2 · Förpliktelsernas innehåll

1.2.1 Hur bestäms förpliktelsernas innehåll 2.1.1 Konsumentavtal och andra avtal I NJA 2001 s. 155 (se Herre, SvJT 2005 s. 646 f.) behandlades bl.a. frågan om vem som ska betraktas som näringsidkare. Här hade en person ägt och sedermera sålt en segelbåt. HD fäste avseende vid att personen ”inom ramen för sin näringsverksamhet” hade ”producerat och försålt båtar av samma slag som den som han sålde till” samt att båten dessutom syntes ”ha haft närmare anknytning till [personens] näringsverksamhet än till hans privatliv” och att det därför fick anses att han sålt båten i sin yrkesmässiga verksamhet ”även om det var han personligen — och inte något av hans bolag — som stod som ägare av båten”.s. 890

2.HD fick i ”Hästen Favor” NJA 2018 s. 866 anledning att återkomma till näringsidkardefinitionen. Här hade en person köpt en häst av en annan privatperson. Frågorna i målet var om säljaren hade bedrivit näringsverksamhet och, i så fall, om försäljningen hade ett sådant samband med näringsverksamheten att KKöpL var tillämplig vid en tvist på grund av försäljningen. HD konstaterar inledningsvis att näringsverksamhet är ”verksamhet som är av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den får betecknas som yrkesmässig”. Det uttalades också att vinstsyfte inte krävs och att något ”större krav” på omsättning inte ställs.s. 890

3.Frågan har kortfattat berörts också i ”Dricksvattnet” NJA 2018 s. 475, där det angavs att begreppet näringsverksamhet i produktansvarslagen (1992:18) är avsett att ha samma innebörd som i konsumentlagstiftningen och att det alltså ska vara fråga om en verksamhet av ekonomiskt slag som bedrivs yrkesmässigt. Enligt HD innebar det att kommunala bolag som bedriver verksamhet av ekonomisk natur kan ådra sig produktansvar eftersom ett sådant bolag enligt 8 § kan betraktas som en part som satt produkten i omlopp i en näringsverksamhet. I det aktuella fallet ansågs ett kommunalt bolag som levererade dricksvatten enligt lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster omfattas av produktansvarslagens reglering.s. 891

4.För att någon ska anses vara näringsidkare krävs inte bara att det bedrivs näringsverksamhet utan också att transaktionen har samband med näringsverksamheten eller, med andra ord, att personen handlar för ändamål som har samband med den verksamheten.s. 891

5.Numera är EU-rätten och EU-domstolens rättspraxis av stor betydelse för bl.a. hur näringsidkarbegreppet ska uppfattas. I de olika konsumentskyddsdirektiven, och därmed i de flesta konsumentskyddslagar, definieras näringsidkaren, med vissa variationer, som ”en fysisk eller en juridisk person, antingen privatägd eller offentligägd, som agerar för ändamål som faller inom ramen för den fysiska eller juridiska personens handels-, företags-, hantverks- eller yrkesverksamheten samt varje person som agerar i dennes namn eller för dennes räkning, med avseende på avtal som omfattas av detta direktiv” (jfr artikel 2 i 2019 års konsumentköpdirektiv). Av betydelse är dels Wathelet, C-149/15, EU:C:2016:840, som klargör att begreppet är ett självständigt unionsbegrepp, dels de Grote, C-147/16, EU:C:2018:320, där det klargörs att begreppet ska ges en vid tolkning. Beträffande tidigare svensk rättspraxis, dvs. NJA 2001 s. 155, uttalade HD i ”Hästen Favor” NJA 2018 s. 866 att eftersom sambandsrekvisitet tillkom för konsumentköpens del först i och med genomförandet av konsumentköpsdirektivet ger rättsfallet inte någon egentlig ledning för bedömningen av om ett tillräckligt samband förelegat mellan verksamheten och det avtal som har ingåtts.s. 891

6.HD gjorde i 2018 års fall ett antal uttalanden av generell räckvidd rörande kravet på samband mellan näringsverksamheten och transaktionen. Det anfördes bl.a. att sambandskriteriet är uppfyllt när omsättningstillgångar i en rörelse säljs, liksom — trots att sådana transaktioner inte ingår i den löpande verksamheten — när rörelsens anläggningstillgångar säljs.s. 892

7.När något annat säljs av en näringsidkare har det enligt HD betydelse om förbindelselänken mellan näringsverksamheten och avtalet aktualiserar ett konsumentskyddsintresse. Det avgörande blir om säljaren på grund av den egna näringsverksamheten vid avtalet kan anses ha intagit en överlägsen ställning gentemot en typisk konsument. Ett uttryck ”för detta” kan enligt HD vara att säljaren använder näringsverksamhetens marknadsföringsresurser eller avtalsformulär som vanligtvis används i verksamheten. Just detta uttalande är svårtolkat. En tolkning, som ligger nära ordalydelsen och vad som behandlades i punkten 17 i domen, är att HD med dessa ord ansett att genom användandet av sådana näringsverksamhetsresurser har säljaren manifesterat att denne har intagit en överlägsen ställning. En alternativ tolkning av uttalandet är att HD bara avsett att uttrycka att när säljaren använder sig av marknadsföringsresurser eller avtalsformulär inom näringsverksamheten kan detta ge uttryck för ett tillräckligt samband mellan försäljningen och den underliggande verksamheten. Läst i sitt sammanhang ter sig den senare tolkningen vara den korrekta. Stöd för detta får man också av hur HD avgjorde det enskilda fallet.s. 892

8.HD konstaterade här att säljaren köpt hästen cirka fem år innan hon startade sin näringsverksamhet, att avsikten var att hästen skulle användas som hennes privata tävlingshäst, att hästen inte bokfördes i den verksamhet som säljaren senare hade startat, att hästen inte bjöds ut på den Facebook-sida där verksamheten marknadsfördes samt att det avtal som upprättades över köpet inte hade någon professionell karaktär eller någon annan koppling till verksamheten. Att hästen, när den såldes, fanns i samma sammanhang som de ponnyhästar vilka ingick i säljarens näringsverksamhet ansågs inte tala med någon styrka för att säljaren agerade som näringsidkare. Sammantaget kom därför HD fram till att försäljningen inte haft ett sådant samband med näringsverksamheten att säljaren skulle betraktas som näringsidkare vid försäljningen. KöpL var därför tillämplig på köpet. 2.1.2 Finansiell rådgivning och försäkringsrådgivning Ekonomisk rådgivning kan lämnas i olika sammanhang. Vilket regelverk, om något, som ska tillämpas för rådgivningen är ofta svårt att avgöra. Ibland regleras rådgivningen av lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter. Inte sällan reglerades rådgivningen dock av lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, som byggde på MiFID-direktivet och som numera bygger på MiFID II-direktivet. Sådan rådgivning kan också regleras av lagen (2018:1219) om försäkringsdistribution, som ersatt lagen (2005:405) om försäkringsförmedling. Basen för den regleringen utgörs av IMD-direktivet. Gränsdragningen mellan lagen om värdepappersmarknaden och lagen om försäkringsförmedling är i stora delar oklar.s. 892

9.I ett förhandsavgörande uttalade EU-domstolen att ekonomisk rådgivning beträffande placering av kapital som lämnas i samband med försäkringsförmedling avseende ingående av ett kapitalförsäkringsavtal omfattas av tillämpningsområdet för IMD-direktivet, och inte av tilllämpningsområdet för MiFID-direktivet. HD konstaterade därefter i ”EWMG” NJA 2019 s. 638 I att det rått oklarhet om IMD-direktivet, och därmed försäkringsförmedlingslagen, skulle tillämpas inte enbart på själva förmedlingen av en försäkring utan även i viss utsträckning eller generellt på ekonomisk respektive juridisk rådgivning som lämnas i anslutning till förmedlingen, exempelvis i form av rådgivning som avses i värdepappersmarknadslagen (exempelvis investeringsrådgivning till kunder avseende finansiella instrument). Förhandsavgörandet hade dock gjort klart att rådgivningen avseende placering av kapital inom ramen för en kapitalförsäkring utgör försäkringsförmedlingsverksamhet. I det enskilda fallet omfattades rådgivningen därför av en ansvarsförsäkring avseende kapitalförsäkringen.s. 893

10.I ”Connecta” NJA 2019 s. 638 II var en fråga om regleringen för försäkringsförmedlare (se strax ovan) över huvud var tillämplig om en försäkringsförmedlare inte haft någon avsikt att ingå ett försäkringsavtal men utfört handlingar som objektivt sett föll under begreppet försäkringsförmedling. I det nyssnämnda förhandsavgörandet från EU-domstolen uttalades att utförande av förberedande arbete inför ingåendet av ett försäkringsavtal omfattas av begreppet försäkringsförmedling, även om försäkringsförmedlaren inte haft någon avsikt att ingå ett verkligt försäkringsavtal. Enligt domstolen saknar vidare tidpunkten vid vilken försäkringsförmedlarens frånvaro av avsikt att ingå ett försäkringsavtal uppstår, samt kundens subjektiva uppfattning av försäkringsförmedlarens verksamhet, betydelse för kvalificeringen av verksamheten som försäkringsförmedling. Rådgivarens förslag att kunder skulle placera pengarna i en, som det skulle visa sig, fiktiv försäkringsprodukt som låg i en kapitalförsäkring var därför enligt HD sådana åtgärder som objektivt var att bedöma som försäkringsförmedling. 2.2 Vad ska presteras? 2.2.1 Gränsen mellan fast och lös egendom Gränsdragningen mellan fast och lös egendom görs främst i 1 och 2 kap. JB. Det som inte anses vara fast egendom enligt dessa regler är lös egendom. Enligt 1 kap. 1 § är fast egendom jord som är indelad i fastigheter. Till en fastighet hör enligt 2 kap. 1 § bl.a. ”byggnader, ledningar, stängsel och andra anläggningar som har anbragts inom fastigheten för stadigvarande bruk”. Som byggnadstillbehör och därmed tillbehör till fastigheten betraktas enligt 2 kap. 2 § ”fast inredning och annat varmed byggnaden blivit försedd, om det är ägnat till stadigvarande bruk för byggnaden eller del av denna”. Föremål som ”nyttjanderättshavare eller annan än fastighetsägaren tillfört fastigheten” hör inte till denna, om inte föremålet och fastigheten har kommit i samme ägares hand.s. 893

11.I NJA 2014 s. 35 var frågan om egendom som till sin karaktär utgjorde byggnadstillbehör och som tillförts en fastighet av en person som vid den tidpunkten var delägare genom denna åtgärd blivit tillbehör till fastigheten. Enligt HD gäller den fastighetsrättsliga underförstådda huvudregeln att alla föremål som objektivt framstår som fastighetstillbehör också utgör sådana tillbehör (jfr NJA II 1966 s. 76). Flera undantag finns, bl.a. beträffande industritillbehör och fall där nyttjanderättshavaren tillfört fastigheten föremål.s. 894

12.När en fastighet ägs av flera personer och bara någon eller några av dem tillför ett föremål till fastigheten bör bedömningen av om föremålet blivit fast egendom eller inte avgöras av om den eller de fastighetsägare som har tillfört föremål till en fastighet som också ägs av andra ska anses ha tillfört föremålet för också övriga fastighetsägares räkning. Det medför enligt HD att om det framgår av omständigheterna vid den tidpunkt då föremålet tillfördes fastigheten ”att så inte skedde för också övrigas räkning bör föremålet till följd av ägarinkongruensen betraktas som lös egendom på samma sätt som om en nyttjanderättshavare eller annan än fastighetsägaren har tillfört föremålet. När föremålet tillförs fastigheten av en delägare och en eller flera utomstående personer bör i regel inkongruensen medföra att föremålet betraktas som tillfört av annan än fastighetsägaren och därför fortfarande utgör lös egendom”. I det aktuella fallet hade fastigheten ägts av två personer, varav den ena som ensam bedrev jordbruksverksamhet tillfört en torkanläggning till fastigheten. Eftersom anläggningen tillförts för näringsverksamheten och inte för gemensam räkning ansågs anläggningen utgöra lös egendom.s. 894

13.Gränsen mellan fast och lös egendom var också föremål för prövning i NJA 2015 s. 961. Här hade lägenheter i ett antal byggnader på några fastigheter anslutits till det allmänna telenätet genom att en telekabel drogs i marken från en telestation fram till respektive byggnad och sedan genom teleledningar som drogs i rör fram till respektive lägenhet. HD bekräftade här att det är av central betydelse i vems intresse ett föremål har tillförts, fastighetsägarens eller någon annans. Bland de omständigheter som ska beaktas ingår ”vem som fattat beslut om att ett föremål ska tillföras en fastighet, vem som burit kostnaderna för föremålet, vem som har nyttan av föremålet, vem som ansvarar för drift och underhåll samt vad som åsyftats i fråga om ägandet”. Däremot anses vem som rent faktiskt har ombesörjt själva anbringandet vara av underordnad betydelse.s. 894

14.Som HD påpekar kan dock föremål bli fastighetstillbehör genom accession (jfr NJA II 1966 s. 77), dvs. genom att föremålet sammanfogas med den fasta egendomen. Ett sådant förvärv anses ha skett om ”det är praktiskt omöjligt att särskilja den tillförda egendomen, såsom är fallet med målarfärg eller tapeter. Om det går att särskilja egendomen men är förenat med svårigheter, måste andra faktorer beaktas” (jfr här bl.a. NJA 1986 s. 513 och NJA 2002 s. 561; se Herre, SvJT 2005 s. 650). Huvudregeln bör dock vara att accession inte kommer i fråga när den lösa egendomen utgör en del av en sammanhållen helhet som finns på flera fastigheter med olika ägare. Eftersom de aktuella kablarna, ledningarna och övrig utrustning inte hade tillförts fastigheterna av fastighetsägaren och det var fråga om ett telenät som gick över och betjänade flera fastigheter i olika ägares hand ansågs egendomen inte ha blivit fastighets- eller byggnadstillbehör eller fastighetsägaren ha förvärvat äganderätten genom accession. 2.3 Vilken kvantitet och kvalitet skall presteras? 2.3.1 Metoder för kvantitetsbestämning När parterna i ett avtal inte har kommit överens om priset men har ingått ett bindande avtal, torde huvudregeln i svensk rätt vara att skäligt pris ska erläggas (jfr t.ex. 45 § KöpL). Hur detta skäliga pris ska bestämmas behandlas särskilt i det följande.s. 895

