1.Den som begår ett misstag och därigenom skadar någon annans person eller egendom kan bli skadeståndsskyldig. Förutsättningarna för skadeståndsansvar skiljer sig åt beroende på bland annat vilken sorts skada som uppstått och om skadan uppkommit inom ett avtalsförhållande eller inte. Culpabedömningen Oavsett om ett avtal föreligger eller inte är utgångspunkten, vid person- och sakskada, att ansvar kräver uppsåt eller vårdslöshet. Huruvida ett misstag skall betraktas som skadeståndsgrundande vårdslöshet avgörs genom en vårdslöshetsbedömning som kan vara av framför allt två olika slag: Handlingsnormsgrundad eller fri.s. 17
2.Kännetecknande för den första kategorin är att bedömningen utgår ifrån handlingsnormer, t.ex. lagar och andra författningar och därtill den praxis som är sprungen ur dessa, även om små skillnader i omständigheter och individuella förhållanden kan ge helt olika utgångar. Praxis kan sägas spela en mindre roll här än vad den spelar för andra rättsområden. Även den goda sedvanan kan tillmätas betydelse när man skall avgöra hur högt kravet på aktsamhet skall ställas. I sedvanan ryms den traditionella uppfattningen om att man kan kräva den grad av aktsamhet som kännetecknar en god familjefar, en bonus pater familias.s. 17
3.Den andra kategorin är, som benämningen indikerar, betydligt friare och består i en avvägning utifrån tre faktorer, vilka innefattar risken för skada, den sannolika skadans storlek och möjligheterna att förekomma skadan. En fjärde faktor brukar också läggas och innefatta den handlandes möjligheter att inse risken för skada. Den fria vårdlöshetsbedömningen är därvid en svår konst. Det görs ingen principiell skillnad på misstag som har begåtts på grund av oskicklighet, slarv, otur och dumhet, även om man av praxis kan ana att den oskicklige och den slarvige straffas hårdare än den otursförföljde och lågbegåvade. Oskicklighet I rättsfallet som refereras i NJA 1993 s. 149 uppträder en inte särskilt skicklig golfspelare som av misstag fick en snedträff, vilket ledde till att den lilla bollen träffade en bil som stod parkerad i närheten av golfbanan. HD ansåg att golfspelaren hade varit vårdslös och betonade därvid att golf är ett spel med delvis farlig karaktär och att den aktuella skadan hade kunnat undvikas om golfspelaren hade valt en annan spelriktning, som förvisso skulle kunna kosta honom ett slag ytterligare. Slarv I NJA 1971 s. 261 rapporteras om en lastbilschaufför som i mörker och tät dimma körde upp på en huvudled med sin långa släpvagnsförsedda lastbil, varpå en mötande personbil krockade med vagnen. HD fann att det hade ålegat chauffören att vidta riskbegränsande åtgärder för att undvika den trafikfara som hans fordon utgjorde under de rådande omständigheterna. Lastbilschauffören var slarvig, vårdslös och befanns därmed vara skadeståndsskyldig. Otur I NJA 1960 s. 589 blev utgången den motsatta. En läkare hade av misstag skurit av arteria femoralis i stället för vena saphena magna. Arteria femoralis hade under operationen påträffats i det läge som normalt intas av vena saphena magna vilket, enligt utredningen, var synnerligen sällsynt. Med hänsyn härtill och då det inte fanns några särskilda omständigheter som givit anledning till tvekan om att det var rätt blodkärl, bedömdes den misstagne läkaren inte ha varit vårdslös. Jag tolkar HD som att misstaget berodde på otur och inte oskicklighet, slarv eller dumhet. Fysiska defekter När det gäller misstag som begåtts på grund av brister i personliga kvalifikationer hos skadevållaren, finns i praxis en antydan om att detta kan vara en ursäkt som lönar sig, även om Hellner och sedermera medförfattaren Radetzki i sitt standardverk under i vart fall 25 års tid har angett att ”[t]endensen torde vara att culpabedömningen blir allt mer objektiv, så att personliga omständigheter inte får inverka”.s. 17
