1.Eftersom processuella företrädare för aktiebolag med kritisk kapitalbrist av allt att döma omfattas om reglerna om medansvar för den som handlar för bolagets räkning uppkommer frågan om och hur en sådan företrädare kan exculpera sig enligt 25 kap. 18 § 3 st. ABL. I förarbetena sägs det följande om exculpation: Av tredje stycket framgår att det personliga betalningsansvaret enligt första eller andra stycket gäller endast den som har varit försumlig. Bevisbördan ligger hos den som det personliga betalningsansvaret görs gällande mot. För att undgå ansvar måste han eller hon alltså visa att någon försummelse inte förelegat. Frågan om försumlighet får bedömas utifrån företrädarens roll i bolaget och den information som han eller hon har haft tillgång till. Styrelseledamöternas ansvar måste bedömas med utgångspunkten i det förhållandet att varje styrelseledamot är skyldig att hålla sig underrättad om förhållandena i bolaget (jfr 8 kap. 4 §). Den verkställande direktörens ansvar får bedömas på liknande sätt. I vilken utsträckning andra befattningshavare skall anses ha varit försumliga beror i hög grad på omständigheterna i det enskilda fallet. Den som på grund av sin faktiska ställning har ett bestämmande inflytande över bolagets medelsförvaltning och drift bör regelmässigt jämställas med styrelseledamöterna. Den som enbart har en underordnad befattning i bolaget och har blivit ålagd att rättshandla på bolagets vägnar kan däremot normalt inte anses ha varit försumlig, inte ens om han eller hon har varit medveten om att styrelsen har försummat sina skyldigheter enligt första stycket. Den diskussion som förs i förarbetena om exculpation är enbart delvis applicerbar på processuella företrädare. ”Huvudregeln” i förarbetsuttalandet, det vill säga att exculpationsfrågan skall avgöras utifrån företrädarens roll i aktiebolaget och vederbörandes kunskap, kan appliceras men är i sig innehållslös. Det fortsatta resonemanget i förarbetena om organledamöter och underordnade bolagsföreträdare är däremot inte särskilt upplysande. En processuell företrädare är inte organledamot eller har en motsvarande ställning, men kan inte heller jämföras med en underordnad befattningshavare, enär vederbörande har en självständig processuell rättshandlingsbehörighet för aktiebolaget.s. 151
2.I stället får ett särskilt bedömningsschema konstrueras för processuella företrädare. Ett sådant schema kan beskrivas som att det har två sidor. Det är för det första subjektivt såtillvida att det tar hänsyn till den aktuella processuella företrädaren och vederbörandes vetskap om bolagets förhållanden. Det är för det andra objektivt såtillvida att det tar hänsyn till vederbörandes roll i bolaget och det uppdrag han eller hon fått från detta. Ett sådant schema skulle kunna delas upp i (1) frågan om den processuella företrädarens roll i bolaget, (2) vederbörandes kunskap, (3) det uppdrag som den processuella företrädaren fått av bolaget, härunder (3.a) syftet med uppdraget, (3.b) uppdragets framgångsfaktorer och (3.c) de beräknade kostnaderna för uppdraget. Modellen ansluter i steg (1) och (2) till förarbetenas skrivning om ”företrädarens roll i bolaget” och ”information som han eller hon har haft tillgång till”.s. 152
3.(1) En processuell företrädare har ingen roll i ett aktiebolag per se, men har ett viktigt och självständigt uppdrag från bolaget. Ställningen talar för att ansvar kan uppkomma, men till skillnad från en organledamot har den processuella företrädaren inget generellt uppdrag eller generellt ansvar i förhållande till aktiebolaget. Eventuellt ansvar torde därför behöva anknytas till företrädarens konkreta uppdrag.s. 152
4.(2) Den processuella företrädaren har inte, likt en styrelseledamot eller verkställande direktören, en skyldighet att göra sig underkunnig om bolagets ekonomiska ställning. Som utgångspunkt är det därför inte oaktsamt av en processuell företrädare att inte skaffa sig kunskap om den ekonomiska ställningen hos det aktiebolag som han eller hon företräder. Undantag från huvudregeln skulle kunna föreligga om den processuella företrädaren håller sig rationellt okunnig om den ekonomiska ställningen, det vill säga underlåter att ta del av lätt tillgänglig information om den ekonomiska ställningen. Likaså skulle ett undantag kunna föreligga om den processuella ställföreträdarens uppdrag är sådant att det tydligt innebär att vederbörande borde skaffa sig kunskap om den ekonomiska ställningen, till exempel om uppdraget har att göra just med bolagets ekonomiska ställning.s. 152
5.Om den processuella företrädaren har faktisk kunskap om aktiebolagets kritiska kapitalbrist kan det tala för oaktsamhet om vederbörande agerar på sådant sätt att kostnader, till exempel rättegångskostnader uppkommer. Har, å andra sidan, den processuella företrädaren inte faktisk vetskap talar det starkt mot oaktsamhet, eftersom en processuell företrädare till skillnad från till exempel en styrelseledamot inte har någon skyldighet att göra sig underkunnig om aktiebolagets ekonomiska ställning.s. 152
6.(3) Den avslutande parametern i schemat är kopplad till den processuella företrädarens uppdrag. För det första (3.a) uppdraget i sig och dess syfte. Om syftet med uppdraget är att rädda bolagsvärden till bolaget torde det tala mot att relevant oaktsamhet föreligger. Å andra sidan kan det medföra att särskild försiktighet borde iakttas med att pådra bolaget kostnader, eftersom uppdragets karaktär indikerar att den processuella företrädaren borde förstå att bolagets ekonomiska ställning är bekymmersam. Om syftet är av annan art talar det för att företrädaren behöver iaktta större omsorg för att inte skapa kostnader i onödan. Är, slutligen, uppdraget rent chikanöst torde det tala för oaktsamhet.s. 153
7.(3.b) Nästa parameter som jag föreslår är den aktuella tvistens framgångsmöjlighet. Detta är naturligtvis svårt att avgöra i förväg, så avgörandet kräver betydande försiktighet. En tvist där möjligheten till framgång är påtaglig torde hur som helst vara mer försvarlig att föra, än en tvist som framstår som utsiktslös.s. 153
8.(3.c) Slutligen kan den bedömda kostnaden för processen vägas in i bedömningen om det varit oaktsamt att handla för aktiebolagets räkning. Kostnaderna kan ställas i relation till aktiebolagets ekonomiska ställning, ungefär som Högsta domstolen gjort i NJA 2014 s. 877.s. 153
9.Så som reglerna om medverkansansvar och exculpation är utformade uppkommer ett prima facie-ansvar för den som agerar för ett aktiebolag med kritisk kapitalbrist. Vederbörande har därefter att, om ansvarstalan inleds, bevisa att det inte var oaktsamt att handla för bolagets räkning. I praktiken blir det därför den processuella företrädaren som får använda sig av ett bedömningsschema som det ovanstående för att exculpera sig. Bedömningen torde få göras som en helhetsbedömning.s. 153