15.Också i andra situationer aktualiseras frågan hur ett pris ska bestämmas om parterna inte har lyckats enas. En sådan situation är när en bostadsarrendator vid ett arrendeavtal som har ingåtts på viss tid enligt 10 kap. 7 § JB önskar överlåta arrenderätten till annan (jfr för jordbruksarrenden 9 kap. 21 a och 31 a §§ JB). Arrendatorn ska i sådana fall erbjuda jordägaren att återta arrendestället mot erläggande av skälig ersättning för arrenderättens värde. När arrendatorn har uppfört byggnad på arrendestället eller när denne i övrigt har lagt ned kostnad på stället och arrendatorn önskar att jordägaren ska överta det utförda, ska även detta erbjudas jordägaren till inlösen. Om parterna är oeniga om vad som är en skälig ersättning uppkommer frågan hur ersättningen ska bestämmas.s. 895

16.Den frågan aktualiserades i NJA 2005 s. 943. I äldre förarbeten hade det uttalats att ersättningen borde motsvara vad arrenderätten i ”brukarens hand kan anses värd eller vad annan brukare skäligen kan antas vara villig att betala för att överta lägenheten med därå av arrendatorn uppförda byggnader och annat denne bekostat” (jfr NJA II 1908 nr 5 s. 41). I senare förarbeten hade departementschefen hänfört sig till arrenderättens handelsvärde (se NJA II 1944 s. 193 ff.). Och vid införandet av reglerna i 9 kap. för jordbruksarrende hade det anförts att inlösenbeloppet borde stämma överens med investeringens marknadsvärde vid tidpunkten för inlösen och att priset inte borde sättas högre än vad som hade varit fallet om investeringen i stället hade ingått i en försäljning på den öppna marknaden (jfr prop. 1994/95:155 s. 37).s. 896

17.HD kom bl.a. mot den bakgrunden fram till att lösenbeloppet som utgångspunkt borde bestämmas till marknadsvärdet och då närmast som det samlade marknadsvärdet av arrenderätten och de anläggningar som omfattas av hembudet. Av betydelse för den bedömningen ansågs vara sådant som (a) läget på orten, naturvärden och miljön i övrigt, (b) arrendeavgiftens storlek och (c) sådana omständigheter som kan påverka besittningsskyddet. Liksom i andra värderingssammanhang borde marknadsvärdet ”i första hand bestämmas med ledning av en ortsprisjämförelse som, särskilt om denna endast omfattar ett fåtal objekt, kan behöva kombineras med en allmän bedömning av marknadssituationen”. Om tillräcklig information saknas kan värdet i stället bestämmas med ledning av avkastningsvärdet eller annan utredning. I sista hand kan värdet av arrenderätten jämte återanskaffningskostnaden för investeringarna med avdrag för värdeminskning på grund av ålder och förslitning komma i fråga.s. 896

18.Vid alla typer av arrenden kan parterna vid ingåendet av ett nytt arrendeavtal komma överens om arrendeavgiften. Det råder alltså avtalsfrihet för parterna att bestämma storleken på det arrende som ska utgå under arrendeperioden. Inte sällan sker detta genom att den initiala avgiften bestäms och att parterna sedan hänvisar till olika typer av indexeringar. Avtalsfriheten är i viss utsträckning beskuren vid förlängning av avtalet vid jordbruksarrenden och bostadsarrenden. I 9 kap. 9 § JB anges således att för jordbruksarrenden gäller vid förlängning att arrendeavgiften ska utgå med skäligt belopp. Om parterna inte kan komma överens ska avgiften bestämmas så att den kan antas motsvara arrenderättens värde med hänsyn till arrendeställets avkastningsförmåga, arrendeavtalets innehåll och omständigheterna i övrigt. Arrendatorn har alltså rätten att se till att avgiften bestäms till skäligt belopp med hänsyn till nyss nämnda faktorer men kan naturligtvis, på samma sätt som när det gäller andra förhandstvingande regler, komma överens om att betala ett belopp och kan då inte få till stånd en ändring under arrendeperioden, även om det bestämda arrendet skulle visa sig inte motsvara vad som är skäligt. För bostadsarrenden gäller på motsvarande sätt att vid förlängning utgår arrendeavgiften med skäligt belopp. Om parterna inte kan komma överens om en ny arrendeavgift ska den bestämmas så att den kan antas motsvara arrenderättens värde med hänsyn till arrendeavtalets innehåll och omständigheterna i övrigt. (Se 10 kap. 6 § JB.)s. 896

19.I NJA 2013 s. 491 (se avsnitt 1.4), som gällde bestämning av arrendeavgiftens storlek vid förlängning av ett bostadsarrende, gjorde HD vissa generella uttalanden om hur avgiften ska bestämmas. HD anförde här att bland de faktorer som kan vara av betydelse ingår (1) fastighetens beskaffenhet, (2) fastighetens läge, (3) fastighetens storlek, (4) förekomst av vatten och avlopp på fastigheten, (5) förekomsten av el på fastigheten och (6) förekomsten av vägar m.m. på fastigheten, (7) ortens pris för jämförliga arrenden, särskilt när fritidsbebyggelse har koncentrerats till avgränsade områden samt som en viktig faktor (8) det pris som andra arrendatorer inom området har accepterat att betala.s. 897

20.För både jordbruksarrenden och bostadsarrenden gäller enligt lagtexten att en ytterligare faktor som kan inverka på vad som är en skälig arrendeavgift är ”arrendeavtalets innehåll”. HD konstaterade här att det är naturligt att besittningsskyddet tillåts påverka avgiften. Vid ett arrende där arrendatorn inte enligt lag har något besittningsskydd, t.ex. ett lägenhetsarrende, men tillförsäkrats ett sådant skydd genom avtal bör alltså avgiften kunna sättas högre än annars. Omvänt kan en försämring av det lagliga besittningsskyddet, t.ex. vid andrahandsupplåtelser medföra att det finns fog för att sätta avgiften lägre än vad som annars skulle bli fallet. 2.3.2 Mäklares rätt till provision I ”Den uteblivna mäklarprovisionen” NJA 1986 s. 146 (se Herre, SvJT 2005 s. 655) fann HD att en mäklare i normalfallet inte ska anses berättigad till provision när köparen inte har erlagt köpeskillingen och säljaren därför hävt avtalet. I NJA 2010 s. 58 avgjordes denna fråga igen och då i plenum. Målet gällde en situation där inget avtalats mellan uppdragsgivaren och mäklaren om vad som skulle gälla om köpeskillingen inte betalades. HD:s majoritet (14 av 15 justitieråd) konstaterade här att det av fastighetsmäklarlagen (21 § i fastighetsmäklarlag, 1995:400; jfr 23 § fastighetsmäklarlag, 2011:666) och förarbetena till regleringen, liksom av den juridiska litteraturen (och då möjligen särskilt det centrala verket Sjur Brækhus, Meglerens rettslige stilling, Oslo 1947), ”framgår att det är en sedan länge etablerad utgångspunkt att en mäklares rätt till provision — om inte annat avtalats mellan uppdragsgivaren och mäklaren — är beroende av att ett avtal sluts mellan uppdragsgivaren och en motpart som mäklaren anvisat men i princip inte påverkas av att avtalet hävs eller av annan anledning inte fullgörs. Mäklaren kan alltså sägas bära avslutsrisken men inte fullgörelserisken”.s. 897

21.Enligt HD bör mäklaren därför normalt ha rätt till provision även om uppdragsgivaren och dennes motpart avtalat att en överlåtelse ska kunna hävas vid kontraktsbrott. Om emellertid parterna avtalat särskilt om att bristande fullgörelse från ena parten medför att avtalet inte blir giltigt eller förlorar sin giltighet och att detta innebär att den andre parten inte har rätt att göra gällande någon påföljd som ska säkra det positiva kontraktsintresset, ”innebär villkoret i realiteten att ena parten inte blivit bunden av något avtal; mäklarens slutliga rätt till provision bör då vara beroende av att parten fullgör sina skyldigheter enligt avtalet”. Det konstaterades också att de skäl som bar upp ”Den uteblivna mäklarprovisionen” NJA 1986 s. 146, särskilt att en rätt till provision skulle kunna leda till ”lika överraskande som obehagligt resultat” (eller med HD:s ord i 2010 års avgörande ” överraskande och konsumenträttsligt inte godtagbara resultat”) inte gör sig gällande med samma styrka när uppdragsgivaren är en näringsidkare. Eftersom avtal ingåtts mellan säljare och köpare och förvärvstillstånd erhållits ansågs mäklaren berättigad till provision.s. 898

22.I NJA 2015 s. 918 var frågan om en mäklare skulle anses berättigad till provision när uppdragsgivaren ingått avtal med en anvisad köpare under en senare mäklares uppdragstid. HD konstaterade här att tre villkor, eller huvudkriterier, ska vara uppfyllda för att en mäklare ska vara berättigad till provision för en överlåtelse där mäklaren inte har ensamrätt (exklusivitet), nämligen (1) att det förelegat ett mäklaruppdrag, (2) att mäklaren anvisat uppdragsgivaren en medkontrahent och (3) att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens aktiviteter och uppdragsgivarens avtal med anvisad medkontrahent.s. 898

23.Beträffande villkoret (3) gäller en presumtion för orsakssamband om avtal har ingåtts och endast en mäklare varit inblandad. Presumtionen kan dock motbevisas (se t.ex. NJA 1981 s. 259 och NJA 1997 s. 347; se härom Herre, SvJT 2005 s. 653 f.). När emellertid två mäklare varit inblandade blir bedömningen dock mer komplicerad, eftersom det då måste bedömas vilken mäklare som har haft störst inverkan på att en försäljning verkligen kom till stånd. Även här finns dock enligt HD en — svagare — presumtion för ett orsakssamband mellan den förste mäklarens arbete och avtalet. Bland de omständigheter som ska bedömas ingår enligt domstolen (a) vilken av de två mäklarnas arbete som har lett till förhandlingar, där parterna diskuterat de avtalsvillkor som sedan kom att tas in i det slutliga avtalet, (b) om det under den andre mäklarens uppdragstid, på grund av dennes egna insatser — där ett omfattande arbete ofta får förmodas ha haft betydelse för avtalsingåendet — eller genom yttre omständigheter, har tillkommit något som inverkat på parternas vilja att ingå avtal, (c) den tid som förflutit från den förste mäklarens arbetsinsats till avtalsslutet samt (d) uppgifter från köparen som belyser frågan om orsakssamband. 2.3.3 Kvantiteten har lämnats obestämd I NJA 2001 s. 177 och NJA 2005 s. 205 (se Herre, SvJT 2005 s. 657 f.) avgjorde HD i plenum frågan om bevisbördans placering för att avtal har träffats om priset eller om beräkningsgrunden för detta. I NJA 2001 s. 177 fann HD att den som påstod att ett sådant pris eller en sådan beräkningsgrund hade avtalats hade bevisbördan för sitt påstående. Av NJA 2005 s. 205 framgick sedan att en konsument som anser sig ha avtalat ett lägre pris än vad som följer av de utfyllande bestämmelserna i 35 § KKöpL eller 36 § KTjL enligt huvudregeln får bära bördan av att säkra bevisningen om avtalet och dess innebörd. Om den part som har bevisbördan inte lyckades bevisa påståendet blev parterna hänvisade till de utfyllande reglerna i nyssnämnda bestämmelser eller för de reguljära köpens del 45 § KöpL.s. 898

24.En fråga som inte besvarades i dessa båda pleniavgöranden var hur det skäliga priset närmare ska bestämmas och vem som har att förete bevisning om sådant som är relevant för den bedömningen. Den frågan fick HD anledning att närmare behandla i ”Gripenhus” NJA 2016 s. 1011. Avgörandet rörde vissa tjänster som en näringsidkare hade utfört på en konsuments villafastighet, varför reglerna i KTjL var tillämpliga. Enligt 36 § KTjL ska konsumenten, i den mån priset inte följer av avtalet, ”betala vad som är skäligt med hänsyn till tjänstens art, omfattning och utförande, gängse pris eller prisberäkningssätt för motsvarande tjänster vid avtalstillfället samt omständigheterna i övrigt”.s. 899

25.HD konstaterade här att vad som utgör ett ”skäligt pris” är en rättslig bedömning som det ankommer på domstolen att göra. Man kan därför inte tala om att någon har bevisbördan för själva skäligheten. Däremot kan en part enligt HD ha bevisbördan för de omständigheter som är avgörande för den skälighetsbedömning som domstolen ska göra. Detta torde vara en allmän utgångspunkt. HD hänvisade här till NJA 2006 s. 367, där motsvarande synsätt angavs vid tillämpning av vad som skulle anses vara skäliga rättegångskostnader att ersättas ur en rättsskyddsförsäkring. Också i ”Dreamfilm” NJA 2019 s. 3, som gällde hur skälig ersättning för obehörigt utnyttjande av ett filmverk, gjordes uttalanden — med hänvisning till ”Gripenhus” NJA 2016 s. 1011 — om att rättighetshavaren är bevisskyldig för de omständigheter som är avgörande för domstolens bedömning av vad som hade varit en skälig ersättning.s. 899

26.Beträffande bevisbördans placering angav HD att det är ”näringsidkaren som ska bevisa att omständigheterna sammantagna är sådana att det begärda priset är skäligt”. Uttalandena i förarbetena till konsumenttjänstlagen om ”att det vid tvist om ett begärt pris blir näringsidkaren som får bevisbördan i fråga om prisets skälighet” och att näringsidkaren ska ”kunna visa att det av honom begärda priset är skäligt med hänsyn till olika relevanta omständigheter” (se prop. 1984/85:110 s. 93 respektive 303; jfr för konsumentköpens del ett motsvarande uttalande i prop. 1989/90:89 s. 145) får därför tolkas på det sättet att vad som avses är just att näringsidkaren har bevisbördan för dessa omständigheter.s. 899

