NJA 2011 s. 109 på sidan 230.
Hänvisas från p. 1 (s. 924)
1.mål? Allard och Brännström gör gällande att HD genom domen i Girjasmålet har fastlagt en rättslig princip som allmänt ska tillämpas för bedömning av det historiska bruket i samerättsliga mål. Enligt författarna är detta en av tre viktiga moment för den rättsutveckling som målet sägs innebära. Författarna anför om detta följande: För det andra klargörs genom domen att det historiska bruket ska bedömas utifrån urminnes hävd, inte sedvanerätt. Den fråga som uppstod efter Nordmalingsdomen har fått ett tydligt svar. Först där urminnes hävd inte går att tillämpa ”på ett rimligt sätt” bör, enligt HD, äldre sedvanerätt tillämpas. Vad författarna åsyftar med formuleringen ”den fråga som uppstod efter Nordmalingsmålet har fått ett tydligt svar” är inte helt klart, men det är närliggande att tolka detta som att författarna anser att HD genom domen i Girjasmålet har ändrat rättspraxis beträffande tillämpningen av 3 § rennäringslagen som var aktuell i Nordmalingsmålet. Paragrafen innehåller bestämmelser om på vilka områden renskötsel är tillåten under vinterhalvåret. Enligt bestämmelserna i paragrafen är rätten begränsat till sådana trakter utanför lappmarkerna och renbetesfjällen där renskötsel av ålder bedrivs vissa tider av året. Om detta förklarade HD följande i Nordmalingsmålet: Den tillämpliga regeln är alltså bestämmelsen i 3 § rennäringslagen att samerna har rätt till vinterbete inom sådana trakter där renskötsel av ålder bedrivs vissa tider av året. Vad som ska utredas är var samerna efter gammal sedvana bedriver renskötsel. Det måste då först fastställas vad som karakteriserar en sådan sedvana, och fastän gamla JB:s bestämmelser om urminnes hävd inte ska tillämpas kan viss vägledning hämtas från tillämpningen av detta rättsinstitut. HD konstaterade i målet att uttrycket av ålder hade ersatt uttrycket efter gammal sedvana i tidigare lagstiftning men att lagstiftarens hade förtydligat att ingen ändring av gällande rätt var avsedd. Bertil Bengtsson har tidigare sammanfattat HD:s ställningstagande på följande sätt: Domstolen ansåg den angivna regeln i 1 § RNL om att samernas rätt grundades på urminnes hävd närmast ha karaktären av upplysning om renskötselrättens ursprung och rättsliga natur; i fråga om vinterbetesrätten skulle enbart tillämpas bestämmelsen i 3 § om att rätten gällde där renskötsel av ålder fick bedrivas vissa tider av året, något som stämde med tidigare lagstiftning på området. [ ] Vad som skulle utredas var alltså var samerna efter gammal sedvana bedriver renskötsel. HD:s uttalande i Nordmalingsmålet om att samernas rätt att bedriva renskötsel var grundat på urminnes hävd men att utövande av rätten inom vinterbetesområden vid domstolsprövning skulle bevisas enligt regler om sedvanerätt, fick vissa att dra slutsatsen att rätten hade olik grund på åretruntmarkerna och på vinterbetesmarkerna. En sådan tolkning av HD:s dom i Nordmalingsmålet har tidigare diskuterats och ska därför inte närmare kommenteras i detta sammanhang.s. 924
2.I Girjasdomen kommenterar HD vid tre tillfällen Nordmalingsdomen. Vid dessa tillfällen ger inte HD uttryck för någon avvikande syn i förhållande till de ställningstaganden som gjordes i Nordmalingsmålet. På vilket sätt är det då Allard och Brännström anser att Girjasdomen klargör att det historiska bruket ska bedömas utifrån urminnes hävd och inte sedvanerätt? Som stöd för sina slutsatser i denna del hänvisar författarna till följande uttalanden i domskälen i Girjasmålet: Som redan nämnts har emellertid sedvanerätten tidigare haft betydelse främst som utfyllande rättskälla. I den mån det i äldre tider har funnits särskilda rättsinstitut som har reglerat en viss fråga är det därför naturligt att i första hand söka ledning i dessa. I svensk rätt har frågor om markrättigheter på grund av långvarigt brukande främst behandlats inom ramen för rättsinstitutet urminnes hävd. Bedömningen av om samer genom långvarigt brukande har förvärvat rättigheter till mark bör därför utgå från förutsättningarna för urminnes hävd. Det är också det synsätt som lagstiftaren har antagit genom att i rennäringslagen uttala att lagens rättigheter grundar sig på urminnes hävd. En tillämpning av äldre sedvanerätt bör mot denna bakgrund aktualiseras först om principerna om urminnes hävd inte går att tilllämpa på ett rimligt sätt. HD:s uttalanden i denna delen görs under rubriken Jakträtt och fiskerätt grundat på sedvanerätt eller urminnes hävd. Domstolens behov av att avklara frågan är en direkt följd av yrkandet om att samebyns rätt att upplåta jakt och fiske var grundat på sedvana eller urminnes hävd. Mot denna bakgrund förde HD först en diskussion om sedvanerättens ställning i svensk rätt rent allmänt. Citatet ovan är HD:s sammanfattande slutsats om sedvanans betydelse i svensk rätt. Därefter redovisas principerna för urminnes hävd: först urminnes hävd rent allmänt och därefter andra aspekter kring urminnes hävd som målet reser. HD hänvisar och citerar i denna delen till vad HD har uttalat i skattefjällsmålet och uttalar med anledning av det följande: När det gäller rätten till renbete, jakt och fiske uttalade domstolen, utan närmare motivering, att dessa rättigheter från början hade vilat på urminnes hävd (s. 233). Det är detta uttalande som sedermera har föranlett lagstiftaren att i 1 § rennäringslagen föra in en erinran om att renskötselrätten vilar på urminnes hävd. En närliggande tanke är att HD i sin avvägning mellan principerna för sedvanerätt respektive urminnes hävd har funnit det rimligt att med stöd av vad som framgår av HD:s dom i skattefjällsmålet — och det påpekande som lagstiftarens har låtit göra därefter — dra slutsatsen att övertygande skäl föreligger för att äganderättsfrågan vad gäller jakt och fiske bäst kan bedömas utifrån principerna för urminnes hävd. Det ska dock påminnas om att HD nogsamt påpekar att det knappast går att upprätthålla någon klar gräns mellan sedvanerätt och principerna för urminnes hävd. Ett annan förklaring till HD:s slutsats om att principerna för urminnes hävd låg närmast till hands i målet, kan vara att rättsinstitutet urminnes hävd sedan lång tid tillbaka är inarbetat i det svenska rättssystemet och därför erbjuder en mer omfattande rättspraxis än vad frågor om sedvanerätt gör. Förutom ovan refererade mål hänvisar HD i Girjasdomen till ytterligare sex HD-mål där rättigheter mot bakgrund av urminnes hävd har bedömts. Ifall HD genom Girjasdomen hade önskat att göra ett klarläggande om att rättsinstitutet urminnes hävd ska nyttjas i mål där 3 § rennäringslagen ska tillämpas — och inte som tidigare, principer för sedvanerätt — hade det varit närliggande att HD hade tagit initiativ till att fatta ett plenibeslut i den frågan i enlighet med vad som framgår av 3 kap. 6 § rättegångsbalken. Men så har inte skett och det saknas, så långt jag kan bedöma, stöd för uppfattningen att HD genom Girjasdomen har gett uttryck för ny uppfattning vad gäller hur 3 § RNL ska tillämpas.s. 926