En turordning för prövningen följer av HD:s uttalande att ett motfaktum, till skillnad från ett förnekande eller en rättsinvändning, ska prövas först sedan det prövats om grunden för käromålet räcker för ett bifall till talan på dess egna meriter. NJA 2019 s. 802 p. 14. Turordningen utgör ett exempel på att en domstol inte får avstå från att besvara en komplicerad fråga om en grunds betydelse med hänsyn till att det är enklare att bedöma ett motfaktum. Se härtill Hardenberger, SvJT 2020 s. 552.
Hänvisas från p. 1 (s. 18)
1.tillräckliga rättsliga kunskaper en grund för att låta en försiktighetsprincip styra rättsbildningen? Finns det kunskapsteoretiska hinder och trösklar för prejudikatinstansernas rättsbildning? Vad gäller i fall då HD och HFD möter oövervinneliga eller stora svårigheter att skaffa sig en tillräckligt säker uppfattning om en komplicerad rättsfråga? Utgör sådana kunskapsmässiga och analytiska problem ett skäl för domstolen att avstå från att besvara och behandla principiella frågor av rättssystematisk natur även om det finns ett klart behov av ett eller flera prejudikat? Ställs det krav på att en prejudikatinstans skaffar sig kunskaper om en annan prejudikatinstans praxis när rättsfrågorna uppkommer i de båda instansernas praxis? Bör rättsbildningen samordnas när det gäller allmänna frågor om t.ex. tolkning, kausalitet, rättskraft, rättssäkerhet och förutsebarhet? Principen non liquet innebär att en domstol inte får lämna yrkanden obesvarade på grund av svårigheterna för domstolen att avgöra hur en rättsfråga ska lösas. När komplicerade rättsfrågor undersöks i doktrinen kan olika lösningar behandlas utan att någon förordas på ett bestämt sätt.s. 18
2.När det gäller oreglerade rättsteoretiska frågor av principiell natur kan det i ett längre rättsbildningsperspektiv uppkomma ett ökande behov av klarlägganden. HD och HFD kan i viss mån undvika att ta ställning till sådana frågor genom att avslå ansökningar om prövningstillstånd. Sedan dispens beviljats för bedömningen av en specifik lagtolkningsfråga kan det visa sig att frågan har långt större principiell betydelse än som förutsetts då dispens beviljades. Prejudikatinstansen finner kanske att rättsfrågan är av sådan generell art att ett principiellt angreppssätt inte kan undvikas. Det kan röra sig om rättsfrågor på en hög abstraktionsnivå vilka behandlats under lång tid i rättsvetenskapen. Som exempel kan nämnas frågor om tolkning, rättsprinciper, begrepp och begreppsbildning. Om en sådan allmän rättsfråga belysts otillräckligt i doktrinen eller endast i något enstaka specifikt prejudikat finns det emellertid goda skäl för den högsta instansen att inte lämna en lång och principiellt inriktad översikt hur olika delproblem ska besvaras och hur lösningarna ska samordnas. Risken för misstag är nämligen stor på grund av att problemen ännu inte behandlats på ett övergripande sätt i praxis, men också på grund av att de rättsvetenskapliga framställningarna inte tillhandahåller en tillräckligt enkel och välmotiverad lösning. Ett varningstecken kan vara förekomsten av kritik mot lösningar som förslagits i doktrinen.s. 19
3.Sammanfattningar av rättsläget skulle kunna förbättra beslutsunderlaget väsentligen och öppna för mera långtgående och principiella ställningstaganden från prejudikatinstansernas sida. Det är emellertid en stor skillnad mellan sammanfattande slutsatser i rättsvetenskapliga monografier och sammanfattningar som görs av en prejudikatinstans och som avser endast rättsgrundsatser i tidigare avgjorda prejudikat. När HD gör sådana sammanfattningar är de relativt kortfattade och de begränsas i regel till citat av rättsgrundsatser. Dessa är av närmast bindande natur och det finns därför inte något större utrymme för att beskriva rättsläget på ett annat sätt än HD gjort i tidigare prejudikat. Vad som sammanfattningsvis sägs om rättsläget kan te sig säkert, men uttalandena har ofta en rättsteoretiskt begränsad räckvidd. Sammanfattningar i en rättsvetenskaplig monografi bygger ofta på omfattande undersökningar som gör det möjligt att uppfatta rättsläget på något olika sätt och att ifrågasätta en författares tolkningar och rekommendationer. En långt större säkerhet föreligger om ett antal författare hyser väsentligen samma uppfattning i en rättsfråga och uppfattningen kan uttryckas med en enda mening. En prejudikatinstans kan i sådana fall ta intryck av vad som sagts i doktrinen, men det krävs då ett tillräckligt starkt stöd och att författarna inte gjort olika reservationer.s. 19
4.Även om det finns rättsvetenskapliga framställningar som tar upp ett principiellt eller rättssystematiskt problem kan det framgå av dem att ämnet kräver ytterligare behandling. Den högsta instansen kan ana att det finns ett behov av djuplodande analyser som måste följas av sammanfattande översikter innan prejudikatinstansen kan behandla den principiella frågan. Sådana rättsvetenskapliga undersökningar kan påvisa att vissa lösningar måste undvikas, t.ex. av rent logiska skäl. Prejudikatinstansernas arbete förenklas om det klargjorts i doktrinen på ett övertygande sätt att ett antal potentiella lösningar och argumentationsformer måste underkännas av rättsvetenskapliga skäl. En prejudikatinstans behöver då endast överväga ett färre antal delfrågor. Därmed undanröjs kanske de kunskapsteoretiska hindren för den högsta instansens rättsbildning.s. 20