3 · Underlåten uppfyllelse

1.3.1 Reklamation och andra meddelanden såsom villkor för rätt att åberopa underlåten uppfyllelse Frågan om en part måste meddela motparten för att bibehålla en rätt att göra gällande krav mot motparten uppkommer i en mängd olika situationer. Ser man till den kontraktstyp som traditionellt bildat en av flera utgångspunkter för obligationsrätten, dvs. köpet av varor, finner man reklamationsregler i en mängd bestämmelser.s. 941

2.Vid säljarens dröjsmål förlorar köparen rätten att kräva att säljaren fullgör köpet, om han eller hon väntar orimligt länge med att framställa kravet. Fristen börjar här löpa när säljaren kommer i dröjsmål med leveransen. Däremot gäller ingen reklamationsskyldighet förrän varan har levererats för att köparen ska vara bevarad sin rätt att häva köpet eller kräva skadestånd. Tanken är närmast att under tiden då säljaren är i dröjsmål behöver säljaren inte den kunskapen. När däremot dröjsmålet har upphört anses säljaren ha ett intresse av att få veta om köparen avser att göra gällande påföljder och då närmast kräva skadestånd. Det krävs därför att säljaren får ett meddelande om att köparen avser att kräva skadestånd. Detta meddelande ska lämnas inom skälig tid efter att köparen fick kännedom om avlämnandet. Däremot gäller ingen skyldighet att kräva skadestånd om köparen hävt köpet, något som också måste ske inom skälig tid efter kännedom om avlämnandet. Den bakomliggande tanken är här att om köparen har hävt köpet, så får man räkna med att han eller hon också kommer att kräva skadestånd. (Se 29 § KöpL.)s. 941

3.Vid fel i varan finns det två skilda typer av reklamationer; neutral och särskild reklamation. Den förra ska lämnas inom skälig tid efter det att köparen märkt eller borde ha märkt felet (se 32 § 1 st.). Den har alltså en direkt koppling till den undersökningsplikt som köparen har efter det att varan har levererats. Uppfyller köparen undersökningsplikten finner han eller hon de fel som finns och som kan upptäckas vid en sådan undersökning. Reklamationen ska därefter lämnas inom skälig tid från den tidpunkten. Den neutrala reklamationen är alltså en förutsättning för att köparen alls ska vara bevarad rätten att göra gällande påföljder vid fel.s. 941

4.En grundtanke med regleringen är att säljaren har ett befogat intresse av att få denna information och att detta intresse är så grundläggande att en köpare som inte uppfyller informationsplikten förlorar sina rättigheter att göra gällande felpåföljder. Därför finns det också ett undantag för fall där säljaren har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder (33 §). I dessa fall har säljaren inte något berättigat intresse av information.s. 941

5.Utöver den neutrala reklamationen finns också särskilda regler om att köparen måste avge en särskild reklamation för att vara bevarad rätten att göra gällande en viss påföljd. För rätten att kräva avhjälpande eller omleverans krävs exempelvis att köparen kräver avhjälpande eller omleverans i samband med att han eller hon avger den neutrala reklamationen eller inom skälig tid därefter (35 §). Också här finns det ett undantag för fall där säljaren agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. För rätten att häva köpet krävs än vidare att köparen inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller borde ha märkt felet, eller efter den tid för avhjälpande eller omleverans som kan följa av 37 §, meddelar säljaren att han eller hon häver köpet (39 § andra stycket). Liksom enligt 35 § gäller här att något meddelande inte behöver lämnas om säljaren agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Däremot krävs inget meddelande om krav på skadestånd inom viss tid enligt köplagens uttryckliga regler.s. 942