27.I ”Gripenhus” NJA 2016 s. 1011 uttalade sig HD också om beviskravet i fråga om prisets skälighet. Det angavs där att det saknas skäl att ange en annan utgångspunkt än att vad som gäller för tvistemål i allmänhet ska tillämpas, dvs. att den som har bevisbördan har att ”styrka eller visa att en viss omständighet föreligger”. Här kan jämföras med ett antal tidigare avgöranden där motsvarande uttalanden har gjorts, t.ex. i ”Den skadade dörren” NJA 2013 s. 524, rörande ett konsumentköp och frågan om felet fanns vid avlämnandet, där HD — med hänvisning till viss juridisk litteratur — angav att utgångspunkten i ”dispositiva tvistemål får anses vara att den som har bevisbördan har att ’visa’ eller ’styrka’ att en viss omständighet föreligger”. Här kan också jämföras med NJA 2015 s. 233 om ett konsumentköp av en båt där uttalandet tog sikte på kraven på bevisning för åberopade fel i varan. Här angav HD, utöver vad som nu sagts, samtidigt att beviskravet för fel i vissa fall måste nyanseras med hänsyn till möjligheten att säkra bevisning och vad som kan förväntas av parterna i detta hänseende, liksom till hänsynen av att beviskravet inte lägger hinder i vägen för förverkligandet av den materiella rättsregelns ändamål. Också i ”Multitotal” NJA 2017 s. 9 uttalade sig HD i frågan om beviskravet. Här gällde dock frågan om beviskravet för den skada en part lidit. Här angavs att beviskravet kan variera från att ”skadan ska vara styrkt eller visad till att det är sannolikt eller antagligt att skadan är av viss storlek”. 2.3.4 Kvalitet som ska presteras I 12 kap. 16 § JB regleras vilka rättigheter hyresgästen har om hinder eller men på annat sätt uppstår i nyttjanderätten utan hyresgästens vållande. I ”Entré Malmö” NJA 2019 s. 445 hade HD bl.a. att avgöra om men i nyttjanderätten hade förelegat. HD uttalade här att regleringen är i betydande utsträckning baserad på allmänna obligationsrättsliga principer, vilka bl.a. kommer till uttryck också i KöpL, varför vägledning vid prövningen om det finns en brist ofta kan hämtas från dessa principer. Det innebär bl.a. att en lägenhet, t.ex. en lokal, och det som behövs för lokalens nyttjande ska kunna användas för det avsedda ändamålet. Enligt HD innebär detta att hinder eller men kan föreligga redan vid en inskränkning i möjligheten att bedriva verksamheten på det sätt som följer av avtalet eller om verksamheten försvåras. Som påpekas av domstolen gäller ansvaret inte bara det inre skicket utan också utifrån kommande hinder eller men, t.ex. buller m.m. från grannar och brister i tillgången till andra ytor i eller utanför byggnaden, såsom trappor, portar, förråd och gemensamma utrymmen.s. 900

28.Vid bedömningen av om hinder eller men hade förelegat i det enskilda fallet konstaterade HD att hyresgästen, som sålde sport- och fritidsutrustning av olika slag, och som tecknat ett 10-årigt hyresavtal som gällde från år 2009 och tio år framåt, drabbats av ett hinder eller men i nyttjanderätten som hyresvärden, ett shoppingcentrum (Malmö Entré), svarade för. Vid den bedömningen tog domstolen hänsyn till ett antal faktorer, däribland att ombyggnationen av centrumet varit omfattande och tidskrävande, att rulltrappan utanför lokalen under perioder varit avstängd, att besökarna periodvis hade fått röra sig i smala provisoriska gångar som i vissa fall hade varit avspärrade och att centrumet under perioden inte kunde beskrivas som annat än en byggarbetsplats. Av betydelse ansågs också vara vad hyresgästen kunnat förvänta sig vid avtalsingåendet.s. 901

29.Frågan vad som ska anses utgöra ett men i hyresrätten har också prövats i ”Radonhuset” NJA 2016 s. 303. Här var det dock, till skillnad från 2019 års avgörande, fråga om en bostadslägenhet. I målet var det klarlagt att radonhalten i lägenheten hade överstigit 200 becquerel per kubikmeter. Halten överskred därför det i Socialstyrelsens allmänna råd angivna riktvärdet för när radonhalt i inomhusluft utgör en ”olägenhet för människors hälsa” — som är den formulering som används i 9 kap. 3 § MB — och som därför utgjorde en störning som enligt medicinsk eller hygienisk bedömning kan påverka hälsan menligt och som inte är ringa eller helt tillfällig.s. 901

30.Utgångspunkten i 12 kap. JB för kraven på en lägenhets skick är enligt 12 kap. 9 § att lägenheten är i ”sådant skick att den enligt den allmänna uppfattningen i orten är fullt brukbar för det avsedda ändamålet”. Parterna kan dock välja att avtala om att lägenheten ska hålla en högre standard och i vissa fall även en lägre standard. Med men i nyttjanderätten (jfr 16 §) avses enligt HD att lägenheten inte är fullt brukbar för sitt ändamål. HD konstaterade här att om radonhalten är så hög att den medför en beaktansvärt ökad risk för cancer kan den inte anses fullt brukbar på sätt som krävs i 9 §. Om detta visar sig först efter tillträdet kan halten anses medföra ett sådant men som avses i 16 §.s. 901

31.I det enskilda fallet kunde det inte anses visat att det var förenat med sådan ökad cancerrisk att lägenheten av det skälet skulle anses vara inte fullt brukbar. HD fann dock att kravet på full brukbarhet får anses innefatta ideella förhållanden. Det som är ägnat att upplevas som obehagligt kan därför i vissa fall utgöra ett men. HD uttalade mot den bakgrunden att när ”radon förekommer i en bostadslägenhet i sådan utsträckning att det enligt en myndighetsrekommendation av nu aktuellt slag utgör en olägenhet för människors hälsa, får detta — mot den angivna bakgrunden — anses vara ägnat att medföra ett så allvarligt och befogat obehag att det utgör ett men i nyttjanderätten”. 2.3.5 Felbedömningen HD har i ett stort antal avgöranden adresserat frågor med anknytning till felbedömningen och köparens rätt att göra gällande felpåföljder. Vissa av avgörandena har rört köp av fast egendom medan andra rört köp av lös egendom. I något fall har felbedömningen också avsett tjänsteprestationer.s. 901

32.Ett viktigt avgörande är NJA 2007 s. 86. Här hade en person köpt en fastighet där det efter köpet visade sig att fastigheten exponerades för buller från en motocrossbana i närheten. Vid köp av fast egendom har köparen en skyldighet att undersöka objektet före förvärvet. Detta uttrycks i 4 kap. 19 § andra stycket JB som att köparen som fel inte får åberopa ”en avvikelse som köparen borde ha upptäckt vid en sådan undersökning av fastigheten som varit påkallad med hänsyn till fastighetens skick, den normala beskaffenheten hos jämförliga fastigheter samt omständigheterna vid köpet”. Frågan i målet var om köparen skulle ha rätt att åberopa felet trots att han, med HD:s ord, ”utan nämnvärd svårighet kunnat inte bara upptäcka motocrossbanan utan också komma till insikt om bullrets omfattning”.s. 902

33.HD konstaterade här att köparens undersökningsplikt före köpet kan minska eller helt bortfalla i ett eller flera avseenden med hänsyn till utfästelser som lämnats från säljaren eller uppgifter som säljaren lämnat. En sådan situation förelåg inte i det aktuella fallet. I tidigare rättspraxis hade dock öppnats för att det fanns ett visst utrymme för att bedöma att fel förelåg trots bristande undersökning och då närmast om säljaren haft kunskap om avvikelsen och inte upplyst köparen härom. Visst stöd för detta fanns i NJA 1981 s. 815 (se Herre, SvJT 2005 s. 666) där HD fann att underlåtenheten att upplysa om en misstanke om att huset var angripet av husbock inte kunde anses medföra att säljaren skulle gå miste om att åberopa att köparen eftersatt sin undersökningsplikt genom att inte informera om denna misstanke. I NJA 1981 s. 894 (se Herre, SvJT 2005 s. 670 f.) hade ägaren känt till att kommunfullmäktige beslutat att flytta en rondell närmare huset men inte berättat detta för köparen i samband med köpet. Här ansågs säljaren inte ha rätt att åberopa att köparen försummat sin undersökningsplikt.s. 902

34.Enligt HD i 2007 års avgörande innebar rättspraxis sammanfattningsvis att det hade lämnats ”en öppning för att en köpare av fast egendom, trots bristande undersökning, skall få åberopa vissa fel som säljaren kände till, utan att förtigandet av felet måste kunna inordnas under 30 eller 33 § avtalslagen”. Enligt HD bör säljaren ”i viss utsträckning … vara skyldig att upplysa köparen om förhållanden som han känner till och som köparen bort upptäcka men förbisett” och det inte vara nödvändigt att inordna säljarens agerande under 33 § AvtL för att underlåtenheten att lämna upplysningar om sådant säljaren haft vetskap ska bli relevant trots att köparen borde ha upptäckt avvikelsen.s. 902

35.I det aktuella fallet hade köparen inte tagit upp frågan om buller från motocrossbanan vid köpet, något som enligt HD medförde att säljaren måste ha förstått att köparen var i villfarelse om existensen av banan eller i vart fall bullernivån. Eftersom säljaren året före köpet hade till kommunen angett att bullret var en stor olägenhet för de närboende och försökt utverka förbud mot körning vid vissa tider på dygnet måste han enligt HD ha förstått att bullret kunde vara avgörande för köparens köpbeslut. Underlåtenheten att upplysa köparen medförde att köparen trots brister i undersökningen före köpet fick åberopa felet. 2.3.5.1 Avvikelse från vad som avtalats I ”Lokalarean” NJA 2016 s. 237 (se avsnitt 1.9.5, 2.3.5.4, 2.3.5.6 och 3.1) hade bostadsrätten till en kontorslokal överlåtits mellan två näringsidkare. En fråga i målet var om det förelegat fel genom att lokalen var mindre än vad parterna hade avtalat om. Säljaren hade lämnat uppgift om lokalens area i såväl en annons som i objektsbeskrivningen och i kontraktet hade det gjorts en hänvisning till objektsbeskrivningen. På det sätt avtalet utformats var det enligt HD rimligt att uppfatta areauppgiften i beskrivningen som relevant och aktuell. Lokalens area ansågs utgöra en avtalad egenskap. Vid denna bedömning anförde HD att det förhållandet att det på ett ställe i objektsbeskrivningen hade angivits att uppgiften var en cirkauppgift inte kunde uppfattas som någonting annat än en marginell avrundning när detta angavs i samband med en så preciserad area som 1 297 kvadratmeter.s. 903

36.Inte heller det förhållandet att det i objektsbeskrivningen angavs att uppgiften om arean lämnats av bostadsrättsföreningen ansågs påverka bedömningen. HD anförde härvid att uppgiften härrörde från säljarsidan och att parterna emellan ansvaret för uppgiften därför borde läggas på säljaren.s. 903

37.Frågan var därför om det förhållandet att den verkliga arean var 1 195 kvadratmeter och inte utfästa 1 297 (dvs. en differens om 102 kvadratmeter eller cirka 8,5 procent) var felaktig. Med hänvisning till NJA 1983 s. 858 (se Herre, SvJT 2005 s. 659, där fel ansågs föreligga när den riktiga tomtarealen var 891 kvadratmeter medan den uppgivna arealen var 1 080 kvadratmeter) ansågs fel föreligga.s. 903

38.Avtalade egenskaper har också betydelse vid köp av tjänster, exempelvis entreprenadtjänster. I NJA 2009 s. 388 (se avsnitt 1.9.4.1.4) hade en entreprenör och en beställare med hänvisning till AB 72 avtalat om uppförande av ett antal bostadshus. Det angavs att det var fråga om en generalentreprenad. Vid slutbesiktningen visade det sig fuktgenomslag vid ett stort antal takkupor. Frågan i målet var om entreprenören åtagit sig ett ansvar för konstruktion och funktion hos de i målet aktuella takkuporna. I avtalet hade det angivits att ”under garantitiden har entreprenören fullt ansvar för fel och brist, som har samband med projektets funktion, oavsett om bristen eller felet påtalats vid slutbesiktningen eller inte”. Den bestämmelsen innebar enligt HD att entreprenören hade ett strikt ansvar för takkupornas funktion ”låt vara att detta vid brist på närmare kravspecifikationer inte sträcker sig längre än till takkupornas lämplighet för sitt ändamål sådant det var eller borde ha varit känt för entreprenören”.s. 903

39.Vid entreprenaden hade entreprenören också tillhandahållit en konstruktionsritning som använts när takkupor byggdes. Enligt kap. 1 § 9 i AB 72 (nu AB 04 kap. 1 § 6) svarade den part som tillhandahållit uppgifter, undersökningsmaterial och handlingar jämte däri angivna konstruktioner för riktigheten av dess. Beställaren hade samtyck till att ritningen blev en kontraktshandling. Enligt HD krävs det dock att motparten tydligt tar över ansvaret för att den part som tillhandahållit ritningen skulle vara befriad från sitt ansvar. Så ansågs inte vara fallet. Slutsatsen blev att entreprenören på två olika grunder ansvarade för funktionen hos takkuporna. 2.3.5.2 Avvikelse från köparens befogade förväntningar I två äldre fastighetsköpsavgöranden har HD beaktat senare tillkommande omständigheter och kommit fram till att dessa medfört att fel i fastigheten förelegat, trots att felbedömningen ska avse om fastigheten vid avtalsingåendet ”avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta” (jfr 4 kap. 19 § första stycket JB). I NJA 1986 s. 670 I (se Herre, SvJT 2005 s. 667) hade köparna av en fastighet gjort gällande att fastigheten avvek från vad de med hänsyn till omständigheterna haft anledning räkna med vid köpet i juni 1978 när radondotterhalten klart översteg det av socialstyrelsen i september 1980 angivna gränsvärdet för sanitär olägenhet, vilken också ansågs vara gränsen för en beaktansvärd risk för de boendes hälsa. Något sådant gränsvärde hade inte tidigare angivits av myndighet och förvärvet hade ägt rum, som den skiljaktige i HD påpekade, innan den utredning tillsattes på vars förslag gränsvärdet byggde. Enligt HD hade man inom strålskyddsområdet långt före tidpunkten för fastighetsförvärvet gjort bedömningen att förekomsten av radondöttrar i luft innebar hälsorisker, vika genom kungörelsen fick anses ha blivit konkretiserade i gränsvärden för bostäder. Den utredning som föregått socialstyrelsens beslut och det fastställda gränsvärdet i sig fick därför anses att jämställa med sakkunnigutlåtanden. Fastigheten bedömdes av HD:s majoritet ha varit behäftad med bristfälligheter av beskaffenhet att påverka dess värde. Något resonemang fördes inte alls om köpare allmänt sett före socialstyrelsens fastställda gränsvärde haft fog att förutsätta att radondotterhalten i köpta fastigheter underskred någon viss gräns (jfr resonemanget av det skiljaktiga justitierådet).s. 904

