3 · Om prejudikatbundenhet och bundenhet inom rätten

1.1. En första sak som jag tror att man bör förhålla sig till när man talar om prejudikatbundenhet är frågan om vad bundenhet inom rätten betyder, eller kan betyda, i största allmänhet. Frågeställningen är måhända enklast att ta till sig om man utgår ifrån att frågan om prejudikatbundenhet, bundenhet till prejudikat, inte sällan kontrasteras mot bundenhet till lagregler (som i regel förutsätts vara närmast absolut).s. 451

2.Låt mig ge ett par exempel.s. 451

3.2. Vi kan börja med att gå relativt långt tillbaka, till justitierådet Johan August Södergren (verksam under 1800-talets andra hälft) som, i samband med tillkomsten av 1876 års stadga angående måls handläggning i vissa fall av högsta domstolen samfällt, uttalade följande: Så länge det i domareeden uttryckta grundbegreppet af domarens pligt är oförändradt, så att han skall ’efter sitt bästa förstånd och samvete döma efter Sveriges lag och laga stadgar’, lärer det icke kunna fordras, att någon domare skall såsom för honom bindande lag erkänna de prejudikat, vilka efter hans synsätt och öfvertygelse icke skulle vara med gällande lags rätta mening och förstånd öfverensstämmande. Domaren har hitintills icke egt att åt prejudikaten tillerkänna sådan giltighet, hvarigenom lagstiftande makten skulle i hvarjehanda ämnen tidtals öfverflyttas till domaremakten. 3. Om vi går till mer moderna källor så kan vi se att Stig Strömholm i sin bok Rätt, rättskällor och rättstillämpning är inne på ett liknande spår när han uttalar att det å ena sidan är: klart att svensk rätt innehåller bestämmelser som bygger på uppfattningen att de högsta instansernas avgöranden utgör något mer än avgöranden av konkreta tvister, men att det å den andra sidan är likaledes klart, att inte ens de rättsprinciper som omfattats av Högsta domstolen, på avdelning eller in pleno, kan betraktas som ’bindande’ på samma sätt som lagtext. … Även om 1971 års fullföljdsreform inneburit en väsentlig förändring i rättsläget, torde det alltjämt vara anledning att klart särhålla prejudikat från lag i fråga om ’bindande kraft’. 4. Alexander Peczenik uttalar i anslutning till sin ofta omtalade uppdelning i ska-, bör- och får-källor att prejudikat, liksom förarbeten, hör till sådant som bör beaktas (till skillnad från lagar som ska beaktas): Det material som skall beaktas omfattar främst de nationella (svenska) lagarna men är ibland mera omfattande. … Domstolarnas plikt att tillämpa lagarna är stark. Åsidosättande av plikten leder till åtal för tjänstefel.s. 452

4.Det material som bör beaktas omfattar framför allt svenska prejudikat, förarbeten till svenska lagar samt vissa sedvanerättsliga regler … ’Bör’ betyder mindre än ’skall’. Domstolarna har blott en — låt oss säga — svag skyldighet att beakta prejudikat och förarbeten. Svag skyldighet betyder en skyldighet vars åsidosättande icke leder till åtal för tjänstefel utan blott minskar sannolikheten för att domen står sig i en högre instans. Här ges onekligen intrycket att det, motsatsvis, finns en stark skyldighet att följa lagar, liksom att ett åsidosättande leder till ansvar för tjänstefel. Detta är inte riktigt vad Peczenik menar — jag återkommer till det — men hans text illustrerar ändå hur lagtexten sätts i en särställning.s. 452

5.5. Och vi förstår väl alla ungefär vad som avses. Det är fråga om något slags gradering mellan olika rättskällor. Men jag undrar ändå om vi inte genom att formulera frågorna (och svaren) på det här generella sättet tenderar att dölja just sådana förhållanden som är helt centrala för en fruktbar diskussion kring prejudikats betydelse.s. 453

6.Som en liten aptitretare — och lätt provokativt uttryckt — kan sägas att de förhållanden som jag vill peka på är: – dels att ingenting i rätten är bindande på det sätt som den här diskussionen förutsätter, – dels att prejudikat, om man beaktar deras särskildhet, i realiteten inte är svagare utan starkare än skrivna regler, låt vara att sistnämnda uttalande måste förses med reservationer som närmast tar oss tillbaka till utgångspunkten.s. 453

