3 · Krav på skada

1.Rättsverkningarna av ett avtalsvillkor följer i första hand av en tolkning av villkoret och i andra hand, om tolkningen inte ger något avtalsinnehåll, av utfyllning. Huruvida en klausul innebär (eller inte innebär) ett krav på skada följer alltså i första hand genom tolkning. Om det av till exempel villkorets lydelse följer att skada är ett bifallsvillkor (eller att skada inte är ett bifallsvillkor) för en viss förpliktelse uppstår sällan problem. Området omfattas inte av några tvingande normer, vilket gör att parterna är fria att själva bestämma om villkoret ska innehålla ett krav på skada.s. 157

2.Ett exempel på en sådan formulering är modellklausulen i DCFR, som anger att vitesgäldenären ska utge vitesbeloppet ”irrespective of the actual loss”. Formuleringen gör att klausulen får ett innehåll på den aktuella punkten, och tillämpningen av en eventuell dispositiv rätt aktualiseras aldrig. Men vad gäller om villkoret inte innehåller någon sådan formulering? Förvisso kan villkoret ändå tolkas med hjälp av andra tolkningsdata än lydelsen, men om inte heller dessa finns, återstår att tillämpa dispositiva regler för att fylla ut villkoret.s. 158

3.I litteraturen är vissa författare tydliga med att vitet inte är villkorat av skada, medan andra menar att vitesborgenären inte behöver bevisa (hela) skadan. Den senare gruppen skulle därför kunna ses som att den förutsätter att det i vart fall finns någon skada, men att vitesborgenären inte måste visa dess exakta storlek.s. 158

4.Almén tillhör den första kategorin. I första upplagan till sin köplagskommentar skriver han att ”[v]itesutfästelsen medför ju alltid köparen förmånen att slippa förebringa bevisning rörande skadans existens och belopp” samt att ”säljaren icke genom förebringande av bevisning därom, att köparen i själva verket ej lidit någon skada eller att skadans belopp är lägre än vitet, kan vinna befrielse från dettas utgivande, är allmänt erkänt”. Även Rodhe är tydlig med att det inte finns något krav på skada. Vitet ska inte ”falla för bevisning om att skadan understiger vitesbeloppet” och att inte heller ”kan det, såsom ibland gjorts gällande, vara en generell förutsättning för utdömande av vite att åtminstone någon skada uppstått”.s. 158

5.Taxell skriver att: ”Förutsättning för utdömande av avtalsvite är inte att borgenären lidit ekonomisk förlust.” Olsen anser att ersättningsklausuler, till skillnad från skadestånd, ”innehåller som regel inget krav på att skada skall ha uppstått” och att fråga då uppstår ”om kravet på skada enligt allmänna regler utfyller klausulen vid domstolsbedömningen”. Efter en genomgång av rättspraxis drar hon slutsatsen att ”mycket lite tyder på att krav på faktisk skada utgör en självständig ansvarsförutsättning”.s. 158

6.Den andra gruppen är inte lika tydlig, utan dess uttalanden kan läsas som att det finns ett krav att visa skadans existens, men inte dess storlek. Bland annat följer av en diskussion om viten 1916 i finska Juridiska föreningens förhandlingar, att ”den, som vill utfå summan, visserligen måste ådagalägga, att det villkor inträffat, varav dennas erläggande enligt avtalet är betingat, men däremot icke behöver prästera utredning om intressets, skadans storlek”. Hakulinen för ett liknande resonemang, att vitets ”avhängighet innebär icke att borgenär, när han påkallar vitets erläggande, hade att visa storleken av den genom kontraktsbrottet honom tillskyndade skadan”.s. 158

7.Ett gemensamt inslag i dessa framställningar, oavsett vilken grupp de tillhör, är att det inte framgår hur klausulen får sitt innehåll. Som nämnts ovan följer rättsverkningarna av ett villkor av tolkning eller av utfyllning. Av respektive författares definition av avtalsvite framgår emellertid ingenting av huruvida skada är (eller inte är) ett bifallsvillkor. Och eftersom avtalsinnehållet inte följer av en tolkning av klausulen, måste det följa av utfyllning.s. 159