6.Motsvarande system av reklamationsregler finns för köparens avtalsbrott. Liksom vid säljarens dröjsmål gäller vid köparens dröjsmål med betalning och med att medverka till köpet att rätten att kräva fullgörelse går förlorad om säljaren väntar orimligt länge med kravet (52 § tredje stycket och 53 § tredje stycket). Vid betalningsdröjsmål och dröjsmål med att hämta eller ta emot varan måste säljaren för att ha rätt att häva köpet meddela köparen att han eller hon häver innan fullgörelse har skett. När väl fullgörelsen skett saknas alltså rätt att häva köpet vid dessa avtalsbrott (59 § första stycket). När det däremot gäller köparens brott mot medverkansförpliktelsen tillämpas samma reglering som vid säljarens dröjsmål, dvs. det krävs krav på skadestånd eller hävning inom skälig tid efter att säljaren fullgjort men det behövs inget särskilt krav på skadestånd om säljaren hävt köpet (59 § andra stycket).s. 942

7.I andra lagar finns det liknande eller direkt motsvarande regler för de avtalsbrott och de påföljder som aktualiseras. Som framgår är det dock tydligt att det inte går att tala om en reklamationsplikt eller en regel om reklamation. Tvärtom är redan köplagens system mångfacetterat. Detta medför att det krävs en analys av en aktuell situation där det inte är fråga om en direkt lagreglerad avtalsform för att kunna utröna om det finns en reklamationsplikt och i så fall hur den ser ut. Härtill kommer att det kan finnas andra situationer, exempelvis allmänna normer om passivitet som aktualiseras och där det också kan tänkas krävas ett meddelande från ena parten till den andra inom viss tid för att olika rättigheter ska vara bevarade.s. 942

8.Liksom KöpL innehåller 4 kap. JB regler om neutral reklamation för rätten att göra gällande påföljder på grund av fel i fastigheten. Det anges i 19 a § att köparen inte får åberopa att fastigheten är felaktig ”om han inte lämnar säljaren meddelande om felet inom skälig tid efter det att han märkt eller borde ha märkt felet (reklamation)”. Enligt 4 kap. 19 a § andra stycket JB gäller, på samma sätt som enligt 33 § KöpL, att köparen trots utebliven reklamation får åberopa att fastigheten är felaktig, om säljaren har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Regleringen i 19 a § är tillämplig såväl för kommersiella köp som för konsumentköp av fastigheter.s. 942

9.Partsförhållandet kan påverka vad som ska betraktas som ”skälig tid”, något som framgår av NJA 2008 s. 1158. Här hade två privatpersoner köpt en fastighet av två andra privatpersoner. Reklamationen hade skett 4,5 månader efter köparnas faktiska vetskap om felet i fastigheten. Trots denna tidsutdräkt ansågs reklamationen ha skett inom skälig tid.s. 943

10.Enligt HD fick det godtas att en köpare efter faktisk vetskap ”anlitade ytterligare tekniskt biträde för att bedöma felen”. Det var vidare ”rimligt att köparna, som före köpet hade låtit utföra en överlåtelsebesiktning, gjorde vissa undersökningar av möjligheterna att göra felen gällande mot besiktningsmannen” innan någon reklamation skedde. Än vidare beaktades som berättigad grund för den långa perioden att det på grund av semester hade tagit något längre tid att få svar från besiktningsföretaget än det annars skulle ha gjort och än vad som annars skulle ha varit befogat. Härtill kom enligt HD att en sådan längre reklamationstid inte kunde anses påtagligt försvåra säljarens situation. Skälen härtill var bl.a. att säljaren inte har en rätt eller en skyldighet att avhjälpa felet och att 4 kap. JB inte föreskriver en undersökningsplikt för köparen efter köpet. Det senare innebär att säljaren inte kan bortse från att han eller hon fram till dess att den tioåriga preskriptionstiden har inträtt kan utsättas för krav på grund av fel i fastigheten. Detta skiljer sig alltså från vad som gäller enligt KöpL (31 §). Det bör också observeras att HD på flera sätt beaktade att det var fråga om privatpersoner på köparsidan. Bl.a. hänvisade HD till den för konsumentköp — som det alltså inte var fråga om i det aktuella fallet — särskilda regeln i 23 § KKöpL om att reklamation inom två månader från det att konsumenten märkt felet ska anses ha skett i tid och nämnde att det för en privatperson kan vara svårare vid köp av fastighet än vid köp av lös egendom att bedöma om det föreligger ett fel.s. 943