40.I NJA 1997 s. 290 (se Herre, SvJT 2005 s. 663) hade fastigheten uppförts i enlighet med gällande byggnormer vilka vid uppförandet ansågs uppfylla kraven på fackmässighet. De fukt- och mögelskador som fanns i huset vid köpet hade berott på att den metod som använts för att skydda mot inträngande fukt utifrån gav ett otillräckligt skydd. HD anförde här, med hänvisning till NJA 1986 s. 670 I, att för bedömningen av om fastigheten visat sig inte vara av den kvalitet som köparen haft anledning att förvänta sig ”kan även senare tillkomna omständigheter vara av betydelse”. Enligt HD måste enskilda köpare av småhus ”i normala fall, särskilt när det är fråga om nybyggda hus, kunna förvänta sig att husen är allmänt funktionsdugliga och inte har några speciella brister som gör dem mindre lämpade till bostäder eller som bereder de boende betydande olägenheter”. Trots att fuktskyddet för husen vid tiden för byggandet framstod som normalt och överensstämde med gällande byggnormer bedömdes fel i fastigheten ha förelegat.s. 905

41.Frågan om räckvidden av NJA 1986 s. 670 I och NJA 1997 s. 290 var under ett antal år omdiskuterad. Frågetecknen har emellertid i betydande utsträckning rätats ut genom två senare avgöranden.s. 905

42.I NJA 2010 s. 286 var konstruktionen i fastigheten fuktskadad till följd av att fastigheten, som uppförts i början av 1970-talet, uppförts med ett byggnadssätt som då hade varit vedertaget och allmänt accepterat och som inte stred mot då gällande byggnorm. Frågan i målet var om fel i fastigheten hade förelegat vid köparnas förvärv 1996 genom att den avvek från vad köparen med fog kunnat förutsätta vid köpet. Enligt HD var i ett sådant fall det som skulle bedömas ”om fastigheten avviker från vad som objektivt sett kan anses typiskt och ordinärt för en fastighet av det aktuella slaget och byggnadsskicket”. Härvid bör byggreglerna tillmätas särskild betydelse. HD gjorde sedan det principiella uttalandet att ”normalt bör de befogade förväntningarna på fastigheten bedömas utifrån det synsätt som rådde när huset uppfördes”, varför en köpare därför ”i regel inte [bör] kunna utgå från att konstruktionen och utförandet är bättre än så, även om kraven sedermera har kommit att ändras”. I det enskilda fallet konstaterade HD att köparen inte haft fog att förutsätta annat vid köpet 1996 än att konstruktionen ”var gjord i enlighet med den vid tiden för uppförandet gällande byggnormen och på ett sätt som var vedertaget vid den tiden”.s. 905

43.I skälen noterade HD dock, med hänvisning till NJA 1997 s. 290, att enbart det förhållandet att byggnadssättet är vedertaget och stämmer överens med byggreglerna inte hindrar att fastigheten bedöms vara behäftad med fel om den inte är allmänt funktionsduglig och beboelig, eftersom en enskild köpare av ett nybyggt småhus normalt kan förvänta sig att huset har dessa egenskaper. HD konstaterade också att NJA 1986 s. 670 I lämnar ett visst utrymme för att ta hänsyn till nya rön eller andra omständigheter som var okända vid förvärvet och som är av beskaffenhet att påverka fastighetens värde i det enskilda fallet.s. 905

44.I ett efterföljande avgörande, NJA 2016 s. 346, fick HD anledning att utveckla det som anförts särskilt i NJA 2010 s. 286. Här avsåg förvärvet en fastighet med ett hus byggt 1989 med s.k. enstegstätad fasad. Konstruktionen hade använts och varit vanligt förekommande i Sverige fram till 2007, då det uppmärksammats problem med fuktinträngning som orsakade fuktskador. Avgörandet avsåg ett köp 2004 från en säljare som i sin tur förvärvat fastigheten 1995. Här konstaterade HD att man i rättsfallet NJA 2010 s. 286 uttalat att det ligger nära till hands att knyta en bedömning avseende en bristfällighet i en byggnads konstruktion till byggnormen eller motsvarande riktlinjer och till vad som anses vara fackmannamässigt. Enligt HD kunde byggreglerna ”ses som en objektiv måttstock på vad som är befogat att förvänta, även om varje avsteg inte behöver innebära att ett fel föreligger i det särskilda fallet. Eftersom byggreglerna i allt större utsträckning har fått karaktären av funktionskrav måste de ses i ljuset av vad som kan anses vara en vedertagen och accepterad uttolkning och tillämpning av dem”. Köparens befogade förväntningar borde därför normalt bedömas utifrån det synsätt som rådde när huset uppfördes.s. 906

45.HD uttalade sig också principiellt om betydelsen av 2010 års avgörande och anförde att rättsfallet ”ger uttryck för en huvudregel bl.a. för sådana fall då en byggnads konstruktion senare visar sig bristfällig” och att huvudregeln innebär att fastigheten inte kan anses avvika från vad köparen med fog kunnat förutsätta om den för byggnationen gällande byggnormen har följts.s. 906

46.I det enskilda fallet konstaterade HD att när huset uppfördes var byggnadssättet med enstegstätade fasader vedertaget och vanligt förekommande vid nybyggnationer i Sverige och konstruktionen var då, såvitt framkommit, förenlig med gällande byggnorm. De aktuella köparna hade ”inte haft fog för att förvänta sig något annat än att fasadkonstruktionen var gjord i enlighet med den för uppförandet gällande byggnormen och på ett sätt som var vedertaget vid den tidpunkten. Trots att det varit fråga om ett relativt nybyggt hus har det således inte funnits någon särskild anledning för dem att förvänta sig att fasadkonstruktionen skulle ha andra egenskaper än vad den typiskt sett har”. Fel ansågs därför inte ha förelegat.s. 906

47.I avgörandet uttalade sig HD också om 1997 års avgörande och anförde att rättsfallet ”utgör ett undantag från huvudregeln för det fall att en privatperson har förvärvat ett nybyggt småhus”. Enligt HD kan det också tänkas andra undantag.s. 906

48.Utanför fastighetsköpens område har frågan om gängse byggsätts betydelse varit föremål för prövning i ett avgörande, ”De enstegstätade fasaderna I” NJA 2015 s. 110. Också det avgörandet rörde hus uppförda med s.k. enstegstätad fasad. Här hade de aktuella husen uppförts 1999– 2003. Frågan i det målet var om fel skulle anses föreligga i entreprenaden genom att entreprenören hade använt sig av en konstruktion med putsad, enstegstätad fasad. Enligt avtalet skulle entreprenaden utföras fackmässigt och entreprenören med tillbörlig omsorg ta tillvara beställarens intressen. Fel i entreprenaden skulle anses föreligga om resultatet avvek från vad som avtalats eller om resultatet av entreprenaden inte motsvarade kravet på fackmässighet, dvs. en reglering motsvarande den i 4 och 9 §§ KTjL. Enligt HD innebar dessa krav dels att beställaren som en del i kravet på avtalad standard hade rätt till den standard, dvs. det resultat som beställaren haft fog att förutsätta, dels att tjänsten ska ha den standard, dvs. det resultat, som följer av en fackmässig prestation, ”oavsett vad beställaren räknade med”.s. 906

49.Den fråga som HD prövade först, och som blev avgörande för prövningen, var vad som hade avtalats om väggkonstruktionen. HD konstaterade här att något särskilt funktionskrav avseende väggarna inte följde av avtalshandlingarna. Väggkonstruktionen skulle då, med hänvisning till vad HD anfört i NJA 1997 s. 290, enligt HD vara lämplig för sitt ändamål. Om så inte var fallet svarade enligt HD resultatet av entreprenörens arbete inte mot beställarens befogade förväntningar — vid, som det får förstås, avtalets ingående. Den risk för problem med mögel, röta och dålig lukt som förelåg med konstruktionen innebar enligt HD att konstruktionen med enstegstätad fasad inte var lämplig för sitt avsedda ändamål och att resultatet av entreprenörens arbete därför inte svarade mot vad beställaren med fog kunnat förutsätta med hänsyn till omständigheterna.s. 907

50.Av avgörandena får anses framgå att huvudregeln vid köp av fast egendom är att fastigheten inte kan anses avvika från vad köparen med fog kunnat förutsätta om den för byggnationen gällande byggnormen har följts. Köparen har alltså normalt inte fog att förutsätta annat än att fastigheten motsvarar vad som är det normala och gängse på marknaden. Det saknas skäl att göra en annan bedömning för köp av lös egendom, där motsvarande grundläggande bedömningsgrund om köparens befogade förväntningar ska tillämpas. Samma sak bör gälla för kommersiella tjänster. Däremot kan undantag tänkas både vid konsumentköp av fast och lös egendom som vid konsumenttjänster när det är fråga om nytillverkade varor sålda direkt från tillverkaren till konsumenten eller nybyggt hus från byggföretaget till konsumenten. Också andra undantag kan — som framgår av NJA 2016 s. 346 — tänkas. Här är det dock i dagsläget oklart vilka undantag det skulle kunna vara fråga om.s. 907

51.I NJA 2013 s. 1174 hade köparen, en kyrka som inte bedrev näringsverksamhet, köpt en mattläggningstjänst av en entreprenör. Enligt anvisningar från tillverkaren av golvmattan fick mattan inte läggas om den relativa fuktigheten i betonggolvet översteg 85 procent. En annan entreprenör hade anlitat ett företag som genomfört en fuktmätning. Kyrkan angav i ett meddelande till mattläggaren som enda uppgift att fuktmätningen visade en fuktighet på 84,7 procent. Emellertid innehöll fuktmätningsprotokollet uppgiften att den relativa fuktigheten var 84,7 procent och att osäkerheten var 2,6 procentenheter, varför slutvärdet enligt protokollet var 87,3 procent relativ fuktighet.s. 907

52.HD angav här att det av ”allmänna obligationsrättsliga principer följer … att påföljder inte kan göras gällande av köparen om det som annars skulle ha varit ett kontraktsbrott beror på köparen (jfr exempelvis 30 § KöpL, 16 § KKöpL och artikel 80 i CISG)”. Har därför köparen tillhandahållit material och är det detta material som medför att tjänsten är felaktig, kan köparen typiskt sett inte göra gällande någon påföljd, om inte säljaren insett eller borde ha insett att materialet hade brister. Enligt HD gäller motsvarande principer i huvudsak när ”köparen lämnar närmare anvisningar om hur tjänsten ska utföras och dessa anvisningar medför att tjänstens resultat blir felaktigt, liksom när köparen lämnar uppgifter om sakförhållanden av betydelse för hur tjänsten ska utföras eller för frågan om det alls är lämpligt att den utförs”.s. 908

53.Säljaren har därför enligt HD normalt ”ingen skyldighet att närmare granska eller bedöma uppgifter om sakförhållanden som köparen har lämnat. En sådan skyldighet föreligger bara när säljaren har insett att uppgiften är felaktig eller om det finns en tydlig indikation på detta”. Om säljaren har haft en skyldighet att ”närmare granska eller bedöma anvisningen eller uppgiften men inte har reagerat och upplyst köparen om felaktigheten, kan felet normalt inte anses ha berott på ett förhållande på köparens sida”. Eftersom de uppgifter som lämnats i det enskilda fallet var precisa och av det slag som entreprenören behövde för att sätta igång arbetet, hade entreprenören ”inte någon skyldighet att på annat sätt undersöka om uppgifterna var korrekta eller fullständiga”. Köparen kunde därför inte göra gällande felpåföljder till följd av de problem med mattan som uppstått. 2.3.5.3 Rådighetsfel och rättsligt fel Ansvaret för rättsliga fel regleras för fastighetsköpens del i 4 kap. 16 och 17 §§ JB. I den förra paragrafen regleras säljarens ansvar för att fastigheten svarar för högre belopp än som förutsattes vid köpet på grund av inteckning eller upplåtelse av panträtt. I den senare regleras andra rättsliga fel, dvs. andra rättsliga belastningar. Det kan t.ex. avse att fastigheten är belastad med en nyttjanderätt, ett servitut eller arrende. Här gäller att fel kan göras gällande om köparen varken ägde eller borde ha ägt kännedom om att fastigheten besvärades med viss rättighet. I 7 kap. 11–14 §§ JB regleras sådana rättigheters ställning vid fastighetens övergång till ny ägare. När säljaren inte gjort förbehåll i överlåtelseavtalet, inte anmärkt överenskommelsen på fastighetsägarens exemplar av upplåtelsehandlingen och upplåtelsen inte skett genom skriftligt avtal och tillträde ägt rum före överlåtelsen, gäller här att upplåtelsen får företräde framför överlåtelsen om upplåtelsen skrivs in eller om den nye ägaren vid överlåtelsen ägde eller bort äga kännedom om upplåtelsen.s. 908

