1.analog tillämpning av aktiebolagslagens kapitalskyddsregler angripa borgenärsskadliga dispositioner i ett handelsbolag där aktiebolaget är bolagsman, utifrån de principer som ligger bakom kapitalskyddsreglerna”. HD besvarade frågan jakande, men framhöll att en sådan möjlighet dock måste tillkomma ett aktiebolag och således inte handelsbolaget, eftersom det är värdet av aktiebolagets andel i handelsbolaget som skyddas genom regelverket. Det noterades också att systematiken i aktiebolagslagen bygger på att det är aktiebolaget som för talan om återbäring och eventuell bristtäckning. Rättsfallet behandlas i mer detalj under avsnitt 2.2.2 nedan. Intressant att notera ur ett metodologiskt perspektiv är att analog tillämpning av aktiebolagslagens regler i förhållande till en annan associationsform i och för sig förordas och detta trots väsentliga skillnader i borgenärsskyddssystemen. 1.6.2. Fråga om koncernbidrag utgör förtäckt värdeöverföring samt om formkrav och bristtäckningsansvar I 17 kap. 1 § ABL förtecknas de värdeöverföringar som kan förekomma enligt ABL, med undantag för gåva som särregleras i 17 kap. 5 § ABL. En viktig åtskillnad som görs är den mellan öppna och förtäckta värdeöverföringar. Såsom öppna värdeöverföringar betecknas vinstutdelning enligt 18 kap., minskning av bland annat aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna och förvärv av egna aktier (se 17 kap. 1 § 1–3 ABL). Förtäckta värdeöverföringar regleras i 17 kap. 1 § 4 ABL och ska uppfylla följande rekvisit: 1) Det ska vara fråga om annan affärshändelse, som 2) innebär att förmögenheten minskar och 3) inte har rent affärsmässigt karaktär. Förtäckta värdeöverföringar har ansetts lagliga om de uppfyller kraven i 17 kap. 3 § ABL och SAS föreligger. I 18 kap. ABL finns vissa formaliabestämmelser om öppna vinstutdelningar. Bland annat gäller att det är bolagsstämman som fattar beslut om vinstutdelning enligt 18 kap. 1 § första stycket, att styrelsen har vetorätt i fråga om vinstutdelningens storlek enligt 18 kap. 1 § andra stycket och att styrelsen enligt 18 kap. 4 § ska avge ett yttrande om utdelningens försvarlighet mot bakgrund bestämmelserna i 17 kap. 3 § andra och tredje styckena ABL. I doktrin och förarbeten har rättsföljden av ett utelämnat yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL diskuterats och det råder viss oenighet beträffande frågan om sådana yttranden krävs vid förtäckta värdeöverföringar. Bakgrunden är ett förarbetsuttalande av innebörd att yttrandet syftar till att skydda både aktieägarnas och borgenärernas intresse. Frågan om innebörden av ett utelämnat yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL vid en förtäckt värdeöverföring var en av de frågor som prövades i NJA 2015 s. 359. I det fallet lämnade ett helägt dotterbolag under 2007 ett koncernbidrag till moderbolaget i form av nedsättning av en fordran, som hade uppkommit i anledning av en rörelseöverlåtelse från moderbolaget till dotterbolaget, där skulderna översteg tillgångarna. Moderbolaget hade således utfärdat ett skuldebrev till dotterbolaget i samband med rörelseöverlåtelsen motsvarande storleken på de övertagna skulderna och koncernbidraget verkställdes i praktiken genom att fordran mot moderbolaget sattes ned, eller med andra ord genom att moderbolagets fordran motsvarande koncernbidraget kvittades mot skulden om samma belopp. Koncernbidraget fastställdes på årsstämman 2008 i samband med framläggande av årsredovisning för 2007, vilken innehöll koncernbidraget. De båda bolagen försattes därefter i konkurs. Dotterbolagets konkursbo väckte talan mot de tidigare styrelseledamöterna och verkställande direktören och yrkade att tingsrätten skulle förplikta dessa att solidariskt betala en summa motsvarande koncernbidraget. Som grund för detta åberopades att bidraget hade lämnats i strid mot försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § andra stycket ABL, att styrelsen inte hade upprättat ett yttrande om vinstutdelningens försvarlighet i enlighet med 18 kap. 4 § ABL, och att koncernbidraget enligt 17 kap. 6 § ABL därför skulle återbäras. På grund av att utsikterna för en sådan återbäring var svaga, ansåg konkursboet att bristtäckningsansvar enligt 17 kap. 7 § ABL skulle aktualiseras.s. 1081