11.Också vid rättsliga fel måste köparen reklamera för att vara förbehållen rätten att göra felpåföljder gällande. I 4 kap. 19 a § JB anges således att reklamation även när det är fråga om fel enligt 4 kap. 17 § ska lämnas inom skälig tid efter det att köparen märkt eller borde ha märkt felet.s. 943

12.I NJA 2012 s. 1021 angav HD att det kunde antas att startpunkten för reklamationsfristen ”varierar alltefter typ av belastning och hur öppet rättigheten utövas”. HD gjorde här en jämförelse med 41 § KöpL om rättsliga fel och motsvarigheten i artikel 43 CISG, där påföljder kan göras gällande om det finns sannolika skäl för påståendet från tredje man om att det finns en rättslig belastning. Eftersom säljaren hade samma intresse vid fastighetsköp som vid köp av lös egendom om att kunna överta ansvaret för att avlägsna belastningen och begränsa verkningarna av felet borde enligt HD ”den avgörande tidpunkten för reklamationsfristens början vara när ett krav från tredje man med anledning av ett rättsligt fel kan anses vara grundat på sannolika skäl”. Det är alltså inte nödvändigt att belastningen fastställs genom dom.s. 943

13.I ”Lokalarean” NJA 2016 s. 237 prövades om en neutral reklamation vid köp reglerat av KöpL hade skett i tid. Köparen hade här tillträtt en bostadsrätt nästan ett år innan reklamation skedde. Den egenskap hos köpeföremålet som var felaktig var att bostadsrättens area var mindre än vad som avtalats. Eftersom arean hade utgjort en central egenskap för köparen och hade stor betydelse för flera arbetsmoment som ingick i bolagets ombyggnadsprojekt fann HD att köparen borde ha märkt felet och reklamerat betydligt tidigare än som skett.s. 944

14.I målet gjorde HD ett antal principiella uttalanden rörande reklamationsskyldigheten för fel efter avlämnandet. HD angav bl.a. att undersökningen efter avlämnandet fyller funktionen att tillsammans med kravet på köparens reklamation göra det möjligt för säljaren att snabbt få veta om det kommer att föras fram några anspråk från köparen, vilket i sin tur medför att säljaren kan överväga om några åtgärder behöver vidtas och överblicka situationen.s. 944

15.Beträffande kravet på skälig tid uttalades att fristen är beroende av förhållandena i det enskilda fallet, där bedömningen som regel ska vara förhållandevis sträng om köparen är en näringsidkare och då särskilt om köpet har samband med den ordinarie näringsverksamheten. Det krävs då enligt HD, som här hänvisar till NJA 1982 s. 301 (se Herre, SvJT 2005 s. 707), att köparen lämnar meddelandet inom kort tid. För sådana fall krävs att köparen ska underrätta säljaren inom någon dag eller några dagar efter det att felet har observerats (jfr prop. 1988/89:76 s. 124). Regleringen bygger här på ”tanken att det normalt inte finns någon egentlig anledning för köparen att vänta med reklamationen”. Det kan dock finnas skäl att ta hänsyn till att köparen ”kan behöva överväga om det som har kommit fram vid en undersökning verkligen utgör ett fel som kan åberopas gentemot säljaren”.s. 944