7.6. När det gäller bundenhet i rätten — och jag syftar här på tankar kring bundenhet till en viss rättskälla — är det min uppfattning att man måste ta sin utgångspunkt i att bundenheten för en domare (eller någon annan person som har att tillämpa rätten) aldrig kan handla om något annat än ett slags pro tanto-bundenhet. En viss rättskälla kan visserligen förse oss med skäl som talar för att vi ska göra något visst (t.ex. att vi som aktörer i rättssystemet ska döma på visst sätt), men det betyder inte nödvändigtvis att vi har skäl ”allt beaktat” att göra detta något.s. 453

8.7. Bundenheten avser, om man verkligen snörar på sig rättstillämparens kängor, att visst material ska beaktas, användas eller läggas till grund för ett avgörande. Men inte att det blint och alltid ska följas. Man kan, om man vill, vrida på det här och säga att lagen rätt förstådd ska följas, men man måste i så fall tillägga att det vid insteget i själva rättstillämpningssituationen alltid är en (åtminstone potentiellt) öppen fråga vad det innebär att följa lagen. Rättstillämparen har — i ingången till rättstillämpningssituationen — konstruktionen av gällande rätt framför sig, medan verklig bundenhet kan föreligga bara när konstruktionen väl har skett, i en situation där allt är klarlagt. Innan dess är frågan om vad rättstillämparen är skyldig att göra en (potentiellt) öppen fråga.s. 454

9.8. Den här öppenheten beror på flera saker. Jag ska här blott uppehålla mig vid två faktorer, som — samtidigt som de är centrala — kan sägas vara närmast triviala.s. 454

10.9. Öppenheten beror till att börja med på att normer består av ord och att ord måste tolkas och ges en konkret innebörd när de möter enskilda fall. Det måste kort sagt bestämmas vad en lagregel betyder innan man av regeln får veta vad man ska göra. Rättstillämparen som konfronteras med lagregeln är alltså bunden av denna bara såtillvida att den ska beaktas eller läggas till grund för rättsanvändningen, men vad den betyder måste hen alltid ta ställning till (med ledning av regeln och det övriga material som finns att tillgå). Tolkningsfrågan kommer man aldrig ifrån, låt vara att den inte sällan är relativt enkel.s. 454

11.10. Ännu viktigare är att det inte är självklart att man ska följa lagstadgade normer ens inom ramen för vad som tolkningsvis otvetydigt faller inom deras kärnområde. Att reduktionsslut är en vedertagen företeelse är förstås det som allra tydligast avslöjar detta. Till och med enkla regler kan innehålla oskrivna och från början otänkta undantag vilket rättstillämparen — även om de här undantagen är relativt ovanliga — alltid måste vara öppen för. Rättstekniskt innebär ett reduktionsslut att den skrivna regeln saknar ett rekvisit. En lagregel som stadgar om a och b så f kan i själva verket innebära om a, b och c så f (eller a, b och icke-c så f). Det kan alltså i rättstillämpningssituationen inte förutsättas att lagregeln såsom den är formulerad är fullständig. Vi har alla stött på kända exempel (eller varianter på kända exempel). Här kan räcka med att hänvisa till H.L.A. Harts förbud mot fordon i parken eller Åke Frändbergs förbud mot hundar i parken. Det är inte självklart att de förbuden ska tillämpas om det rör sig om en ambulans (som naturligtvis är ett fordon) eller en ledarhund (som naturligtvis är en hund). Och ett förbud mot att ta med glass in i en klädbutik ska kanske inte tillämpas om glassen ligger i en tvåliters Big Pack-paket i en konsumkasse. Osv. Till tolkningsfrågan kommer alltid en fråga om möjlig (potentiell) korrigering.s. 454

12.11. Ytterst går detta tillbaka på att allt som uttrycks i generell form kan behöva justeras eller kompletteras. Men det bygger i grunden också på att vi ser rätten som ett system som ska gå ihop, på att det inte är likgiltigt vad resultatet blir. Om det vore så att utfallet vore oss likgiltigt — att vi t.ex. inte skulle störas av normativa kollisioner eller av uppenbart ändamålsstridiga slutsatser — så skulle vi kunna tillämpa regler så mekaniskt som möjligt. Litet slarvigt kan man uttrycka det så att, man med en likgiltig inställning till utfall och långt drivna mekaniskt inriktade metaregler skulle kunna undanröja det mesta av korrigeringsfrågan (tolkningsfrågan är det emellertid omöjligt att fly ifrån). Men vi är inte likgiltiga. Och rätten är — om man ser på den som en existerande praktik — inte likgiltig.s. 455