54.Regleringen i 4 kap. 17 § JB var föremål för prövning i NJA 2012 s. 1021. HD konstaterade här att uttrycket i 4 kap. 17 § om ”ägde eller bort äga kännedom” var densamma som i 7 kap. 14 § om när rättigheten ska gälla mot ny ägare av fastigheten. Att uttryckssättet var detsamma behövde dock inte innebära att kraven var desamma. Här anförde HD att reglerna i bl.a. 7 kap. 14 § JB utgör undantag från regeln om att köp bryter legostämma och avser att skydda rättighetshavare vid överlåtelse av fastigheten så att rättigheten består. Detta intresse innebar enligt HD att ”det bör ställas relativt låga krav på utredningen för att köparen ska anses vara i ond tro om rättigheten”. När det däremot gäller 4 kap. 17 §, som rör förhållandet mellan säljare och köpare och där säljaren har vad som närmast kan karakteriseras som ett garantiansvar och någon undersökningsplikt i princip inte åligger köparen, ska köparens intresse av en belastningsfri fastighet särskilt beaktas. Enligt HD är det därför motiverat att vid tillämpning av den paragrafen ”ställa högre krav på utredningen för att anse att köparen borde äga kännedom om rättighetens existens än vid tillämpning av 7 kap. 14 §”. 2.3.5.4 Undersökning före köpet vid köp av lös egendom Enligt 20 § KöpL får en köpare inte såsom fel åberopa vad han eller hon måste antas ha känt till vid köpet. Om köparen före köpet har undersökt varan eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den, får köparen inte såsom fel åberopa vad han eller hon borde ha märkt vid undersökningen, om inte säljaren har handlat i strid mot tro och heder.s. 909

55.I ”Lokalarean” NJA 2016 s. 237 var en avtalad egenskap att lokalens yta uppgick till 1 297 kvadratmeter. I själva verket uppgick den bara till 1 195 kvadratmeter. HD anförde här rörande eventuell undersökning före köpet att köparen som huvudregel inte har någon skyldighet att på eget initiativ undersöka varan före köpet. Däremot gäller att om ”köparen rent faktiskt har gjort en undersökning eller trots en uppmaning från säljaren har låtit bli detta, kan det förhållandet inverka på köparens möjligheter att göra gällande påföljder för fel mot säljaren” (jfr 20 § KöpL). Av betydelse är dock enligt HD att säljarens uppträdande kan ge köparen anledning att begränsa sin undersökning eller att helt avstå från den. Om exempelvis säljaren har lämnat bestämda, konkreta uppgifter eller utfästelser om varans egenskaper kan köparen ha fog för att ta fasta på uppgiften och låta bli att undersöka varan i de hänseenden som uttalandena avser. Att så är fallet följer, inte bara av vad HD uttalade i 2016 års avgörande utan också av tidigare rättspraxis, t.ex. NJA 1983 s. 858 (se Herre, SvJT 2005 s. 670), där HD angav att en arealsuppgift hade inneburit en utfästelse som befriat köparen från undersökningsplikt, om inte andra omständigheter talar däremot, och NJA 1996 s. 598, se Herre, SvJT 2005 s. 668 f.), där säljarens lugnande och bagatelliserande reaktion medförde att köparna inte närmare behövde undersöka varifrån mögellukten i en före köpet besiktad husbil kom ifrån). Trots att köparen undersökt lokalen före köpet ansågs den preciserade areauppgiften ha gett köparen en godtagbar anledning att inte närmare före köpet undersöka lokalens area.s. 909

56.För konsumentköpens del saknas en motsvarighet till 20 § KöpL. Någon uttrycklig regel finns därför inte om att konsumenten inte får åberopa som fel vad han eller hon måste antas ha känt till vid köpet. Inte heller anges vad som ska gälla när konsumenten undersöker varan före köpet eller väljer att inte hörsamma en uppmaning från säljaren om att undersöka varan.s. 910

57.I NJA 2015 s. 233 uttalade sig HD bl.a. om vad som gäller när en uttrycklig regel om undersökningsplikt saknas. HD angav här att det förhållandet inte hindrar att köparens kännedom om ett visst förhållande kan få betydelse för felbedömningen.s. 910

58.HD konstaterade också att artikel 2.3 i 1999 års konsumentköpsdirektiv inte lämnar utrymme för en lagstadgad undersökningsplikt vid konsumentköp. Vad en konsument borde ha upptäckt vid en eventuell undersökning före köpet kan därför inte spela någon roll för felbedömningen. Däremot innebär kännedom före köpet om en egenskap i regel att egenskapen anses avtalad. Det betyder att en ”avvikelse som en konsument uppenbarligen inte kunde undgå att lägga märke till vid en undersökning bör köparen inte — om han eller hon förstått betydelsen av den — kunna åberopa som fel”. Enligt HD lägger inte heller konsumentköpsdirektivet hinder i vägen för en sådan tillämpning. HD konstaterar också att om konsumenten över huvud taget inte undersöker varan ”kan detta få betydelse för vilken standard som han eller hon med fog har kunnat förutsätta att varan ska ha, och därmed för vad som ska anses utgöra fel”. 2.3.5.5 Beviskrav och bevisbörda för felets eller skadans orsak Enligt 20 § KKöpL ska frågan om varan är felaktig bedömas med hänsyn till dess beskaffenhet när den avlämnas. Säljaren svarar enligt regleringen för fel som har funnits vid denna tidpunkt, även om felet visar sig först senare. Utgångspunkten i köprätten är att köparen har bevisbördan för att fel fanns vid avlämnandetidpunkten. I 20 a § KKöpL ges emellertid ett undantag från denna huvudregel. Här anges att fel som visar sig inom sex månader efter det att varan avlämnades ska anses ha funnits vid avlämnandet, om inte annat visas eller detta är oförenligt med varans eller felets art.s. 910

59.I ”Den skadade dörren” NJA 2013 s. 524 hade konsumenten köpt ytterdörrar av en näringsidkare. Dörrarna hade skickats liggande på varandra på en EUR-pall och levererades genom att ställas på konsumentens villatomt där de fick ligga kvar under en dryg vecka innan de i förpackat skick bars uppför trapparna. När de packades upp visade det sig att en av dörrarna var skadad.s. 910

60.HD uttalade här att huvudregeln är att köparen av en vara har bevisbördan för att felet fanns vid tidpunkten för riskövergången men att det görs ett undantag från denna i nyssnämnda 20 a § KKöpL. Även om utgångspunkten vid införandet av regeln som en anpassning till artikel 5.3 i 1999 års konsumentköpsdirektiv var att 20 a § skulle bli tillämplig på sådana fel som framträder efter en tids användning, t.ex. funktionssvikter av olika slag, är tillämpningsområdet för bestämmelsen enligt HD sådant att den gäller ”också för fel som har uppkommit i produktionen och som är fullt synliga vid avlämnandet, liksom för fel som beror på att varan har skadats under transporten till konsumenten”.s. 911

61.Om det därför föreligger ett fel i varan ska felet presumeras ha funnits vid tidpunkten för riskövergången om ”inte annat visas eller detta är oförenligt med varans eller felets art”. Med den senare lokutionen ges näringsidkaren alltså en möjlighet att motbevisa presumtionen. HD konstaterade här att det inte fanns något i förarbetena som antydde att lokutionen ”om inte annat visas” syftade på ett preciserat beviskrav eller ett uttryck för ett uttryck för krav på bevisningens styrka; i stället fick avsikten antas vara att tydliggöra att det var fråga om en motbevisbar presumtion. Även om huvudregeln i svensk rätt enligt HD får anses vara att den som har bevisbördan i ett tvistemål har att ”visa” eller ”styrka” att en viss omständighet föreligger, fanns det med avseende på tillämpningen av 20 a § anledning att ge säljaren en viss bevislättnad.s. 911

62.I NJA 2015 s. 233 fick HD anledning att åter behandla bl.a. frågan om bevisbörda och beviskrav rörande fel i varan, i det enskilda fallet i en köpt båt. HD konstaterade här att fel kan röra flera skilda faktorer eller rättsfakta och att det inte är givet att bevisbörda och beviskrav är desamma för de olika faktorerna. Liksom i ”Den skadade dörren” NJA 2013 s. 524 — och NJA 1993 s. 764 — uttalades att utgångspunkten är att den som har bevisbördan har att styrka eller visa att en viss omständighet föreligger. Dock måste enligt HD beviskravet för fel i vissa fall nyanseras, ”bl.a. utifrån vad som gäller för möjligheten att säkra bevisning och vad som kan förväntas av parterna i detta avseende”. Vad gäller särskilt kravet på orsakssamband är detta ofta svårt att visa. Det kan vara ett skäl för ett lägre beviskrav. Så blev fallet i NJA 1991 s. 481 (se Herre, SvJT 2005 s. 671 f.) där det ansågs tillräckligt att skadeorsaken framstod som klart mera sannolik än den som hade åberopats av motparten; det beviskravet tillämpades också av HD i 2015 års fall rörande frågan om förklaringen till att vatten trängt in i bränsletankarna på den köpta båten. Härutöver konstaterades att av betydelse för bedömningen av beviskravet är sådant som (1) den materiella rättsregelns ändamål, (2) vad som allmänt sett framstår som sannolikt och (3) felets typ.s. 911

63.Också i NJA 2016 s. 465 har HD berört frågan om vem som har bevisbördan och vilket beviskrav som ska gälla i frågan om varan var avtalsenlig vid tidpunkten för riskövergången, dock i detta fall med utgångspunkt i att CISG var tillämplig på avtalet. Här hade köparen köpt koppar att levereras i två containrar från Dar es Salaam i Tanzania till destinationshamnen i Istanbul. När köparen inspekterade containrarna visade det sig att de innehöll sten i stället för koppar. Det var här fråga om ett klassiskt fall av leverans av s.k. aliud, som i vissa rättssystem anses utgöra en icke-leverans (dvs. ett dröjsmål) och inte ett fel i varan. Som HD konstaterade ska dock CISG:s regler om fel tillämpas också på en sådan leverans.s. 912

64.Beträffande bevisbördans placering konstaterade HD att det närmast råder enighet i den juridiska litteraturen att om att säljaren har bevisbördan för att varan överensstämde med avtalet när risken gick över till köparen men att det är köparen som får bevisa att det förelåg ett fel vid riskövergången om köparen har tagit emot varan utan att omedelbart meddela säljaren om att han eller hon anser att den är felaktig samt att bevisbördan alltså ligger kvar hos säljaren om ett sådant omedelbart meddelande från säljaren lämnas. Det konstaterades också att synsättet motsvarar vad som får anses gälla enligt intern svensk rätt.s. 912

65.Beträffande beviskravet uttalade HD inledningsvis att frågan om beviskrav är en fråga vars svar kan och bör härledas ur konventionens regler eftersom man annars riskerar den enhetliga tillämpningen av konventionen. Här gäller att beviskravet bör svara mot ”the standard of reasonableness”, vilket betyder att den part som har bevisbördan måste övertyga domstolen om att bristande avtalsenlighet föreligger med en rimlig grad av säkerhet. Beviskravet är med andra ord något lägre än vad som enligt den vedertagna uppfattningen är det beviskrav som gäller för civilmål i allmänhet enligt svensk rätt (se i det föregående om NJA 1993 s. 764, ”Den skadade dörren” NJA 2013 s. 524 och NJA 2015 s. 233).s. 912

66.I det enskilda fallet ansågs köparen ha reklamerat mot innehållet i containrarna inom sådan tid att bevisbördan för varans avtalsenlighet vid riskövergången (som skedde redan när containrarna passerade fartygets reling i lastningshamnen enligt det avtalade leveransvillkoret CIF Incoterms 2000). Eftersom säljaren inte lyckades att på ett rimligt övertygande sätt bevisa att det varit koppar som lastades ansågs fel i varan ha förelegat som säljaren ansvarade för. 2.3.5.6 Verkan av friskrivningsklausuler Regleringen i KöpL, KKöpL, KTjL och 4 kap. JB om fastighetsköp tillhandahåller alla normalregler för säljarens ansvar för sin prestation. En säljare kan emellertid begränsa sitt ansvar exempelvis (1) genom en beskrivning av avtalsföremålet som gör klart att egendomen har vissa egenskaper och därmed försäkra sig om att köparen inte har befogade förväntningar om annat, (2) genom att ange att han eller hon inte kan ta ansvar för varan i ett eller flera specificerade hänseenden, (3) genom mer eller mindre allmänt hållna förbehåll rörande varans eller fastighetens beskaffenhet eller (4) genom att modifiera eller helt avtala bort köparens möjligheter att göra gällande en eller flera påföljder, där man kan tänka sig allt från beloppsbegränsningar till begränsningar till de påföljder som kan göras gällande, om någon.s. 912

67.I ”Lokalarean” NJA 2016 s. 237 hade parterna i avtalet angett att säljaren hade uppfyllt sin upplysningsplikt, att köparen före köpet hade beretts tillfälle att undersöka bostadsrättslokalen och med bindande verkan avstod från alla anspråk mot säljaren på grund av ”faktiska fel, rådighetsfel, rättsliga fel eller andra fel och brister, inklusive s.k. dolda fel, i bostadsrättslokalen av vad slag det vara må”. Det angavs vidare att friskrivningen inte påverkade säljarens ansvar för ”de i detta avtal lämnade garantier”.s. 913

68.HD uttalade här allmänt att det normalt saknas anledning att anlägga skilda rättsliga synsätt på olika sorters allmänna påföljds- eller egenskapsfriskrivningar och att friskrivningar inom köplagens tillämpningsområde ska tolkas restriktivt och måste vara klara och tydliga för att få genomslag.s. 913

69.En särskild fråga i målet var hur en allmän friskrivning förhåller sig till mer preciserade uppgifter om köpeobjektet. En tillräckligt tydlig friskrivning kan neutralisera betydelsen av en preciserad uppgift. Däremot anses enligt HD en allmän friskrivning från allt ansvar för fel inte ha någon verkan mot positiva uppgifter. Den preciserade uppgiften om lokalens area, som var en avtalad egenskap hos köpeföremålet, neutraliserades enligt HD inte av den allmänt hållna friskrivningen (se härom bl.a. Johnny Herre, Något om ansvarsbegränsningar och positiva uppgifter, Festskrift till Stefan Lindskog, 2018, s. 243 ff.).s. 913