16.För återförsäljaravtalen kunde man tänka sig att i första hand överväga en analogi från de närliggande handelsagentavtalen. I 34 § i lagen om handelsagentur anges att den som vill kräva skadestånd ska ”meddela den andre detta utan oskäligt uppehåll efter det att han fick eller borde ha fått kännedom om de omständigheter som ligger till grund för kravet” och att en underlåtenhet att lämna sådant meddelande medför att parten förlorar rätten till skadestånd ”utom i fall när den andre har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder”. Bestämmelsen är tillämplig vid alla avtalsbrott från huvudmannens sida och således även när en part felaktigt säger upp eller häver avtalet och därmed gör sig skyldig till avtalsbrott. I ”Jehanders grus” NJA 2007 s. 909 kom HD dock fram till att bestämmelsen inte utgjorde en lämplig regel för en analogi eftersom regeln i första hand är ”avsedd som en reglering för ett löpande förhållande och inte avpassad för en situation då avtalet har hävts”. Därefter konstaterade HD att den princip som angivits i ”Lastbilsleasingen” NJA 1992 s. 728 (se Herre, SvJT 2005 s. 720 f.) — dvs. där HD funnit att avtalet var hävt utan att en uttrycklig hävningsförklaring hade avgivits och där HD i och för sig ansåg att det fanns ett krav på reklamation men där det fick godtas att den skadelidande väntade med att klargöra sin ståndpunkt intill dess det ekonomiska resultatet av situationen närmare gick att överblicka — inte utan vidare kunde anses tillämplig när en hävningsförklaring mötts med en neutral reklamation inom skälig tid från mottagandet av förklaringen. En sådan neutral reklamation där det klart framgick att uppsägningen inte accepterades fick anses utgöra en tillräcklig varning till motparten om att ett skadeståndsanspråk kunde komma att följa och det krävdes därför inte ett meddelande med krav på skadestånd. HD uttalade dock att en ”skyldighet för en part, som i ett avtalsförhållande påstår sig ha blivit utsatt för kontraktsbrott, att inom viss kortare tid framföra att påföljden skadestånd kommer att göras gällande skulle kunna motiveras med att den kontraktsbrytande parten skall få reda på att anspråk kan komma att ställas på honom, så att han får möjlighet att inrätta sig efter detta”.s. 944

17.Motsvarigheten till de momentana avtalens, t.ex. köpens, hävning på grund av avtalsbrott är för många långvariga avtal att part ges rätt att säga upp avtalet, ofta med omedelbar verkan (se t.ex. 26 § lagen om handelsagentur och 35 § kommissionslagen). Motsvarigheten vid hyra av hus eller delar av hus, t.ex. bostadslägenhet (jfr 12 kap. 1 § JB) är förverkande av hyresrätten och uppsägning av avtalet att upphöra i förtid (12 kap. 42 §). En sådan grund för förverkande och uppsägning i förtid är att lägenheten vanvårdas eller att bl.a. hyresgästen åsidosätter något av det som ska iakttas enligt 25 § vid användning av lägenheten eller inte håller den tillsyn som krävs. I dessa fall kan hyresgästen undvika förverkande genom att vidta rättelse utan dröjsmål efter tillsägelse (12 kap. 42 § första stycket 9). Vid allvarlig störning får förverkande och uppsägning ske vid överträdelse av punkt 9 även om tillsägelse om rättelse inte har gjorts och någon underrättelse vid bostadslägenhet till socialnämnden behöver inte ske (fjärde stycket i samma paragraf).s. 945

18.I NJA 2008 s. 243 hade en hyresgäst misshandlat en annan hyresgäst. Agerandet ansågs utgöra en sådan allvarlig störning som regleras i 12 kap. 42 § JB. HD fastställde hovrättens dom som i sin tur fastställt tingsrättens dom. Uppsägning av hyresgästen hade inte skett förrän det efter 2,5 år hade meddelats en lagakraftvunnen dom i hovrätten där det konstaterats att hyresgästen gjort sig skyldig till misshandel. Någon uppmaning om rättelse hade inte lämnats under mellantiden. En fråga i målet var om uppsägningen hade skett för sent. Tingsrätten konstaterade att regleringen inte innehåller några generella bestämmelser om inom vilken tid en uppsägning ska ske men att vissa situationer, dock inte den föreliggande, är reglerade med angivna tidsfrister (se 12 kap. 42 § första stycket 5 och 8 samt 43 § andra st.). Tingsrätten uttalade vidare att även om lagreglering saknas för det nu aktuella fallet kan det inte anses att hyresvärden får dröja med uppsägningen hur länge som helst och gjorde en jämförelse med 7 § tredje stycket LAS där uppsägning inte får grundas enbart på omständigheter som arbetsgivaren har känt till mer än två månader före lämnad underrättelse eller inom två månader före lämnad uppsägning. Här finns ett undantag för synnerliga skäl och den bestämmelsen har tolkats så, att arbetsgivaren har rätt att invänta en dom som fått laga kraft. Tingsrätten, och därmed HD, kom därför fram till att hyresvärden genom att invänta den lagakraftvunna domen inte hade sagt upp avtalet för sent.s. 945