13.12. Ergo: om vi säger att rättstillämparen är bunden av lagtexten så betyder det antingen att vi avser ett slags pro tanto-bundenhet eller att vi tar sikte på situationen efter att rätten redan har konstruerats, dvs. på en situation där vi inte längre befinner oss i rättstillämparens skor (eller, om man så vill, i rättstillämparens skor när denne är klar med själva rättstillämpningen). För den som befinner sig i en rättstillämpningssituation är gällande rätt alltid något som nås efter en konstruktion — inte ett enkelt faktum — låt vara att rätten domineras av standardfall där konstruktionen är så enkel att den närmar sig ett faktum. (När man inom rättsteorin gör en skarp åtskillnad mellan regler och principer som all-or-nothing-norms respektive normer med vikt så gör man precis samma trick som när man säger att regler är bindande: man förflyttar sig från rättstillämparens situation och förutsätter att reglerna är färdigkonstruerade.)s. 455

14.13. Det synsätt som jag nu har givit uttryck för återspeglas i hur jag menar att man måste se på ordet rättskälla. Ordet är — och det gäller också lagtext — naturligtvis missvisande om man därmed menar en källa där man kan hämta färdiga svar på rättsliga frågor. Rättsliga svar är inget man automatiskt öser upp ur en rättskälla, men så måste man heller inte förstå uttrycket. Begreppet rättskälla kan mycket väl förstås så att rättskällan är en plats där vi hämtar det vatten som vi — i frusen form (vi stannar tiden och plockar ut ett utsnitt) — använder för att skulptera gällande rätt, det vatten som vi använder för att koka den soppa som utgör gällande rätt osv. (de möjliga metaforerna är många).s. 456

15.14. I sammanhanget bör härtill framhållas att öppenheten ökar ytterligare till följd av att rättskälleläran i princip måste anses sakna botten. De utpekade rättskällorna är i grunden inte exklusiva, utan innehåller snarare det som är upphöjt, det som vid konstruktionen av gällande rätt har särskild vikt, det som ska beaktas redan därför att det återfinns i en viss källa (och som därigenom också sätter ramar för vad som i övrigt kan beaktas). Men också andra typer av skäl kan beaktas i den mån det som står att finna i de utpekade källorna ger utrymme för det. Ibland kan dessa andra typer av skäl också påverka bedömningen av huruvida klara svar kan hittas i de utpekade källorna; osäkerhet om hur tolkningen av en lagbestämmelse (skäl förankrat i utpekad rättskälla) ska göras kan t.ex. bero på att en viss annars näraliggande tolkning får väldigt märkliga konsekvenser, t.ex. konsekvenser som framstår som uppenbart obilliga (annat skäl).s. 456

16.15. Nå, ett synsätt som innebär att det alltid — åtminstone potentiellt — finns ett behov av konstruktion innebär att det inte är mycket vunnet med generella normer om bundenhet till en viss rättskälla. I förhållande till en viss rättskälla måste vi förvisso (a) kunna avgöra om den finns, dvs. frågan om systemtillhörighet eller existens (i systemet): kan vi hänföra en viss artefakt till systemet och det av systemet utpekade och upphöjda?; är det här en lag eller ett prejudikat som tillhör systemet?s. 456

17.16. Men sedan handlar det (b) i princip om användning av det ”upphöjda” (det som utpekas av rättskälleläran), och här hamnar vi ofrånkomligen rakt i frågan om vad man skulle kunna kalla den juridiska metoden, dvs. rakt ned i det konkreta där den faktiska kontexten betyder oändligt mycket mer än allmänna normer om bundenhet. Min poäng är alltså att vi har (a) frågan om systemtillhörighet och (b) frågan om användning, men att (c) frågor på ett allmänt plan om bundenhet till en viss källa är dömda att bli relativt ointressanta eftersom bedömningarna i det enskilda alltid bygger på det samlade rättskälleläget och är kontextberoende.s. 457