70.En vanligt förekommande friskrivningsklausul är att varan säljs i ”befintligt skick” eller med ett liknande allmänt förbehåll om varans kvalitet. Avsikten är att varan ska säljas ”som den är” (”as is” som motsvarigheten heter i engelsk rätt). Trots att en vara är såld i befintligt skick kan den vid köp reglerade av KöpL anses felaktig om den (1) inte stämmer överens med sådana uppgifter om dess egenskaper eller användning som säljaren har lämnat före köpet och som kan antas ha inverkat på köpet, (2) säljaren före köpet har underlåtit att upplysa köparen om ett sådant väsentligt förhållande rörande varans egenskaper eller användning som han eller hon måste antas ha känt till och som köparen med fog kunde räkna med att bli upplyst om, under förutsättning att underlåtenheten kan antas ha inverkat på köpet, eller (3) varan är i väsentligt sämre skick än köparen med hänsyn till varans pris och övriga omständigheter med fog har kunnat förutsätta (se 19 § KöpL). Vid konsumentköp anses en vara felaktig trots användningen av en sådan klausul i avtalet om den är i sämre skick än köparen med hänsyn till varans pris och övriga omständigheter med fog har kunnat förutsätta. Tröskeln för att fel ska anses föreligga är alltså lägre vid dessa köp.s. 913

71.I ”Badrummet” NJA 2019 s. 807 hade en privatperson köpt en bostadsrättslägenhet i befintligt skick av en annan privatperson. Lägenheten hade köpts för 7,5 miljoner kr och köparen hade haft utgifter om 197 000 kr för att avhjälpa de brister i badrummet som köparen gjorde gällande. Vid bedömningen av om lägenheten hade varit i ”väsentligt sämre skick än köparen med hänsyn till varans pris och övriga omständigheter med fog har kunnat förutsätta” (jfr 19 § första stycket 3 KöpL) uttalade HD att förhållandet mellan varans pris och varans värde i bristfälligt skick — som ofta får anses motsvara priset minskat med utgifterna för att avhjälpa bristen — ger en kvantitativ hållpunkt för väsentlighetsbedömningen. ”Om utgiften endast utgör några procent av priset rör det sig inte om ett uppenbart missförhållande sett enbart till priset och utgiften” men det kan enligt HD ”dock föreligga även andra omständigheter som medför att bristerna ändå kan påtalas som fel”, t.ex. att en köpare ”typiskt sett genom bristernas art lider betydande olägenhet, t.ex. genom att möjligheterna att använda varan inskränks i betydande utsträckning eller mer långvarigt, eller att en köpare drabbas av utgifter som inte avser felavhjälpandet”. HD angav också att ju ”mindre missförhållandet mellan pris och värde är, desto större tyngd måste övriga omständigheter ha för att varan ska kunna anses vara i väsentligt sämre skick än köparen med fog kunnat förutsätta; i annat fall är varan inte felaktig i den mening som avses i 19 § första stycket 3 KöpL (jfr NJA 1998 s. 792)” (se Herre, SvJT 2005 s. 678). Eftersom felet i detta fall bara uppgick till mindre än tre procent av priset för lägenheten kunde den inte anses ha varit i väsentligt sämre skick än köparen med fog hade kunnat förutsätta med hänsyn till bostadsrättens pris. Att köparen åsamkats ett hinder i nyttjanderätten genom badrumsrenoveringen ansågs inte utgöra brister av sådan tyngd att de utgjorde fel enligt bestämmelsen i 19 § KöpL. 2.4 När ska prestation ske? Vid köp av varor enligt KöpL eller KKöpL gäller den s.k. samtidighetsprincipen (se för köplagsköpen 10 och 49 §§ KöpL och för konsumentköpens del 5 och 36 §§ KKöpL). Principen innebär bl.a. att säljaren inte behöver lämna ut varan om han eller hon inte får betalt och att köparen inte behöver betala om varan inte lämnas ut.s. 914

72.I ”Smyckesköpet” NJA 2018 s. 617 avgjordes frågor om bevisbörda och beviskrav när köparen påstod att denne köpt och betalat en vara men lämnat kvar den hos säljaren och där säljaren påstod att varan hade lämnats ut. HD angav här att den part som hävdar att denne infriat sin förpliktelse har bevisbördan för att så är fallet, något som gäller vid penningskulder, varuskulder och andra förpliktelser. En köpare har därför som utgångspunkt bevisbördan för att betalning har skett och en säljare för att varan har lämnats ut. Det beviskrav som ska tilllämpas är här, liksom generellt, att full bevisning som huvudregel ska förebringas. Enligt HD har vidare den som lämnar ett föremål till någon annan, exempelvis en reparatör, bevisbördan för att ett sådant överlämnande har skett. På motsvarande sätt har den som har köpt en vara bevisbördan för att han eller hon har lämnat kvar den hos säljaren för åtgärd eller annat. Om det därför är ostridigt att betalning har skett och det är tvistigt om varan har lämnats ut eller inte har köparen bevisbördan för att han eller hon inte fått ut vara; huvudregeln är ju vid samtidighetsprincipen att om betalning har skett så har också varan lämnats över till köparen. I avgörandet ger HD mot denna bakgrund vissa handfasta råd om hur bevissituationen ska eller bör hanteras i praktiken. Om sålunda köparen betalar utan att få varan, så bör köparen begära en särskild skriftlig bekräftelse — inte ett kvitto som bara är ett bevis på att betalning har skett — på rätten att senare få ut varan och om säljaren levererar varan utan att ha fått betalt bör säljaren begära kvitto på leveransen 2.5 Till vem skall prestation ske (representation, anvisning, deposition, cession, rätt mottagare och legitimerad mottagare) 2.5.1 Samäganderätt I 1 § samäganderättslagen (1904:48 s. 1) anges att ”äro två eller flera samfällt ägare av fastighet eller lös sak, eller tillhör aktie, obligation eller skuldebrev två eller flera samfällt, tillkomme envar av dem viss lott i godset. Lotterna vare för lika räknade, där ej annat förhållande kan visas”. Det anges inte i bestämmelsen hur samägande uppkommer eller när samägande föreligger. Frågan om när ett samägande ska anses föreligga får i stället avgöras av allmänna principer för uppkomsten av ett gemensamt ägande.s. 914

73.I NJA 1992 s. 163 (se Herre, SvJT 2005 s. 682), som rörde frågan om en inköpt fritidsbåt som anskaffats under ett samboförhållande tillhörde samborna gemensamt eller den ena sambon ensam, uttalade HD att frågan får avgöras efter ”allmänna förmögenhetsrättsliga principer för förvärv av äganderätt, varvid dock måste beaktas den nära personliga och ekonomiska gemenskap som i allmänhet råder mellan sambor”. Det avgörande är därför i princip om bara en eller båda har tillskjutit medel till förvärvet. Frågan vem som har tillskjutit medel för inköp av viss egendom bör dock enligt HD ”inte bedömas alltför formellt utan bör ses mot bakgrund av sambornas ekonomiska förhållanden i övrigt”, där uppdelningen beträffande vad den ena och den andra svarar för ekonomiskt när båda har inkomster inte bör vara avgörande för vem som skall anses ha bekostat inköpet. I den mån förvärvet varit beroende av den ena sambons arbetsinsats, bör värdet därav tillgodoräknas honom eller henne. Det kan också vara av betydelse om egendomen anskaffats i endast den ena sambons intresse eller förvärvats för att tillgodose båda sambornas gemensamma intressen.s. 915

74.Presumtionen vid samägande är enligt bestämmelsen att ägarna har lika stora andelar om inte annat visas. Hur andelsbestämningen ska gå till behandlades i NJA 2012 s. 377. HD konstaterade här att avgörandena om dold samäganderätt (se i det följande, avsnitt 2.5.2) inte ger någon vägledning för den bedömningen. De huvudsakliga skälen härför är att bevisregeln i dessa fall vilar på ”rättspolitiska överväganden av familjerättslig natur och som syftat till att ge ett ekonomiskt skydd för den part som bidragit ekonomiskt till ett egendomsförvärv som den andra parten gjort i eget namn men för gemensamt bruk”, där det föreligger en presumtion för att köpet genomförts delvis också för den make eller sambo som inte har angivits som ägare.s. 916

75.HD konstaterade i 2012 års avgörande att frågorna om tillämpligt beviskrav avseende vilka omständigheter som ska vägas in i bedömningen för att presumtionen bryta presumtionen om lika ägande inte har avgjorts i rättspraxis samt att någon vägledning inte heller kunde erhållas från förarbetena till regleringen. Klart var dock att beviskravet inte kan bestämmas på samma sätt för alla situationer. Beviskravet kan enligt HD variera beroende på bl.a. hur samägandet har uppkommit och den rättsliga relationen mellan samägarna. Vid bedömning av hur fördelningen av ägandet mellan samägarna ska fördelas finns det enligt HD ett antal faktorer att beakta, nämligen (1) den samägda egendomens art, (2) egendomens användningsändamål, (3) egendomens värde, (4) parternas ekonomiska bidrag och andra insatser, (5) ansvar för lån som tagits upp för att betala egendomen samt (6) parternas ekonomiska sammanflätning i övrigt. Vid samäganderätt som har uppkommit i ett äktenskap eller i ett samboförhållande finns det emellertid anledning att bestämma andelarna ganska summariskt.s. 916

76.I det enskilda fallet fäste HD avseende vid att parterna var sambor vid köpet av den segelbåt som var föremål för tvist, att båten inte var egendom av beskaffenhet att kunna vara samboegendom, att den inte skulle användas uteslutande eller huvudsakligen av någon av samborna för ett eget ändamål, t.ex. för tävlingsändamål, att den ena parten betalat 535 000 kr och den andra 120 000 kr, att båda bidragit med insatser av annat slag men att även i detta hänseende den som erlagt mindre vid köpet av båten gjort mindre insatser, att det inte fanns någon gemensam partsavsikt vid tidpunkten för köpet om andelarnas storlek, att parterna hade haft uppdelad ekonomi med egna och separata konton för lön, utgifter och sparande och att de inte hade haft några gemensamma placeringar i exempelvis aktier eller fonder samt att det var fråga om en betydelsefull investering för båda parter i förhållande till deras ekonomi i övrigt. HD kom med hänsyn till dessa omständigheter fram till att andelarna skulle bestämmas efter de ekonomiska insatser som gjorts i samband med köpet av båten.s. 916

77.Samäganderättslagen är enligt ordalydelsen i 1 § tillämplig när två eller flera samfällt är ägare till fastighet, lös sak, aktie, obligation eller skuldebrev. Av 20 § framgår vidare att lagen också är tillämplig i fråga om samfällt innehavd tomträtt. I NJA 1995 s. 478 (se Herre, SvJT 2005 s. 681) fann HD att lagen i sina väsentliga delar är analogt tillämplig på bostadsrätt, som inte träffas av de egendomsslag som explicit anges i paragrafen. På motsvarande sätt ansågs i NJA 1998 s. 552 (se Herre, SvJT 2005 s. 681) lagen i sina väsentliga delar vara analogt tillämplig på ett bostadsarrende avseende mark med arrendatorerna tillhörig byggnad.s. 917

78.Utgångspunkten vid samägande är att ett förfogande över godset eller förvaltningsåtgärder beträffande godset kräver samtliga delägares samtycke. Om delägarna inte kan enas och det inte heller föreligger en brådskande situation av visst slag har en delägare enlig 3 § samäganderättslagen (1904:48 s. 1) rätt att ansöka om att rätten förordnar om att ”godset under viss tid skall omhänderhavas av god man, som av rätten utses”. Varje delägare har också rätt att begära hos rätten att godset för gemensam räkning ska säljas på offentlig auktion.s. 917

79.I ”Velamsundsfastigheten” NJA 2019 s. 1055 var frågan om delägarna kan avtala bort rätten att ansöka hos domstol om att egendomen ska omhändertas av god man enligt 3 §. Majoriteten i HD kom här fram till att om parterna avtalar att 3 § samäganderättslagen inte ska gälla mellan dem, men inte sätter någon annan ordning för lösning av tvister i stället för den som följer av paragrafen, bör avtalet inte hindra att en god man förordnas.s. 917

80.Majoritetens resonemang var i korthet att 3 §, liksom 6 §, är tvistlösningsbestämmelser, att delägarna kan ha intresse av att lösa intressemotsättningar på annat sätt och att det måste vara ”möjligt för delägare av samägd egendom att utan hinder av samäganderättslagen träffa avtal om hur egendomen ska skötas och förvaltas” samt att det då också bör ”vara möjligt att träffa ett avtal om att 3 § samäganderättslagen inte ska gälla i samäganderättsförhållandet”. När parterna avtalat bort 3 § men inte ersatt den med ett alternativ uppnås enligt majoriteten inte regleringens syfte att på ett lämpligt sätt lösa situationer när motsättningar har uppkommit mellan samägarna.s. 917

81.Även minoriteten (2 justitieråd) kom fram till att också 3 § är dispositiv till sin karaktär. Det villkor som parterna kommit överens om kunde inte anses oskäligt på ett sådant sätt att jämkning kunde ske enligt 36 § AvtL. Av betydelse för bedömningen att det inte fanns anledning att ändå utse en god man om parterna inte satt annan ordning i paragrafens ställe var enligt minoriteten att ”parterna i ett samäganderättsförhållande, i likhet med vad som gäller för andra avtal på förmögenhetsrättens område, som princip fritt bör kunna avtala om vad som ska gälla dem emellan” och att det knappast finns några allmänna intressen som skulle ge anledning till ett annat synsätt. Av betydelse var också enligt minoriteten att lagstiftaren ”inte tycks ha tillagt skyddsintresset någon betydelse när det gäller möjligheten att få till stånd en försäljning” enligt 6 § och detta ”trots att denna möjlighet måste anses som särskilt viktig vid meningsskiljaktigheter mellan delägarna”, varför det framstod som en ”mindre konsekvent ordning om det skulle vara möjligt att sätta 6 § åt sidan genom ett avtal medan detsamma inte skulle gälla i fråga om 3 §”.s. 917

82.Enligt 6 § samäganderättslagen har envar delägare i samfällt gods, när inget annat avtalats, ”hos rätten söka, att godset för gemensam räkning utbjudes till försäljning å offentlig auktion”. Om rätten förordnar om att godset ska bjudas ut till försäljning på sådan auktion, ”nämne rätten en god man att ombesörja auktionen och fördela köpeskillingen samt, där fråga är om fastighet, utfärda köpebrev” (8 §). I NJA 2011 s. 399 hade en delägare begärt försäljning av egendom som ägdes av denne tillsammans med två andra delägare och god man utsetts som hanterat försäljningen av egendomen. Eftersom intäkterna från försäljningen inte täckte den gode mannens arvode och utlägg krävde gode mannen betalt av det resterande beloppet från den begärande delägaren. Frågan i målet var om det förelåg ett solidariskt ansvar för delägarna och därför den begärande delägaren kunde krävas på hela beloppet eller om ansvaret var delat och gode mannen därför bara kunde kräva delägaren på dennes andel.s. 918