19.I ett tillägg för egen del utvecklade justitierådet Lindskog sin syn bl.a. på om det inte enligt allmänna rättsprinciper borde följa en generell skyldighet att underrätta inom skälig tid. Enligt Lindskog talade särskilt det sofistikerade regelsystemet i 12 kap. JB mot att komplettera regleringen med en generell reklamationsplikt utan stöd i lag men konstaterade samtidigt att det borde finnas ett visst utrymme för att falla tillbaka på allmänna rättsgrundsatser.s. 946

20.Utanför det lagreglerade området har HD i flera fall prövat om det finns en allmän princip om skyldighet att reklamera i vissa situationer. I ”Jehanders grus” NJA 2007 s. 909 hade en huvudman felaktigt sagt upp ett ensamåterförsäljaravtal i förtid och därmed gjort sig skyldig till ett kontraktsbrott. Återförsäljaravtal tillhör de avtalstyper som inte har lagreglerats. HD prövade i målet först om huvudmannen hade agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder (jfr vad som sagts ovan om exempelvis 33, 35 och 39 §§ KöpL). Det konstaterades till en början att eftersom ett sådant agerande inte kunde läggas huvudmannen till last hade en ”eventuell skyldighet att inom viss tidsfrist framställa skadeståndsanspråk” inte fallit bort på den grunden. HD uttalade sedan, med hänvisning till viss doktrin och rättspraxis, att det av ”allmänna kontraktsrättsliga principer i kommersiella förhållanden får anses följa att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv” och att de ”lagfästa bestämmelser om reklamation som finns för olika avtalsförhållanden kan ses som ett uttryck för en sådan princip”.s. 946

21.Frågan utvecklades vidare i ”Flyget till Antalya” NJA 2018 s. 127, som rörde en eventuell skyldighet att reklamera vid för sent utförd prestation och närmare bestämt frågan om en flygpassagerare som enligt EU:s flygpassagerarförordning hade rätt till ersättning för flygförsening måste meddela lufttrafikföretaget med åberopande av förseningen inom viss tid för att vara ersättningsberättigad. Någon uttrycklig regel med ett sådant innehåll finns inte i förordningen.s. 946

22.HD uttalade här, efter en genomgång av betydande delar av den obligationsrättsliga lagstiftningen, att det genomgående krävs ”att den icke-kontraktsbrytande (berättigade) parten vid ett konstaterat avtalsbrott i allmänhet, och vid en för sent utförd prestation i synnerhet, meddelar motparten på ett sådant sätt att denne förstår att parten förbehåller sig rätten att göra gällande påföljder på grund av avtalsbrottet” och att det vidare följer av ”förarbetsuttalanden till ett antal av de nu angivna lagarna att det vid dröjsmål särskilt är avvecklingsintresset som motiverat meddelandeskyldigheten. Ett sådant intresse gör sig typiskt sett gällande för motsvarande situationer på hela det kontraktsrättsliga området. Detta talar i sig starkt för att det normalt får anses föreligga en allmän skyldighet på detta område att inom viss tid meddela den kontraktsbrytande parten om ett krav på ersättning efter att prestationen har utförts för sent.” HD konstaterade vidare att också rättspraxis avseende skilda delar av det obligationsrättsliga området talade ”för en reklamationsskyldighet vid dröjsmål vid risk av förlust av rätten att kräva bl.a. skadestånd (preklusion)”. Detta ansågs gälla även för det transporträttsliga området, där lagstiftaren ”typiskt sett har valt att föreskriva en reklamationsskyldighet med preklusionsverkan för de fall där frågan om transportörens dröjsmål med befordran regleras”.s. 946