18.17. Låt oss t.ex. se på regler, föreskrifter enligt regeringsformen, i det här perspektivet. (a) När det gäller systemtillhörighet kan man utgå ifrån något slags kelsenianskt uppbyggt system för utfärdande av normer. Och i praktiken är det egentliga problemet att man förr eller senare når ett stadium där man lyfter sig själv i håret, dvs. man har en norm som inte kan söka sin giltighet från en högre norm. Men innan dess kan systemtillhörigheten härledas från att en norm har kommit till i enlighet med de regler som systemet sätter upp för normers systemtillhörighet. I Sverige handlar det typiskt sett om att föreskrifter har beslutats av riksdagen, regeringen eller av myndigheter. I ett praktiskt perspektiv är systemtillhörigheten sällan problematisk. (Det hindrar förstås inte att det finns undantagsfall, men de ska vi inte ägna oss åt här.) (b) När vi har konstaterat att en viss lagregel hör till systemet kommer vi till frågan om dess betydelse i det konkreta fallet. Här kommer vi inte framåt genom att diskutera reglers bindande verkan i allmänna termer, utan när vi ska avgöra regelns innebörd hamnar vi rätt ned i vad man ibland kallar den juridiska metoden, rättsdogmatik etc. Trots att det inte finns någon mer etablerad lära om tolkning och tillämpning — den är påtagligt amorf — så fungerar det hyfsat. Det centrala att framhålla här är emellertid att det ibland är helt rätt och riktigt att inte tillämpa lagen såsom den står skriven (jfr t.ex. reduktionssluten). En avvikelse från regeln kan ske men det förutsätter en bedömning och en motivering (och kan rättstekniskt sägas innebära att regeln kompletteras eller ändras). (c) Man kan naturligtvis, om man vill och i tillägg, försöka säga något om bundenhet i allmänhet och t.ex. hänvisa till 1 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen. Men den generella frågan om bundenhet (eller icke-bundenhet) är i grunden rätt ointressant därför att allting avgörs i det enskilda. Man klargör ingenting ytterligare genom att säga att domaren är bunden av regler. På vilket sätt kan man säga att de är bindande? Jo, de ska läggas till grund för tillämpningen (beaktas) och följas om det inte finns mycket goda skäl för motsatsen. Betecknande är att jag har svårt att erinra mig några utläggningar, än mindre särskilda artiklar, om regel-bundenhet. 18. Men min huvudpoäng här gäller förstås inte bundenhet till regler utan att motsvarande resonemang kan överföras till och tillämpas på frågan om prejudikatbundenhet. (a) Vi kan börja med frågan om tillhörighet. Liksom vid regler orsakar den frågan i regel inga större problem. Prejudikatdomstolarna pekas ut av regleringen och vilka artefakter som tillhör systemet kan oftast lätt avgöras. (b) Betydelsen i det konkreta fallet går inte att avgöra in abstracto. Vi får använda hela den juridiska metoden, och gå rakt in i dogmatiken för att avgöra vad ett visst avgörande innebär i ett visst framtida fall. Man kan med Dag Victor säga att: ”Vilken betydelse som ett avgörande av Högsta domstolen bör tillmätas beror inte endast av avgörandet och dess formulering utan måste alltid bedömas med beaktande av det övriga tolkningsunderlag som föreligger för lösning av en viss fråga.” (c) Och med denna utgångspunkt blir det precis som när det gäller regler relativt ointressant att diskutera om det föreligger bundenhet in abstracto: frågan förutsätter att det finns att något kan vara bindande i strikt mening och så är — kort sagt — inte fallet. 19. Nå, min första punkt gäller att tal om bundenhet alltid förutsätter att man bortser från att bundenhet till en viss källa aldrig kan gälla något annat än pro tanto-bundenhet — dvs. ett beaktandekrav eller ”lägga till grund”-krav. Och detta beror på att gällande rätt snarare är en konstruktion som man sätter samman med hjälp av olika byggklossar än ett faktum som man kan återfinna och avläsa direkt i en viss källa.s. 457

19.20. Jag utlovade tidigare en återkomst till Alexander Peczenik. I relation till hans ”ska-, bör- och får-normer” betyder det sagda förstås att å ena sidan att jag med gillande ser att han använder ordvändningen att rättskällor ska eller bör beaktas, liksom att han talar om att också skakällor endast prima facie ska åtlydas, men som jag ser det drar han därefter inte konsekvenserna av att han talar om just beaktande. Talar vi om att något ska tas i beaktande — inte om att det blint ska följas — så framstår det som klart att också prejudikat och förarbeten är skakällor. Vid bedömning av en svår fråga är det kort sagt fel att inte beakta förarbeten och relevanta prejudikat: att de inte behöver följas eller vara avgörande för utgången är en annan sak.s. 459

20.21. Med det sagt har det blivit dags att övergå till min andra huvudpunkt, nämligen att man vid diskussion om prejudikats betydelse måste beakta deras särskildhet i rättskällehänseende.s. 459