1.Jag har hittills diskuterat några exempel som illustrerar det straffrättsliga språkets begränsningar. I det här avsnittet vänder jag på resonemanget och hävdar att rätten också kan bidra till att uttrycka sådant som det tidigare inte har funnits något språk för. Även här tar jag avstamp i ett exempel hämtat ur skönlitteraturen.s. 96
2.Torgny Lindgrens roman Ormens väg på hälleberget (1982) utspelar sig i det sena 1800-talets Västerbotten. Den handlar om en familj som har hamnat på obestånd och tvingats pantsätta sin gård till byns handelsman, den skrupelfrie Ol Karlsa. Familjen arrenderar sedan samma gård från handelsmannen. Berättaren i boken är barnbarn till den man som pantsatte gården. Familjen har inte pengar till att betala arrendet. Ol Karlsa utnyttjar situationen till det yttersta och pressar familjen till fattigdom och förnedring. Bland annat gör han upp om att få ”betalt” för arrendet genom sexuellt umgänge med berättarens mor, Tea. Tragiken i berättelsen skruvas långsamt men obönhörligen upp allt eftersom romanen fortskrider. Efter några år föder Tea ett barn, som har Ol Karlsa till far men som denne inte erkänner. Efter att Ol Karlsa dör tar hans son Karl Orsa över, och även han tar ”betalt” för arrendet på samma sätt. Från och med att Teas dotter Eva — som alltså är Karl Orsas halvsyster — fyllt 15 år bestämmer Karl Orsa att det istället är hon som ska ”betala” arrendet. Senare utnyttjas även berättarens fru på samma sätt. Familjen står maktlös och kan inget annat göra än att låta sig utnyttjas, och åren går. Situationen blir allt mer akut för familjen. Den dramatiska förlösningen kommer först på de sista sidorna av boken, då gården går under i ett jordskred och endast berättaren överlever.s. 96
3.Både Ol Karlsa och Karl Orsa framstår som skrämmande demoner genom hela berättelsen, men — och det är huvudpoängen här — de har hela tiden lagen på sin sida. I den värld där romanen utspelar sig begår de inga brott. Tvärtom kan båda sägas förkroppsliga talesättet att makten alltid har rätt. Arrendet ska betalas. Det påpekas flera gånger att Ol Karlsa och Karl Orsa har ”böckerna i ordning” och för familjen finns det inget att göra åt saken. De båda männen är ointagliga. När Tea konfronterar Karl Orsa hänvisar han helt enkelt till lagen; visst kan Tea vägra att göra upp arrendet som de brukar, säger Karl Orsa, och fortsätter: ”Då är lagsökningen det enda. Rättvisan ska ju hava sin gång. Då är det ingenting jag kan göra.” När Tea framhåller att han begår incest med sin egen halvsyster hänvisar Karl Orsa i all enkelhet till att det står ”fader okänd” i kyrkboken avseende Eva och därför inte är fråga om någon incest. Under en period får Tea hjälp att betala arrendet av en person som heter Jakob, som också flyttar in till familjen. Men Karl Orsa får reda på att Jakob är efterlyst för stöld och ser till att han förs bort. Jakob är en brottsling, men det är inte Karl Orsa.s. 97
4.Romantiteln Ormens väg på hälleberget alluderar på ett bibelställe, nämligen Ordspråksboken 30:18–19: ”Tre ting äro mig förunderlige, och ett fjärde vet jag icke: Örnens väg i vädret; ormens väg på hälleberget, skeppets väg mitt i havet; och en mans väg till en pigo”. Detta bibelställe återkommer som ett omkväde på flera ställen i romanen. För berättaren och hans familj framstår Karl Orsa och skulden till honom som något ofattbart, ett väsen som inte är av denna världen. De kan bara böja sig inför mysteriet och betala det pris som begärs. Det lönar sig inte att försöka förstå eller beskriva Karl Orsa; ”han går samma väg som ormen uppå hälleberget”.s. 97
5.Det är här inte fråga om att rätten, representerad av Karl Orsa, skulle avvika från världens egentliga ordning, utan om att världens ordning i sig är ett obönhörligt mysterium. Handlaren och hans son är otäcka romanfigurer just för att de använder sin rättsliga position till att — för att åter tala med Bauman — trotsa och spränga sönder den begriplighet som gör världen uthärdlig. Inga rättsliga åtgärder kan vidtas mot dem, eftersom de representerar själva rätten. Efter sådana människors gärningar återstår endast syndafloden — i romanen gestaltad genom det gåtfulla jordskred som utplånar den gård där händelserna utspelar sig.s. 97