23.Mot bakgrund av dessa generella uttalanden ansågs passageraren, utan hinder av unionsrättens krav på likvärdighet och effektivitet, ha en reklamationsskyldighet vid försenad flygning vid risk av att annars förlora rätten att kräva ersättning enligt artikel 7 i förordningen. Reklamation, som bara behövde vara neutral, skulle därför ske inom skälig tid som dock i vart fall inte kunde understiga två månader.s. 947

24.Frågan om meddelandeskyldighet och eventuell passivitetsverkan har också behandlats i ”Kravmjölken” NJA 2017 s. 203, ”Skogssällskapet” NJA 2017 s. 1195 och ”Leksaksaffären i Vimmerby” NJA 2018 s. 171. I ”Kravmjölken” NJA 2017 s. 203 hade en köpare felaktigt, dvs. utan fog, hävt ett avtal om tilläggsersättning eftersom man menade att säljarna inte längre uppfyllde kraven för sådan ersättning. Säljarna hade fått vetskap om den obefogade hävningen senast i slutet av januari 2004 men levererat samma slags vara utan tilläggsersättning under hela tiden t.o.m. oktober 2004. Säljarna meddelade först i november 2013 att de inte accepterade hävningen och att de krävde betalning av tilläggsersättning för de leveranser som skett efter köparens felaktiga hävning intill dess leveranserna upphörde.s. 947

25.HD konstaterade här att en part vid ett köp har rätt att vid en obefogad hävning från motparten hålla fast vid köpet och kräva fullgörelse utan någon särskild reklamationsplikt, för säljarens del enligt 52 § KöpL. Enligt HD förutsätter vidare många avtal en lojal samverkan mellan parterna under avtalstiden, vilket bl.a. innebär att parterna har en skyldighet att i vissa för avtalet väsentliga delar lämna varandra upplysningar eller klargöra sin uppfattning i olika avseenden och det även i situationer när en part gjort sig skyldig till avtalsbrott.s. 947

26.Med hänvisning till ”Jehanders grus” NJA 2007 s. 909 uttalade HD också att det av ”allmänna kontraktsrättsliga principer följer att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott, t.ex. skadestånd, inte kan förhålla sig passiv”. En plikt att meddela motparten att ett anspråk görs gällande finns vid fullgörelse av ett avtalsåtagande, ”t.ex. när en part vet att den andra parten inrättar sig på visst sätt i förlitan på en rättslig bedömning som är felaktig, när en part har gett motparten intrycket att han har eftergivit sin rätt eller när en part under mycket lång tid underlåtit att göra sin rätt gällande” (jfr här ”Restaurang Pelé” NJA 2002 s. 630, se Herre, SvJT 2005 s. 712).s. 948

27.I det enskilda fallet fann HD att säljarna fortsatt att leverera varan efter den felaktiga hävningen, att säljarna måste ha insett att köparen ansåg att tilläggsöverenskommelsen upphört att gälla och att det därför hade ålegat säljarna att meddela köparen att de inte accepterade hävningen och att de ansåg sig fortfarande ha rätt till tilläggsersättning. Eftersom något sådant meddelande inte hade getts saknade säljarna rätt till tilläggsersättningen. Det bör noteras att HD inte angav uttryckligen vid vilken tidpunkt som säljarna senast borde ha meddelat köparen om detta.s. 948