4.I NJA 1948 s. 489 tog HD, inom ramen för vårdslöshetsbedömningen, hänsyn till en fysisk defekt hos en ålderstigen och lomhörd snöskottare — en svettig men inte särskilt kvalificerad syssla — som på Torggatan i Hjo råkade klippa en förbipasserande dam med snöskoveln så illa att hon föll till marken och skadade sin arm. Dagen hade bjudit på ett kraftigt och ihållande snöfall. Damen, som i snömodden försökte passera på trottoaren, hade riktat en uppmaning till snöskottaren om att han skulle släppa förbi henne. Snöskottaren uppfattade dock inte detta och varseblev inte heller i övrigt att damen trampade in i snöskottarens arbetsområde. Med hänsyn till arbetets art och trottoarens smala bredd (1,4 meter) ansågs snöskottaren ha kunnat räkna med att bakifrån kommande personer inte skulle försöka passera utan att de först förvissat sig om att snöskottaren hade uppmärksammat dem. Snöskottaren ansågs trots sitt misstag inte ha varit försumlig. Dumhet Antag att snöskottaren i stället för en hörselnedsättning hade haft en annan åkomma å huvudets vägnar — bristande intelligens — och genom ett slumpartat skottande skadat en förbipasserande. Enligt min mening bör de subjektiva omständigheterna värderas på samma sätt i fall av bristfälliga förståndsgåvor som i fall av defekter av fysiskt slag. Utifrån denne snöskottares individuella förutsättningar föreligger inget vårdslöst handlande, även om han mer objektivt sett förstås icke går fri från anmärkning för sitt misstag eftersom en person med normala förståndsgåvor med lätthet att varseblivit och undvikit en passerande person.s. 19
5.För det fall den bristande intelligensen är så pass påtaglig att den i lagens mening utgör en psykisk störning kan detta påverka den skadevållandes ansvar. Om skadan vållats under påverkan av allvarlig psykisk störning eller annan psykisk störning som inte är självförvållad och tillfällig kan det bli aktuellt att sätta ned skadeståndet med stöd av 2 kap. 5 § SkL. Regeln skall dock tillämpas restriktivt och även vid skador vållade under inverkan av allvarlig psykisk störning kan fullt skadestånd utgå. HD ansåg dock i rättsfallet som refereras i NJA 1999 s. 441 att det fanns fog att jämka skadeståndsansvaret för en man som ränt en kökskniv i ryggen på en för honom helt främmande kvinna en söndagskväll i Rotebro. De anförda jämkningsskälen var att gärningsmannen hade befunnit sig i ett akut psykotiskt tillstånd under inflytande av vanföreställningar och hallucinationer. Jämkning av skadeståndet skedde trots att gärningsmannen var medveten om sitt handlande, vilket framstår som en aning förbryllande när HD samtidigt uttalar att tillämpning av jämkningsbestämmelsen skall ske restriktivt. Bristande utbildning Avslutningsvis förefaller det även som om bristande utbildning, under vissa förhållanden, kan tala mot skadeståndsansvar. I NJA 1966 s. 70 hade vid fältskjutning med gevär modell 96 (Mauser) inom hemvärnsområdet i Uknadalen, norr om Västervik, en förlupen gevärskula träffat rätt i bröstet på en sommargäst från Bandhagen. Gästen, som befann sig vid sitt torp en hel kilometer från skjutplatsen, segnade plötsligt ned, medan han tvättade sin bil, framför fru och barn varpå livet hastigt flydde honom. Skjutningen hade anordnats av en hemvärnschef, tillika lantbrukare, men utan iakttagande av de bestämmelser i säkerhetsinstruktionen som gällde för skjutningen. På subjektivt färgade ansvarsfrihetsgrunder friade HD hemvärnschefen från skadeståndsansvar och betonade därvid bland annat att bestämmelserna var invecklade och att hemvärnschefen vare sig fått någon särskild utbildning i sin tjänst som övningsledare vid skjutning eller blivit orienterad om instruktionsbestämmelserna. Måhända spelade det roll för culpabedömningen att sysslan som