83.HD konstaterade här att försäljningen ska genomföras för delägarnas gemensamma räkning och att gode mannen därför måste i görligaste mån beakta och tillvarata alla delägares intressen. Detta ansågs i sig tala för ett solidariskt ansvar. Regleringen i 15 § i lagen — som anger att en kostnad som uppkommit för auktion ska ”samtlige delägare vidkännas, envar i förhållande till sin lott” — ansågs röra det interna förhållandet mellan delägarna och inte förhållandet mellan den som fått vidkännas kostnaden och delägarkollektivet. Till detta kom att utgångspunkten numera är ett solidariskt ansvar (se 2 § skuldebrevslagen) och att tolkningen av samäganderättslagen måste kunna ske i ljuset av den rättsutveckling skuldebrevslagen innebar samt att ansvaret för förvaltningsåtgärder som vidtas när god man utsetts enligt 3 § ansetts vara solidariskt. HD:s slutsats var därför att ansvaret var solidariskt. Delägaren kunde därför krävas på hela beloppet.s. 918

84.I NJA 2006 s. 678 aktualiserades frågan om bestämmelserna i 6 § samäganderättslagen skulle anses vara analogt tillämpliga i ett fall gällande en samägd arrenderätt. HD konstaterade här att lagen fyller framför allt ett konfliktlösningsbehov som inte är begränsat till sådan egendom som nämns i lagen. Regleringen i 6 § om rätten att begära att egendomen för gemensam räkning utbjuds till försäljning på offentlig auktion ansågs därför kunna tillämpas analogt på samägd arrenderätt av ett slag där lagstiftningen inte tillhandahåller någon annan metod för att lösa konflikter mellan samägarna. En sådan tillämpning kunde dock inte komma i fråga om parterna avtalat om att en sådan tillämpning inte ska äga rum. Här konstaterades också att egendomen ingår ”i ett av dem gemensamt drivet enkelt bolag, kan en överenskommelse om att försäljning enligt 6 § i lagen inte skall äga rum ofta anses föreligga till dess att bolagsförhållandet upphört”. 2.5.2 Dold samäganderätt I ett antal avgöranden har HD utvecklat principer om s.k. dold samäganderätt. Make eller sambo till den som förvärvar fast egendom för gemensamt begagnande kan enligt dessa avgöranden under vissa förutsättningar anses ha förvärvat en dold samäganderätt till fastigheten (se t.ex. ”Samägandet i Grönsiskan” NJA 1980 s. 705, ”Samägandet i Boda” NJA 1981 s. 693 och ”Samägandet i stadsägan I” NJA 1982 s. 589, se Herre, SvJT 2005 s. 681 ff.). De krav som ställs upp för att en familjerättslig dold samäganderätt ska anses föreligga är att egendomen inköpts för gemensamt bruk, att den make eller sambo som inte utåt framträder som ägare har lämnat ett ekonomiskt bidrag till köpet samt att båda parterna avsett att äganderätten ska vara gemensam. I sistnämnda hänseende räcker det generellt med att en tyst överenskommelse kan intolkas i de omständigheter som förelåg vid köpet. I alla de nu nämnda avgörandena var det fråga om bostadsfastighet. Vad som skulle gälla för fritidsfastigheter fick sitt avgörande i ”Samägandet i Oxhalsö” NJA 2008 s. 826. Dessförinnan hade HD i ”Fastigheten Droppemåla” NJA 2004 s. 397 (se Herre, SvJT 2005 s. 563) prövat en närliggande fråga beträffande en fritidsfastighet. Här hade fastigheten, som ursprungligen ägts av den ena maken, sålts till den andra maken. Fastigheten var avsedd för makarnas gemensamma bruk. En borgenär önskade få fastställt att den överlåtande maken haft dold samäganderätt till fastigheten. Talan ogillades eftersom borgenären inte visat att makarnas syfte vid överlåtelsen hade varit att de skulle äga fastigheten gemensamt och således inte att dold samäganderätt hade uppkommit. HD fäste här avseende vid, förutom att det fanns ett uttryckligt avtal mellan makarna, att det var fråga om en fritidsfastighet. I ”Samägandet i Oxhalsö” NJA 2008 s. 826 kom HD:s majoritet (3 justitieråd) fram till att den i rättspraxis etablerade presumtionsregeln avseende förvärv av gemensam bostad inte skall begränsas till åretruntbostad men att det fick antas att den ”förvärvade egendomens art, användningsändamål och värde — liksom det ekonomiska bidragets relativa storlek — kan ha betydelse för graden av bevislättnad”. Ett huvudsakligt skäl för utgången var att en annan ordning kunde leda till betydande gränsdragningsproblem och tveksamma åtskillnader. En minoritet (2 justitieråd) menade i stället att det saknades tillräckliga skäl för att utvidga rättsfiguren familjerättslig dold äganderätt till att omfatta även fritidsfastigheter. 2.5.3 Nedsättning av pengar hos myndighet Frågan om när nedsättning av pengar kan ske av medel är inte sällan svår att besvara. Enligt 1 § andra stycket lagen (1927:56) om nedsättning av pengar hos myndighet får gäldenären sätta ner betalningen när ovisshet råder om vem som är rätt borgenär och gäldenären inte skäligen kan anses vara förpliktad att på egen risk bedöma till vem betalning ska erläggas. Beträffande tolkningen av den bestämmelsen har HD i ”Kontel II” NJA 2018 s. 220 yttrat att ovissheten kan bestå i (1) att det råder ovisshet om rätten till ett fordringsanspråk på grund av att två eller flera konkurrerande borgenärer är oense om faktiska förhållanden, (2) rent rättsliga förhållanden eller (3) rörande både faktiska omständigheter och vilken rättslig betydelse dessa omständigheter har. Enligt HD krävs det som regel inte att gäldenären ska ta ställning till vare sig faktiska eller rättsliga frågor rörande vilken av flera borgenärer som vid tidpunkten för betalning är rätt borgenär, dvs. materiellt berättigad, på så sätt att betalning kan göras utan risk för att betalningen inte blir befriande. Rätten till nedsättning är alltså utformad med en generös bedömningsmarginal (jfr NJA 2001 s. 292, se Herre, SvJT 2005 s. 685).s. 918

85.I det konkreta fallet i ”Kontel II” NJA 2018 s. 220 hade gäldenären genom dom som fått laga kraft förpliktats att betala ett belopp till borgenär 1 som sedermera överlåtit anspråket till borgenär 2 som i sin tur överlåtit fordran till borgenär 3. Borgenär 1 hade sedermera försatts i konkurs och minoriteten i bolaget hade väckt återvinningstalan avseende överlåtelserna. Sedan det i ”Kontel I” NJA 2015 s. 786 konstaterats att borgenär 3 inte behövde ställa säkerhet enligt 13 kap. 4 § 5 UB och sedan kronofogdemyndigheten beslutat att medlen skulle betalas till borgenär 3 hade gäldenären nedsatt medlen eftersom det enligt gäldenären fanns två parter som gjorde gällande att fordringsrätten tillkom dem. HD kom här fram till att gäldenären inte skäligen kunde anses ha varit pliktigt att på egen risk bedöma de faktiska och rättsliga frågor som måste avgöras för att ta ställning till vem som var rätt borgenär, varför förutsättningarna för nedsättning ansågs uppfyllda.s. 920

86.Nedsättning av pengar hos myndighet kan ske i hyresförhållanden med stöd av 12 kap. 21 § JB. Av paragrafen framgår att en hyresgäst som anser sig ha rätt till nedsättning av hyran eller till ersättning för skada eller för avhjälpande av brist eller att han eller hon har någon annan motfordran hos hyresvärden, och vill dra av motsvarande belopp på hyra som utgår i pengar, får han eller hon deponera beloppet hos länsstyrelsen. Den rätten gäller för ett stort antal möjliga krav som hyresgästen kan tänkas ha mot hyresvärden. Depositionens rättsverkan är enligt paragrafens tredje stycke att hyresvärden inte får göra gällande att hyresrätten blivit förverkad på grund av att det deponerade beloppet inte har betalats till honom.s. 920

87.I NJA 2008 s. 467 hade en hyresgäst i ett andrahandshyresförhållande åtagit sig att som hyra erlägga dels den hyra som hyresvärden hade att erlägga till fastighetsägaren, dels hyra för inventarier. Sedan hyresgästen ansökt att få deponera viss inventariehyra uppkom frågan om den hyran var en hyra som träffades av 12 kap. 21 § JB. HD:s majoritet konstaterade här att hyran av inventarierna var beroende av uthyrningen av lokalen, att betalningen för inventarierna var ett villkor för bevarandet av nyttjanderätten till lokalen och att lokalhyran var den väsentliga delen av avtalet. Hyran av inventarierna ansågs därför vara en del av parternas lokalhyresavtal. 12 kap. 21 § ansågs, särskilt med hänsyn till att syftet med regleringen är att hyresgästen vid tvist inte ska behöva betala tvistigt belopp men samtidigt inte behöva riskera att hyresavtalet förverkas, vara tillämplig på inventarierhyresbeloppet. 2.5.4 Cession Enligt 27 § skuldebrevslagen gäller vid överlåtelse av enkla skuldebrev att nya borgenären inte får bättre rätt mot gäldenären än den överlåtaren hade. Huvudprincipen är alltså att gäldenärens ställning inte försämras genom cession. Frågan prövades bl.a. i NJA 2005 s. 142 (mål T 4233-01, se Herre, SvJT 2005 s. 686). I NJA 2009 s. 846 hade ett försäkringsbolag, W, till ett annat försäkringsbolag, L, överlåtit ett försäkringsbestånd. W var inte var bundet av en begränsning av regressrätten enligt vissa försäkringsbolags regressöverenskommelse men L var bundet av denna överenskommelse. Rätten till regress för utbetalad ersättning för inträffad skada ingick enligt HD i överenskommelsen. För att ett sådant regresskrav skulle kunna framställas krävdes agerande inom viss tid vid risk av att annars rätten preskriberades. Härefter hade emellertid förhållandet mellan bolagen anordnats så att L antingen överlåtit regresskravet tillbaka till W eller uppdragit åt W att driva in regresskravet för L:s räkning. HD konstaterade här, med åberopande av 27 § skuldebrevslagen, att W därför inte hade bättre rätt än vad L haft. Preskriptionsinvändningen kunde därför göras gällande av skadeståndsgäldenären.s. 920

88.HD uttalade principiellt att eftersom avsikten med bestämmelsen är att gäldenärens rättsliga ställning inte ska försämras genom överlåtelsen, kan det inte krävas att gäldenären för bibehållen rättsställning kunde framställa den aktuella invändningen redan vid tidpunkten för överlåtelsen, utan det är ”tillräckligt att möjligheten att göra en invändning då var villkorlig (eventuell) och att gäldenären hade kunnat göra invändningen om det varit överlåtaren i stället för förvärvaren som sedermera hade framställt kravet”.s. 921

89.I NJA 2009 s. 355 hade ansvarsförsäkringsgivaren gjort ett förbehåll, enligt vilket försäkringsgivaren skulle vara fri från ansvarighet om försäkringstagaren utan försäkringsgivarens medgivande utbetalade ersättning till den som lidit skada eller annars godkände fordrat ersättningsbelopp (jfr 94 § i dåvarande försäkringsavtalslag). Ett sådant förbehåll var giltigt om ersättningsanspråket inte uppenbart var lagligen grundat. Den skadelidande hade förvärvat fordringen mot försäkringsgivaren från försäkringstagaren och kunde därför inte få bättre rätt än försäkringstagaren hade haft (jfr här, som HD anför, med NJA 1993 s. 222, där HD konstaterade att det inte fanns hinder mot att den skadelidande vid ansvarsförsäkring inträder i försäkringstagarens ställe i gällande försäkringsavtal, dvs. genomför ett borgenärsbyte, men att förvärvaren då inte får bättre rätt än överlåtaren hade; se Herre, SvJT 2005 s. 686). Förlikningen mellan försäkringstagaren och den skadelidande innebar att försäkringstagaren medgett viss betalningsskyldighet och att parternas mellanhavanden genom avtalet blivit slutligt reglerade. Den skadelidande hade inte påstått att försäkringstagaren underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt avtalet. HD kom mot den bakgrunden fram till att försäkringstagaren hade brutit mot avtalsvillkoret i ansvarsförsäkringsavtalet och att därför försäkringsgivaren var fri från ansvar eftersom det inte heller var uppenbart att den skadelidandes krav var lagligen grundat.s. 921

90.Vid factoring gäller, liksom vid annan cession av fordringar, att nye borgenären träder in i samma situation som den tidigare borgenären och att nye borgenären alltså inte får en bättre rätt än överlåtaren hade. I NJA 2016 s. 1132 uppkom frågan om en förvärvare av en fakturafordring även hade övertagit rätten att kräva betalning av det i fakturan angivna mervärdesskattebeloppet. Bakgrunden var att ett aktiebolag hade köpt varor från ett annat bolag men inte fått betalt. Köparbolaget hade sedermera försatts i konkurs. Säljarbolaget fick till följd av detta inte betalt för sin fordran och bokförde den som en kundförlust. I målet var det ostridigt att en styrelseledamot i köparbolaget hade ådragit sig personligt betalningsansvar för den förpliktelse som uppstått (jfr numera 25 kap. 18 § ABL) samt att säljarbolaget hade varit skyldigt att betala mervärdesskatt för sin försäljning till köparbolaget. Sju år efter dessa händelser hade säljarbolaget överlåtit sin fordran till fordringsköparen PI Finans som krävde betalning av styrelseledamoten för fakturabeloppet inklusive mervärdesskatt.s. 922