28.Eventuell passivitetsverkan var också föremål för prövning i ”Skogssällskapet” NJA 2017 s. 1195, där målet gällde om en fastighetsköpare hade förlorat rätten att göra gällande felpåföljder genom att inte underrätta säljaren om felet i ett fall där säljaren hade handlat i strid mot tro och heder. Som angivits (se inledningen till detta avsnitt och om NJA 2008 s. 1158 i det föregående) följer av 4 kap. 19 a § JB att köparen utan hinder av kravet på reklamation får åberopa att fastigheten är felaktig, om säljaren har handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Det innebär att en illojal säljare inte ska kunna åberopa en för sen reklamation. Samtidigt anges i lagförarbetena att detta ”innebär dock inte att köparen kan dröja i obegränsad tid med att lämna meddelande om felet efter det att han märkt det” och att en ”sådan passivitet kan enligt allmänna principer medföra förlust av rätten att åberopa felet” (se prop. 1989/90:77 s. 64). Liknande uttalanden har gjorts i förarbetena till KöpL, KKöpL och lagen om handelsagentur rörande 33 § KöpL, 24 § KKöpL respektive 34 § handelsagenturlagen (se NU 1984:5 s. 276, prop. 1988/89:76 s. 125, prop. 1989/90:89 s. 116 och prop. 1990/91:63 s. 132).s. 948

29.Beträffande frågan när en köpare som har vetskap om ett fel har en skyldighet av lojalitetsskäl att meddela motparten och vid underlåtenhet bör drabbas av passivitetsverkan angav HD ett antal aspekter som ska beaktas. Den övergripande frågan är enligt HD i 2017 års avgörande om en underrättelse med hänsyn till omständigheterna framstår som näraliggande och naturlig. Vid bedömning av den frågan bör hänsyn tas till bl.a. (1) arten och graden av illojalitet på säljarens, (2) säljarens befogade intresse av att bli informerad, särskilt om felet är sådant att säljaren skulle kunna åtgärda felet eller minska dess negativa verkningar för köparen samt (3) i vad mån köparen genom sin passivitet skulle kunna spekulera på säljarens bekostnad i t.ex. prisförändringar. Hur lång tid köparen ska ha på sig går enligt HD inte att ange generellt men köparen bör ”ha en väl tilltagen tid på sig att överväga sin situation efter vetskap om felet” och passivitetsverkan bör inte inträda ”förrän säljaren har haft en beaktansvärd nackdel av köparens passivitet”.s. 948

30.Beträffande verkan av nu aktuellt slags passivitet — som alltså skiljer sig från den passivitet som uppkommer genom att part inte reklamerar på sätt som angetts i det föregående — angav HD att verkan inte nödvändigtvis bör vara förlust av rätten att göra gällande påföljder generellt. Många andra alternativ föreligger och det avgörande bör vara vad som motiverar lojalitetskravet som manifesteras i en meddelandeskyldighet och den och omfattningen av den nackdel som köparen kan ”ha haft av köparens passivitet”. Man kan därför tänka sig förlust av avhjälpanderätten och hävningsrätten men inte skadeståndsskyldigheten eller att endast rätten till skadestånd reduceras till vad som svarar mot skadan av att säljaren inte fått meddelandet. Det är alltså en komplex prövning som skisseras av HD, där det beträffande vissa av faktorerna är svårt att på förhand dra slutsatser när det uppkommer en sådan passivitetsverkan och vilka effekter den för med sig i så fall.s. 949

31.Frågan om part ska drabbas av sin passivitet har också prövats i ”Leksaksaffären i Vimmerby” NJA 2018 s. 171, där de faktiska omständigheterna var tämligen komplicerade. Här hade en hyresvärd och en hyresgäst avtalat om att viss omsättningshyra skulle utgå. Hyresgästens verksamhet hade sedermera övergått till en ny hyresgäst som dock inte fick del av det skriftliga hyresavtalet vid övertagandet. Någon omsättningshyra hade inte betalats från den nya hyresgästens övertagande år 2002 fram till och med 2011. Inte heller den tidigare hyresgästen hade betalat sådan hyra under perioden 1997–2002. Ingen av hyresgästerna hade heller lämnat uppgifter till hyresvärden om den omsättning som skulle läggas till grund för beräkning av omsättningshyran. Hyresvärden krävde dock 2013 omsättningshyra för perioden 2003–2012.s. 949