6.I relation till det just nämnda kan man dock säga följande. Ondskan i boken utgör ett mysterium just eftersom figurerna i romanen inte har något språk för den. De kan bara stumma betrakta det obegripliga skeendet. Men det går att finna sig ett språk. Och den straffrättsliga rättsutvecklingen kan ibland vara det rum där ett sådant språk tar gestalt. På samma sätt som trollen spricker i solen avmystifieras en del av ondskan när den benämns med profana — exempelvis rättsliga — begrepp. Det går med andra ord att ställa mitt resonemang om Dostojevskijs general på huvudet. Något av mysteriet blir kvar när man gör straffrätt av det, det är sant (att visa på detta var min huvudpoäng i avsnitt 2), men något av detsamma försvinner också när det dras fram i ljuset.s. 97
7.En skissartad straffrättslig analys av händelserna i Lindgrens roman utifrån dagens svenska rättsläge kan visa just detta. Det är för det första högst tveksamt om de samlag som förekommer är frivilliga i lagens mening. Man kan därför diskutera våldtäkt enligt 6:1 BrB. Utan tvivel har det åtminstone varit fråga om köp av sexuell tjänst enligt 6:9 BrB. Även ocker (9:5 BrB) skulle kunna diskuteras. Att döma handlaren och hans son för dessa brott vore kanske futtigt i förhållande till den demoniska ondska de representerar i romanen, men det vore åtminstone något. En del av ”mysteriet” behandlas som hörandes till det världsliga, offentliga livet: något som angår statsapparaten och i förlängningen alla samhällsmedborgare. Avmystifieringen gör problemet hanterbart. ”Ondskan” omformuleras till en fråga på vilken straffrätten har ett svar.s. 98
8.Det finns även mer konkreta, rättsliga exempel på straffrättslig språkutveckling. Ett sådant är brottstypen grov (kvinno-)fridskränkning enligt 4:4a BrB. Denna brottstyp syftar som bekant till att synliggöra att upprepade kränkningar inom ramen för en nära relation utgör en helhet som är större än summan av delarna för de enskilda brottsliga gärningarna. Själva systematiken i de enskilda gärningar som utförs, liksom den särskilda relationella kontext i vilken gärningarna begås, bidrar till denna straffvärda helhet. Ur ett längre historiskt perspektiv utgör bestämmelsen, som uttryckligen är inriktad på våld i nära relationer, ett exempel på hur något som tidigare har betraktats som en privat angelägenhet — våld inom familjen — har gjorts till en fråga för rättsväsendet. När brottstypen infördes år 1998 uppfattades den av många som kontroversiell. Hälften av remissinstanserna avstyrkte förslaget och befarade betydande tillämpningsproblem. Inom doktrinen ansåg exempelvis Wennberg att det var förvirrande att en brottstyp samtidigt kunde utgöras av flera olika brottsliga gärningar, inte minst ur konkurrenshänseende. Men såhär 20 år senare verkar det mesta av den kritiken ha tystnat. På lagstiftningsnivå är det tvärtom så att 4:4 a BrB har tjänat som förebild för andra bestämmelser med en liknande konstruktion (se i första hand olaga förföljelse i 4:4 b BrB).s. 98
9.Formulerandet av brottstypen grov fridskränkning har gett ett språk för aspekter av livet som tidigare hade varit osynliga i den straffrättsliga, lagbundna praktiken. Genom att brottstypen bröt med en tradition av att formulera straffbud som enstaka gärningar utan inbördes sammanhang blev det möjligt att i rättstillämpningen uppmärksamma sådant som straffrätten förut hade varit blind för. Själva sambandet mellan de enskilda gärningarna kan genom denna språkutveckling numera uttryckas som skillnaden i straffvärde mellan de enskilda gärningarna var och en för sig och straffvärdet för den sammantagna fridskränkningen.s. 99