2.På begäran av parterna hänsköt tingsrätten följande två frågor till HD: 1. Kan ett bristtäckningsansvar enligt 17 kap. 7 § ABL aktualiseras för svarandena när en värdeöverföring har genomförts genom att ett dotterbolag har lämnat ett koncernbidrag till moderbolaget som har kvittats mot en skuld till dotterbolaget? Vilken ska rättsföljden vara av att ett öppet redovisat koncernbidrag har lämnats av dotterbolaget till moderbolaget utan att svarandena har upprättat ett yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL, men med den ende aktieägarens samtycke?s. 1083
3.Inledningsvis redogjorde HD kort för några av de bestämmelser som reglerar olovliga värdeöverföringar. Det framhölls att den primära rättsföljden vid olovlig värdeöverföring är ogiltighet med återbäringsskyldighet enligt 17 kap. 6 § ABL, och alltså inte ersättningsskyldighet. Vidare noterades att bristtäckningsansvar aktualiseras om det uppkommer en brist vid återbäringen. Vad gäller den första av frågeställningarna konstaterade HD att moderbolaget inte hade mottagit någon faktisk betalning som kunde återbäras vid ogiltighet. Istället innebar en ogiltighet att moderbolaget inte kunde göra gällande någon fordran mot dotterbolaget för kvittning av sin skuld, vilket innebar att dotterbolagets fordran kunde göras gällande till sitt ursprungliga belopp. Mot bakgrund av att det inte fanns något belopp att återbära kunde något bristtäckningsansvar inte aktualiseras. Vad gäller den andra frågeställningen konstaterade HD att koncernbidraget visserligen utgjorde en värdeöverföring enligt ABL och att den således träffades av bestämmelserna i 17 kap. ABL angående värdeöverföringar, men att det inte utgjorde någon (öppen) vinstutdelning (enligt 17 kap. 1 § 1 ABL) som måste följa de formella förfarandereglerna i 18 kap. ABL. Istället ansågs koncernbidraget utgöra en förtäckt värdeöverföring. Detta ställningstagande hade stor betydelse för den fortsatta bedömningen, eftersom reglerna om vinstutdelning i 18 kap. ABL (innefattat styrelsens skyldighet att upprätta ett yttrande enligt 4 §) då inte blev tillämpliga. Det förhållandet att något yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL inte hade lämnats saknade därför omedelbar betydelse för ledningens eventuella bristtäckningsansvar enligt 17 kap. 7 § ABL.s. 1083
4.Rättsfallet har sammanfattningsvis bidragit med klargörande av tre frågor. En första fråga som klargjordes var att koncernbidrag ska anses utgöra förtäckta värdeöverföringar, trots att de redovisas öppet och fastställs på årsstämma genom framläggande och godkännande av årsredovisningen. Denna slutsats har med visst fog kritiserats av Jan Andersson. Det ska särskilt noteras att koncernbidrag således alltid kräver godkännande av samtliga aktieägare för att vara giltiga. Härutöver klargjordes att det inte behöver framläggas något yttrande enligt 18 kap. 4 § ABL vid förtäckta värdeöverföringar. Istället räcker det att SAS föreligger och att kraven i 17 kap. 3 § ABL är uppfyllda för att de ska vara lagliga. Denna slutsats är fullt logisk, eftersom en förtäckt värdeöverföring per definition så att säga är förtäckt, vilket innebär att formaliareglerna enligt 18 kap. inte har följts. Det är fråga om olika typer av affärstransaktioner, varigenom ett värde överförs till en aktieägare eller annan. Det kan tyckas beklagligt att inte HD tog tillfället i akt att obiter dicta uttala sig om innebörden och följden av ett uteblivet yttrande enligt 18 kap. 4 § i andra fall, det vill säga vid öppna värdeöverföringar. Det är alltjämt oklart om SAS ersätter alla formaliaregler enligt 18 kap. ABL, inklusive 18 kap. 4 §, eller om kravet på framläggande av sistnämnda yttrande kvarstår och vad rättsföljden är vid uteblivet yttrande. Den tredje frågan som klargjordes är att bristtäckningsansvaret är helt subordinerat återbäringsskyldigheten och att det således endast kan aktualiseras i de fall det överförda värdet inte har kunnat återbäras. I de fall ogiltigheten innebär att en nedskriven fordran åter tas upp till det ursprungliga värdet kan något bristtäckningsansvar inte komma ifråga, eftersom det inte har förekommit någon brist vid återbäring i det fallet. 1.6.3 Preskriptionstid vid olovlig värdeöverföring respektive återvinningskravs. 1083