32.HD prövade till en början om avtalet om omsättningshyra hade avtalats bort. Principiellt uttalades här att för att ”en parts passivitet ska få den följden att ett befintligt avtal anses ändrat måste passiviteten typiskt sett kunna ges verkan som en viljeförklaring” och att för ”att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring krävs som huvudregel att den passiva avtalsparten har varit medveten om att avtalstillämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats”. I det enskilda fallet konstaterades att hyresvärden inte känt till att denne underlåtit att kräva också omsättningshyra och således om den avvikande avtalstillämpningen och att därför hyresgästens underlåtenhet att betala sådan hyra inte kunde medföra avtalsverkan på grund av passivitet.s. 949

33.HD prövade också frågan om eventuell passivitetsverkan för förfluten tid. Det konstaterades här att en parts passivitet kan innebära förlust av rättigheter för förfluten tid exempelvis vid generös avtalstillämpning (jfr NJA 1939 s. 579 och NJA 1965 s. 427, se Rodhe, SvJT 1968 s. 185) och att det kan vara av betydelse om motparten med fog uppfattat agerandet som ett avstående av rättigheterna för förfluten tid (jfr ”Nilcons tele-abonnemang” NJA 1973 s. 315, se Rodhe, SvJT 1979 s. 612, och ”Mjölby–Svartådalens elleveranser” NJA 1991 s. 3, se Herre, SvJT 2005 s. 591). I det enskilda fallet kom HD fram till att det hade ålegat hyresvärden — som underlåtit att debitera omsättningshyra under fem år med den tidigare hyresgästen — att klargöra avtalsläget för den nya hyresgästen. Det beaktades också att underlåtenheten hade pågått under mycket lång tid. Sammantaget ansågs hyresvärden närmare att bära risken för följderna av passiviteten.s. 950

34.Vid vissa avtalstyper, särskilt försäkringsavtal, gäller ofta att ett åtagande från naturagäldenären/försäkringsgivaren för en ny period gäller endast om betalning har skett för perioden. De villkor som används varierar i viss utsträckning. Vissa gränser för avtalen sätts för försäkringsavtalens del av reglerna i försäkringsavtalslagen. För företagsförsäkring gäller enligt 8 kap. 17 § att om premien inte betalas i rätt tid enligt avtalet, får försäkringsbolaget säga upp försäkringen, om inte dröjsmålet är av ringa betydelse. Dock gäller att vid dröjsmål att betala premie för en senare premieperiod än den första, upphör försäkringen att gälla först sju dagar efter det att försäkringsbolaget har avsänt en påminnelse om premiens förfallodag till försäkringstagaren.s. 950

35.NJA 2015 s. 365 gällde frågan enligt vilka förutsättningar ett försäkringsbolags ansvar kan upphöra under viss tid vid dröjsmål med betalning av premien (s.k. suspension). I avtalet hade angivits att premien för förnyad försäkring skulle betalas senast på försäkringens begynnelsedag, dock inte tidigare än 14 dagar efter det att försäkringsgivaren hade skickat ut premiefaktura. Villkoren föreskrev också att försäkringen skulle förnyas även om premien betalades senare, dock med viss yttersta gräns i tid, samt att ansvarighet inträdde först dagen efter betalningen. Frågan i målet var närmast om det för att en suspensionsklausul ska kunna åberopas krävs att försäkringsgivaren dessförinnan har skickat en påminnelse om premiens förfallodag till försäkringstagaren och alltså om man för supensionsfallen skulle tillämpa samma regel som uttryckligen gäller för uppsägningsrätten enligt 8 kap. 17 § första stycket tredje meningen.s. 950

36.Enligt HD borde den regeln tillämpas så att det krävs att ”försäkringsgivaren, för att kunna göra gällande att ansvaret har upphört på grund av utebliven premiebetalning, minst sju dagar i förväg har avsänt en påminnelse till försäkringstagaren om premiens förfallodag. En sådan påminnelse kan sändas innan en premieperiod löpt ut och förutsätter således inte att ett dröjsmål med premiebetalningen redan har skett.” Eftersom försäkringsgivaren en tid före periodens slut hade skickat ut en faktura med en påminnelse om att betala premien hade ansvaret suspenderats med verkan från den förra periodens slut.s. 950