hemvärnschef är något som man gör på sin fritid och något reellt professionsansvar aktualiseras inte. Dåliga råd Vi råkar alla ut för dåliga råd. Grannen som påstår att det är ”helt meningslöst att grundmåla huset innan färgning”. Revisorn som på trottoaren möter och samtalar med en gammal affärsbekant och säger att ”obeskattade reserver kan självklart utnyttjas även efter företagsförvärvet”. Advokaten som vid en första muntlig konsultation på advokatfirman utbrister: ”Ni har ett mycket starkt case. Stäm!”, men missar den i avtalet överenskomna preskriptionsfristen som löper ut dagen efter.s. 19
6.Om grannens råd blott är ett misstag finns ingen rätt till skadestånd. Ett utomkontraktuellt rådgivaransvar kan bara komma i fråga om det föreligger något mer än vårdslöshet hos grannen, t.ex. att han har haft en avsikt att skada utan att denna avsikt i och för sig är straffbar — en chikan — och därtill något mer än bara en allmän tillit hos den rådgivne, t.ex. att grannen besitter särskild sakkunskap som exempelvis målarmästare och att det därvid föreligger en förstärkt tillit.s. 20
7.Revisorns trottoarkantsråd — curbstone advice, som det kallas i amerikansk rätt — må för den rådgivne te sig vederhäftigt men torde, för att skadeståndsansvar skall föreligga, erfordra att det lämnas i en professionell kontext.s. 20
8.Advokaten förutsätts ha sakkunskap och rådet är lämnat i en professionell kontext, men hans anvisning lämnas efter mycket snabb bedömning och kanske utan att det ens föreligger ett uppdragsförhållande mellan advokaten och den rådgivne.s. 21
9.Nej, det avgörande momentet för skadeståndsansvar för dåliga råd, som beror på misstag, är att den rådgivne hade befogad tillit till det råd som denne fått. När ett sådant förhållande föreligger buntas rådgivarna ihop i en särskild kategori inom skadeståndsrätten. Denna inkluderar exempelvis värderings- och besiktningspersoner, försäkringsförmedlare, fondkommissionärer, pensionsrådgivare, revisorer och advokater. Av dessa kan man förvänta sig lite mer och det acceptabla utrymmet för misstag är begränsat.s. 21
10.Utgångspunkten är att rådgivare ansvarar för felaktiga råd som beror på uppsåtligt eller vårdslöst beteende. I takt med att näringslivets komplexitet har ökat och de immateriella tjänsterna har blivit ett allt större inslag, har det utbildats en förhållandevis rik rättspraxis om rådgivaransvar under det senaste kvartsseklet. Likväl finns, som alltid inom juridiken, en mängd frågor obesvarade.s. 21
11.En sådan fråga, som har relevans för denna uppsats, är om ansvarsfrågan är olika beroende på om ett felaktigt råd har lämnats till följd av rådgivarens okunskap eller rådgivarens slarv. Annorlunda uttryckt: Är det ur rådgivarens synvinkel bättre om hans misstag beror på att han är dålig än om han är klantig?s. 21
12.Frågan uppkom i ett uppmärksammat och även omdiskuterat rättsfall från HD häromåret, NJA 2018 s. 414 (”Advokatens skadeståndsansvar”). Utan att gå in på de tämligen komplicerade omständigheterna kan vi konstatera att HD gjorde ett försök att undervisa oss om olika typsituationer då skadeståndsgrundande vårdslöshet föreligger, eventuellt föreligger respektive inte föreligger för en advokats rådgivning. Beträffande den sista kategorin uttalade HD, med referens till rättslitteraturen och möjligen utan att själv ta ställning i saken, att advokater som gör sig skyldiga till ”talanglös, svag eller dålig processföring” inte är skyldiga till skadeståndsgrundande vårdslöshet annat än i uppenbara fall. Av detta kan man inte dra någon annan slutsats än att det för en advokat, som försvar mot en skadeståndstalan på grund av ett misstag, är betydligt bättre att anföra att ”jag är inte bättre än så här — jag gjorde mitt bästa” än att säga att ”jag hade en dålig dag — jag begick ett misstag”.s. 21