8.Utfyllning kan vara antingen bunden eller fri. Den bundna innebär tillämpning av befintliga dispositiva rättsnormer, medan den fria innebär att rättstillämparen — genom sin diskretionära beslutskompetens — skapar en rättsnorm. Av de olika uttalandena om avtalsvite och skada är det uppenbart att dessa talar om bunden utfyllning, det vill säga att avtalsvillkoret fylls ut med en redan existerande dispositiv rättsnorm. Dess innehåll görs emellertid aldrig explicit, men det går trots det att dra vissa indirekta slutsatser.s. 159

9.För att få skadestånd för avtalsbrott enligt den dispositiva rätten krävs bland annat skada och att skadelidande uppfyller sin bevisskyldighet för skadans storlek. Med ett avtalsvite som inte har skada som bifallsvillkor försvinner detta krav. Och i och med att detta inte följer av tolkning måste det följa av den dispositiva rätten, som i brist på avtalsinnehåll avseende den specifika punkten fyller ut avtalsvillkoret. En tänkbar lydelse av en sådan dispositiv regel är följande. (2) Om avtalet innehåller ett avtalsvite och vitesgäldenären överträders. 159

10.avtalsvitets huvudförpliktelse, ska vitesgäldenären betala vitesbeloppets. 159

11.oavsett om vitesborgenären har drabbats av skada. Tillämpningen av denna regel bygger på att om inte avtalsvitet innehåller någonting som reglerar relationen mellan vite och skada kommer rättsnormen (2) att tillämpas, och vitesbeloppet ska med andra ord betalas utan hänsyn till att skada inte har uppkommit. Klausulen får därmed ett innehåll på den oreglerade punkten, och (2) gör att vitesklausulens betalningsförpliktelse inte är villkorad av huruvida överträdelsen har orsakat skada.s. 159

12.Resonemanget återfinns i uttalanden kring vite och skada i litteraturen. Almén skriver till exempel att vitesutfästelsen ”medför ju alltid”, Rodhe använder ”en generell förutsättning” och Olsen ”som regel”. Olsen hänvisar också till allmänna regler för att fylla ut klausulen. Dessa formuleringar måste läsas som att de återger innehållet i den dispositiva rätten. De klausuler som inte reglerar ett krav på skada fylls ut och på så sätt får klausulen det innehåll som framgår av framställningarna, och det med en regel med ett liknande innehåll som (2) ovan.s. 160

13.Problemet med uttalandena är det inte framgår vilken dispositiv regel det är som ger detta innehåll. Att fylla ut avtalet med ”vanlig” dispositiv rätt hade inte gått, eftersom den dispositiva rättens rätt till ersättning enligt det positiva intresset har skada som ett bifallsvillkor. Det skulle i så fall innebära att avtalsvitet fylls ut av en annan dispositiv regel än den som ger ersättning enligt det positiva intresset.s. 160

14.Utöver dessa framställningar förekommer det uttalanden som i motsats till ovanstående menar att skada är ett bifallsvillkor. Särskilt besvärligt blir det eftersom ett av dessa kommer från NJA 2018 s. 834, ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen”. I fallet hade en entreprenör anlitat en konsult för att ta fram konstruktionshandlingar. Mellan dessa gällde ABK 09 och mellan beställaren och entreprenören ABT 06. Enligt ABK 09 svarar konsulten för vissa skador denne orsakar beställaren. Konsultens handlingar innehöll fel, vilket gjorde att entreprenören blev försenad. För detta betalade entreprenören dröjsmålsvite till beställaren, och entreprenören framställde i sin tur krav mot konsulten för skadan orsakad av felen i konsultens handlingar.s. 160

15.Konsulten vände sig till sitt försäkringsbolag. Detta nekade ersättning med hänvisning till att villkoren angav att ”försäkringen omfattar inte böter, vite eller straffskadestånd (punitive damages) såvida det inte är fråga om sådan skadeståndsskyldighet som bortsett från benämningen böter, vite eller straffskadestånd omfattas av denna försäkring”. Konsulten stämde därefter försäkringsbolaget, och menade att skadan omfattades av försäkringen. Tingsrätten hänsköt frågan om försäkringsvillkoren gjorde att konsulten inte hade rätt till ersättning av försäkringsbolaget för ersättning som man betalat till entreprenören för att kompensera för det vite som entreprenören har betalat till beställaren.s. 160