10.Straffrättens symbolvärde, både i fråga om vad den uttrycker och vad den tiger om, bör inte underskattas. Den som utsätts för en kränkning som det inte finns något straffrättsligt språk för, kan med fog uppleva en dissonans mellan sin egen, skakande upplevelse och den offentligt sanktionerade moraluppfattningens tystnad inför densamma.s. 99
11.Det ökända avgörandet NJA 1996 s. 418 kan illustrera det nu berörda temat. Bakgrunden i målet var, utifrån vad som ansågs vara styrkt, att en person hade filmat sin sovande sambo samtidigt som han hade berört hennes kön och onanerat tills han fick utlösning på hennes kön och mage. I domskälen konstaterar HD att det (enligt då gällande rätt) inte fanns något förbud mot att utan samtycke fotografera en enskild person, att det inte var fråga om sexuellt umgänge och därför inte kunde dömas för sexuellt utnyttjande. Inte heller sexuellt ofredande blev enligt HD aktuellt, eftersom den tilltalades ”handlande vid de ifrågavarande tillfällena överensstämde, enligt vad han obestritt uppgivit, med sexuella handlingar som han och [målsäganden] brukade företa”. Rätten var stum inför den kränkning som målsäganden utsattes för. Om ett liknande fall hade avgjorts idag hade rätten kunnat döma för kränkande fotografering enligt 4:6 a BrB.s. 99
12.Den av liberalismen präglade straffrätten har ur ett genusperspektiv ofta kritiserats för att vara allt för snäv. Enligt (delar av) denna kritik är straffrätten i alldeles för hög utsträckning inriktad på enskilda gärningar avgränsade i tid och rum, med bortseende från exempelvis maktrelationer. En enögd uppfattning om vad som utgör relevant skada — som fortfarande står och trampar i det 1800-tal då Mill formulerade sin harm principle — har enligt kritikerna gjort att man har varit alltför upptagen med sådant som smärta och ekonomisk förlust och därför missat andra typer av kränkningar, kopplade till exempelvis intimitet och relationer. Denna kritik är lätt att hålla med om men svårare att omformulera till konkreta reformförslag. Svårigheten ligger i själva språket. Den inomrättsliga retoriken markerar diskursens gränser och en kritik som formulerats i en annan diskurs (exempelvis en genuskritisk sådan) framstår som främmande och otymplig för dem som är instängda ett rum där kritiken inte känner sig hemma. Man pratar förbi varandra helt enkelt, och ganska litet blir sagt.s. 99
13.Fridskränkningsbrotten kan tjäna som motexempel på allt detta. Språket är inte ett slutet system, och så inte heller det straffrättsliga. Genom att erfarenheter som man förut har tigit om formuleras i straffrättsliga termer framträder nyanser av verkligheten som tidigare har legat fördolda för den rättsliga praktiken. Kritik utifrån kan bidra till att språket förändras inifrån. Mötet mellan de olika sätten att tala — exempelvis inom straffrättsdogmatik respektive genusinriktad kritisk teori — kan, för den som lägger manken till och är beredd att lyssna, leda till att något nytt blir sagt.s. 100
14.Handlaren och hans son i Ormens väg på hälleberget är maktfullkomliga, eftersom deras sätt att formulera tillvaron också är det rådande i den värld där de verkar. De kan utföra sina gärningar och hänvisa till tingens ordning. Ett annat sätt att uttrycka samma sak är att de är i besittning av problemformuleringsprivilegiet. Straffrätten, som per definition är ett utflöde av makten, når på tillämpningsnivå inte bortom sådana grundläggande maktstrukturer. De straffrättsliga reglerna kan med fog beskrivas som en lång räcka av materialiserade problemformuleringsprivilegium. Det ”neutrala” språk som eftersträvas i rättsliga sammanhang är därför alltid neutralt i förhållande till den ordning som språket självt är ett uttryck för. Men världen förändras och språket med den. Makten har alltid rätt, men maktstrukturer sätts i gungning och nya problem formuleras i enlighet med gungningarnas resultat. Världens ordning måste inte representeras av figurer som Karl Orsa och Ol Karlsa.s. 100