärderingen och för rättens möjligheter att bedöma allt processmaterial i ett sammanhang.s. 176
3.Omedelbarhetsprincipens ändamål kan på ett övergripande plan delas in i dels processekonomiska ändamål, dels ändamål rörande materiell riktighet. Principen tillgodoser intresset av koncentration, som i sin tur tillgodoser intresset av god processekonomi. Parternas och domstolens arbetsbörda minskas genom att domstolens behandling av saken avgränsas till vad som presenteras vid huvudförhandlingen. Principen ska även ge goda förutsättningar för den fria bevisvärderingen genom att bevismaterialet kan värderas i ett sammanhang. Detta bevisvärderingsändamål tillgodoser intresset av ett materiellt riktigt avgörande. Goda förutsättningar för den fria bevisvärderingen ökar sannolikheten för att vad rätten finner bevisat stämmer överens med verkligheten. Ett tredje ändamål är att underlätta för parterna att avgöra vilka omständigheter som är relevanta, vilket underlättar kontradiktionen. Underlättandet av kontradiktionen är i samklang med kontradiktionsprincipen, som tillgodoser parternas intresse av att kunna ta tillvara sin rätt. Kontradiktionsprincipen kan i sin tur möjligen anses tillgodose såväl intresset av ett materiellt riktigt avgörande som processekonomiska hänsyn.s. 177
4.Då jag nu redan har noterat en del ändamål för omedelbarhetsprincipen finns ingen anledning att studera principens effekter närmare. Två effekter förtjänar dock ändå att framhållas särskilt i denna artikel: avgränsningen av tidigare åberopat material som inte är processmaterial från vad som är processmaterial (avgränsningseffekten), och preklusionen av senare gjorda åberopanden (preklusionseffekten). Effekterna är centrala för frågan om parter får åberopa nytt material efter huvudförhandlingen och beror inte av samverkan med principerna om muntlighet och koncentration. Effekterna motsvarar inte något visst ändamål med omedelbarhetsprincipen, utan kan hänföras till samtliga principens ändamål.s. 177
5.Tillåter man nya åberopanden efter huvudförhandlingen avviker man från omedelbarhetsprincipen. Preklusionseffekten inskränks. 2.2 Processmaterialet Det som har förekommit vid huvudförhandlingen är processmaterial. Det rör sig främst om parternas yrkanden, grunder och utveckling av talan samt upptagen bevisning. Material som inte har förekommit vid huvudförhandling i samma instans är prekluderat. Rätten får dock lägga visst material till grund för domen utan att det har förekommit vid huvudförhandlingen enligt allmänt språkbruk.s. 177
6.Klart är att parterna inte alltid behöver läsa upp en åberopad handling i dess helhet utan hänvisning till handlingens övriga innehåll är ibland tillräckligt för att det ska anses upptaget (43 kap. 7 § 4 st. och 8 § 3 st. samt 46 kap. 6 § 4 st. RB). Rätten får också beakta slutledningar av vad som har förekommit vid huvudförhandlingen. Rätten får vidare beakta allmänt kända fakta och erfarenhetssatser oavsett om de har förekommit vid huvudförhandlingen eller inte (35 kap. 2 § 1 st. RB). Det sagda är alltså processmaterial ändå.s. 178
7.Omedelbarhetsprincipens preklusionseffekt omfattar inte rättslig argumentation (o.d.), trots lydelserna av 17 kap. 2 § 1 st. och 30 kap. 2 § 1 st. RB. Sådant får beaktas även om det inte har förekommit vid huvudförhandlingen då rätten är fri att beakta nya rättsliga argument och källor oavsett vad parterna har framfört (jfr 35 kap. 2 § RB). Tolkningen är väl förenlig med att ny rättslig argumentation inte prekluderas av andra preklusionsregler — i vart fall inte som huvudregel. Effekten av att rättslig argumentation inte prekluderas kan dock bli lite märklig. Parterna kan i teorin anföra hur mycket ny rättslig argumentation efter huvudförhandlingen som de vill. Rätten måste i vart fall ta del av parternas inlagor för att bedöma om de föranleder någon åtgärd, vilket bl.a. riskerar att fördröja rättens avgörande. Denna oönskade effekt kan möjligen ytterst stävjas med rättegångskostnadspåföljder. 2.3 Förhållandet till andra preklusionsregler Att material är processmaterial enligt omedelbarhetsprincipen innebär inte nödvändigtvis att materialet får beaktas. Rätten får exempelvis inte beakta nya yrkanden eller ny bevisning som har förekommit under huvudförhandlingen men avvisats. Eventuella undantag från omedelbarhetsprincipen för sådana fall är något meningslösa.s. 178