16.Högsta domstolen skriver att ingen av termerna böter, vite eller straffskadestånd (punitive damages) definieras i villkoren och det saknas branschpraxis, vilket gör att domstolen antar att termerna har ”det innehåll som följer av ordens gängse betydelse och innehållet i gällande rätt”. I nästa punkt definierar domstolen avtalsvite som ”en i förväg avtalad ersättning för skada” följt av en uppräkning av olika funktioner som ett avtalsvite kan fylla. Denna uppräkning avslutas med att ett avtalsvite kan befria den skadelidande från skyldigheten att styrka individuellt liden skada.s. 160

17.Att vitet är en i förväg avtalad ersättning för skada kan inte förstås på annat sätt än att vitet är villkorat av skada. Uttalandet följs av att domstolen i nästa punkt påpekar att ”det utgör ett på förhand normerat skadestånd”. Domstolen tar också böter och straffskadestånd som typexempel på ”sådant som inte har eller behöver ha en koppling till en verklig skada”. Det framgår emellertid inte hur vitet förhåller sig till de båda typexemplen.s. 161

18.Med dessa uttalanden ställer Högsta domstolen dels ett krav på skada — en i förväg avtalad ersättning för skada — dels gör den skillnad mellan straffskadestånd och vite. Båda uttalanden strider emellertid mot den allmänna uppfattningen i litteraturen. Varifrån domstolen fått att vitet är en i förväg bestämd ersättning för skada framgår inte heller. Hade domstolen istället skrivit ersättning för avtalsbrott, hade detta varit i linje med den allmänna uppfattningen. Uttalandena bör därför i detta sammanhang, på grund av den avvikelse från det vedertagna det skulle innebära, ses som en anomali.s. 161

19.Mot bakgrund av dessa oklarheter har jag valt ett annat tillvägagångssätt. Avtalsvitet tillhör gruppen villkorade förpliktelser. Det finns utöver avtalsvitet ett antal andra villkorade förpliktelser, så för att skilja dessa definierar jag avtalsvitet så att dess betalningsförpliktelse enbart får vara villkorat av överträdelse av huvudförpliktelsen. Om en förpliktelse innehåller andra villkor utöver överträdelse av huvudförpliktelsen för att aktualiseras räknas den därför inte som ett avtalsvite. Genom att på detta sätt definiera avtalsvitet kommer den dispositiva rätten aldrig att tillämpas, eftersom ett avtalsinnehåll redan framgår av definitionen.s. 161

20.Detta innebär att följande klausul inte räknas som ett avtalsvite. (3) Om A bryter mot punkt 7 och överträdelsen orsakar B skada ska As. 161

21.betala 100 000 kr till B. Här är klausulens betalningsförpliktelse villkorad av något ytterligare än överträdelsen av en utpekad punkt i avtalet, och klausulen räknas därför inte som ett avtalsvite.s. 161

22.Kravet på skada behöver emellertid inte framgå explicit. Ta följande klausul som exempel. (4) Om A bryter mot punkt 7 ska A betala 100 000 kr till B. Denna är identisk med klausul (1) ovan. Men anta att klausul (4) genom tolkning, till exempel genom den gemensamma partsviljan, ges innehållet att den är villkorad av skada. I så fall räknas den inte som ett avtalsvite, trots att dess lydelse inte innehåller något krav på skada.s. 161

23.Genom att definiera avtalsvitet på detta vis undviker man en rad av de problem som jag har beskrivit ovan, men utan att det leder till att man måste omformulera klausuler i avtal för att det ska framgå om de är eller inte är villkorade av skada. Istället kommer klausultypen avtalsvite att fungera på motsvarande sätt som en avtalstyp. Genom att en viss klausul räknas som ett avtalsvite kommer en rad rättsverkningar — som inte framgår av klausulens lydelse — att skapas i och med att klausulen tillhör en viss klausultyp. Om en viss klausul räknas som ett avtalsvite, vet vi därför att den inte har ett krav på skada, eftersom avtalsviten inte innehåller något sådant krav.s. 162