91.HD angav i NJA 2016 s. 1132 att en allmän utgångspunkt är att ”borgenären ska ha en rättsgrund för sin fordran och att denne i regel har bevisbördan för att en sådan rättsgrund finns”. Det innebär bl.a. att om en leverantör har fakturerat för hög mervärdesskatt och kunden har betalat fakturan, så ska betalningen av det felaktiga mervärdesskattebeloppet anses ha skett utan rättsgrund (se allmänt om tillämpningen av principerna om condictio indebiti i sådana fall ”Tryckerimomsen I” NJA 2015 s. 1072, avsnitt 1.5.1). Om det är tvistigt mellan parterna om mervärdesskatt ska utgå eller om sådan ska utgå med visst belopp ankommer det på borgenären att bevisa att transaktionen är att betrakta som en omsättning som utlöser mervärdesskatteskyldighet på sätt som påstås. Vid överlåtelser av fordringar gäller därför på motsvarande sätt att den nye borgenären har bevisbördan för att fordringen grundar en skyldighet för gäldenären att betala beloppet inklusive mervärdesskatt.s. 922

92.I det enskilda fallet var parterna eniga om att fordringsöverlåtelsen från säljarbolaget till förvärvaren inte utgjorde en mervärdesskattepliktig omsättning hos säljarbolaget. Det innebar att fordringen vid den tidpunkten var att betrakta som definitivt förlorad hos säljarbolaget och att bolaget inte hade någon skyldighet att redovisa mervärdesskattebeloppet på nytt eftersom statens villkorade anspråk på mervärdesskattebeloppet upphörde i och med överlåtelsen. Detta betydde i sin tur att någon mervärdesskattefordran inte kunde anses ha ingått i överlåtelsen och att förvärvaren inte kunde kräva betalning av styrelseledamoten även för mervärdesskattebeloppet. Målet aktualiserade också ett antal svåra mervärdesskatterättsliga frågor som behandlas av HD men som det inte finns skäl att närmare behandla här (se vidare justitierådet Herres tillägg för egen del rörande de främst mervärdesskatterättsliga frågor som aktualiserades). 2.5.5 Betalning med befriande verkan Enligt 29 § skuldebrevslagen är en betalning som gäldenären erlägger till överlåtaren av ett enkelt skuldebrev giltig ”utan så är att gäldenären visste, att den andre ej längre ägde uppbära betalning, eller hade skälig anledning att det misstänka”. När sådan misstanke inte föreligger är alltså överlåtaren passivt legitimerad att erhålla betalningen. Vem som ska anses vara legitimerad mottagare när det finns flera borgenärer är inte sällan en komplicerad fråga att besvara.s. 923

93.Detta illustreras av NJA 2005 s. 557. Här hade ett byggvaruföretag av samma hyresvärd hyrt dels en lokal belägen på en fastighet, dels en tomt på en annan fastighet. Rörelsen bedrevs främst i lokalen och tomtfastigheten användes främst som lagringsutrymme och parkering. Sedan hyresvärden hade försatts i konkurs hade lokalfastigheten sålts till en ägare och tomtfastigheten till en annan. Byggvaruföretaget hade betalat hela hyran till ägarna av lokalfastigheten och frågan var om detta hade skett med befriande verkan.s. 923

94.HD angav här att det fanns tre tänkbara alternativ i en situation som den föreliggande, nämligen (1) att gäldenären kan betala till vilken som helst av borgenärerna med befriande verkan också gentemot den andre, ett alternativ som dock enligt HD förutsätter avtal och är ovanligt, (2) att gäldenären måste betala till varje borgenär efter dennes andel i avtalsförhållandet (s.k. aktivt andelsförhållande), samt (3) att borgenärerna samfällt ska få betalningen (s.k. samfordringsrätt).s. 923

95.Enligt HD brukar det vid valet mellan alternativen (2) och (3) läggas vikt vid om det i fordringsförhållandet är fråga om en delbar prestation eller inte, där en delbarhet talar för alternativ (2) med betalning efter andelstal och där det vid en odelbarhet ligger det nära till hands att anse att betalning ska ske enligt (3) till mottagarna samfällt. HD, som konstaterade att situationen var mer komplicerad än i fallet där ett enkelt skuldebrev överlåtits till flera borgenärer eftersom det var fråga om ömsesidiga förpliktelser, tog inte ställning till vilket av alternativen (2) och (3) som skulle anses vara för handen. Eftersom gäldenären varken betalat hyra till tomtägaren eller betalat till fastighetsägarna gemensamt, något som hade krävt att lokalfastighetsägaren varit utsedd att företräda ägarna gemensamt, hade gäldenären inte betalat den hyra som belöpte på tomtfastigheten med befriande verkan. (Stefan Lindskog, Betalning, 2 uppl. 2018, avsnitt 4.3.1.2, är av uppfattningen att det torde ha varit fråga om ett aktivt andelsförhållande eftersom prestationen var delbar och motprestationens odelbarhet saknar betydelse för den aktuella frågan). 2.6 Vem ska prestera? Huvudregeln i svensk rätt är att om det finns flera gäldenärer som är ansvariga för samma skuld, så ansvarar gäldenärerna solidariskt för skulden. I 2 § skuldebrevslagen anges exempelvis att ”är skuldebrev utfärdat av flere utan förbehåll om delad ansvarighet, svare de en för alla och alla för en för vad förskrivet är”. Samma grundprincip uttrycks i 10 kap. 11 § HB om borgen och i 6 kap. 4 § skadeståndslagen. HD har också i ett antal avgöranden bekräftat denna huvudprincip (se t.ex. NJA 2000 s. 667 — se härom Herre, SvJT 2005 s. 702, om tredjemanspantsättning av flera för samma skuld, NJA 2009 s. 221 om solidariskt ansvar för styrelsemedlemmar i aktiebolags styrelse och NJA 2011 s. 399 om samägares solidariska ansvar för ersättning till utsedd god man).s. 923

96.Särskilda problem uppkommer vid s.k. dubbelförsäkring, dvs. när försäkringstagaren har flera försäkringar som avser samma intresse och ersätter samma typer av skador. I 6 kap. 4 § FAL anges att om samma intresse har försäkrats mot samma risk hos flera försäkringsbolag, är varje försäkringsbolag ansvarigt mot den försäkrade som om det bolaget ensamt hade meddelat försäkring. Den försäkrade har dock inte rätt till högre ersättning sammanlagt från bolagen än som svarar mot skadan. Överstiger summan av ansvarsbeloppen skadan, fördelas ansvarigheten mellan försäkringsbolagen efter förhållandet mellan ansvarsbeloppen. Regleringen påminner starkt om grundprinciperna för ett solidariskt ansvar.s. 924

97.I ”Dubbelförsäkringen” NJA 2019 s. 788 uttalade HD om regleringen att den ska ta hand om situationen ”där en risk som försäkrats hos flera försäkringsbolag — och som alla bolagen haft rätt till premier för — har realiserats men bara ett av bolagen har fått betala ut ersättningen eftersom den försäkrade valt att kräva just det bolaget” och att det grundläggande syftet med regeln är att åstadkomma en rättvis fördelning mellan försäkringsbolagen Det utbetalande bolaget ska därför kunna vända sig mot det andra bolaget och i viss utsträckning kräva åter vad som betalats till den försäkrade och kan på så sätt tillse att det blir en rimlig slutlig fördelning mellan alla de ansvariga försäkringarna. Konstruktionen medför enligt HD att försäkringsbolagets rätt att rikta anspråk mot den andra försäkringsgivaren inte kan ”hänga på” vilka åtgärder den försäkrade vidtar i förhållande till den andra försäkringsgivaren. Det försäkringsbolag som har betalat ut ersättning till den försäkrade kan därför rikta krav mot ett annat försäkringsbolag, trots att den försäkrade inte framställt anspråk på ersättning i tid enligt försäkringsavtalet med det andra bolaget. Här kan jämföras med 9 § preskriptionslagen som ju anger att om flera har åtagit sig eller förpliktats att svara solidariskt för samma skuld och denna preskriberas i förhållande till någon av dem, svarar var och en av de andra endast för sin andel. Den regleringen gäller dock förhållandet mellan gäldenärerna och borgenären.s. 924

98.Utgångspunkten vid generiska förpliktelser är att borgenären är skyldig att godta prestation från vem som helst så länge gäldenären godkänner att tredje man presterar. Borgenären har helt enkelt normalt sett inget berättigat intresse av att just en viss person fullgör prestationen. Samma sak gäller naturligtvis inte för förpliktelser där borgenären har ett berättigat intresse av att en viss part utför prestationen. Så kan vara fallet beträffande en kirurgisk operation eller en reparation av ett ömtåligt föremål (se t.ex. Knut Rodhe, Obligationsrätt, 1956, § 15 efter not 1). För de utpräglat generiska förpliktelserna, t.ex. en betalningsskyldighet, anses att borgenären som utgångspunkt inte behöver acceptera fullgörelse från någon som inte är betalningsskyldig om gäldenären inte samtycker till att tredje man presterar (se t.ex. Stefan Lindskog, Betalning, 2 uppl. 2018, avsnitt 6.2.1.1 med omfattande hänvisningar).s. 925

99.Om tredje man interventionsbetalar och betalningen accepteras av borgenären i ett fall där gäldenären inte har samtyckt till detta uppkommer frågan om betalaren har regressrätt eller rätt att träda in i borgenärens rätt (subrogation). Rätt till betalning från gäldenären synes föreligga om (1) betalaren haft ett skyddsvärt intresse av att infria gäldenärens skuld och därmed behövde skydda sig själv mot förlust, (2) betalaren var skyldig enligt lag att betala, (3) betalaren handlat av misstag eller (4) betalaren ingripit när det förelåg hinder för gäldenären själv att betala och hinder mot att gäldenären gav uttryck för sin inställning till interventionsbetalningen, förutsatt att gäldenären genom betalningen skyddades mot omedelbart hotande förlust (alltså när de klassiska förutsättningarna för negotiorum gestio är för handen). Härtill kommer naturligtvis att betalaren kan få en rätt att kräva ersättning av gäldenären om borgenären överlåtit sin fordran till betalaren. Man kan i dessa fall lika gärna betrakta situationen som ett förvärv av fordringen (dvs. ett vanligt borgenärsbyte). Rättsläget beträffande hur långtgående begränsningarna är för tredje man att få en regressrätt och subrogera i borgenärens position är i viss utsträckning omdiskuterat (se t.ex. Torgny Håstad, Tjänster utan uppdrag, 1973, s. 109 ff., Stefan Lindskog, a.a. avsnitt 6.2.2.2, Alexander Unnersjö, Emissionsgarantiers bindande verkan och interventionsbetalarens ställning, JT 2016–17 s. 409 ff. på s. 428 ff., alla med omfattande hänvisningar).s. 925

100.I ”Emissionsgarantin” NJA 2016 s. 107 var en fråga i målet enligt HD om en tredje mans infriande av en garants förpliktelse genom en fyllnadsteckning innebär att inga rättigheter längre kan göras gällande enligt garantin, eller om fyllnadsteckningen i förening med en överlåtelse av rättigheterna enligt garantin kan medföra att den tredje mannen har rätt att bli utlöst av garanten. HD kom här fram till att betalaren, som alltså tecknat återstående aktier i nyemissionen som skulle ha tecknats av garanterna enligt en emissionsgaranti, genom att infria garanternas teckningsåtaganden enligt garantiavtalen hade rätt att bli utlöst av garanterna. Enligt domslutet skulle därför garanterna mot erhållande av ett visst antal aktier i det emitterande bolaget betala vad tredje man erlagt vid teckningen av aktierna.s. 926

101.För att komma till denna slutsats fäste HD avseende vid bl.a. (1) att tredje man inte genomfört teckningen av aktier i syfte att befria garanterna från deras skyldigheter och att garanterna inte heller haft fog att tro detta, (2) att det emitterande bolaget fick anses ha samtyckt till tredje mans krav mot garanterna (vilket också följde av bolagets överlåtelse till tredje man av rättigheterna enligt emissionsgarantin), (3) att garanterna varit i dröjsmål och inte betagits någon rätt att själva teckna aktierna och därför inte heller kunde anses ha befogade invändningar mot att tredje man trädde in i det emitterande bolagets ställe och (4) det inte heller i övrigt fanns något som talade emot att tredje man ”genom att infria garanternas förpliktelser till fyllnadsteckning har en på subrogation grundad regressrätt mot garanterna”.s. 926

102.Ett annat område där frågan om vem som ska prestera aktualiseras är hyresområdet. En hyresgäst ska under hyrestiden väl vårda lägenheten med vad som tillhör denna och är ersättningsskyldig för alla skada som uppkommer (se 12 kap. 24 § första stycket JB). Ersättningsskyldigheten gäller skada som uppkommer genom hyresgästens eget ”vållande eller genom vårdslöshet eller försummelse av någon som hör till hans hushåll eller gästar honom eller av annan som han inrymt i lägenheten eller som där utför arbete för hans räkning”. I fjärde stycket anges vidare att om ”hyresgästen utan behövligt samtycke eller tillstånd överlåtit hyresrätten eller åt någon annan upplåtit rätt att begagna lägenheten, är hyresgästen ansvarig för skada som den nye innehavaren skulle ha ersatt enligt första, andra eller tredje stycket, om lägenheten hade varit hyrd av honom.”s. 926

103.Frågan vad som ska gälla när förstahandshyresgästen med hyresvärdens godkännande hyr ut lägenheten i andra hand och den då skadas genom andrahandshyresgästens vårdslöshet behandlades i NJA 2014 s. 465. HD konstaterade här att den dominerande uppfattningen i den juridiska litteraturen har varit att samtycke till andrahandsupplåtelse inte befriar hyresgästen från ansvaret i 12 kap. 24 §. Också andra länders syn på frågan, t.ex. regleringen i tyska BGB och vad som anses gälla generellt för nyttjanderätt i norsk rätt, liksom vad som anges i artikel IV.B.-7:103 DCFR, talar i samma riktning. Enligt HD innebär en hyresvärds samtycke till andrahandsuthyrning endast att uthyrningen inte utgör ett avtalsbrott och alltså inte, om inte omständigheterna i det enskilda fallet föranleder en annan bedömning, innefattar att hyresgästen befrias från sina förpliktelser enligt hyresavtalet. Detta gäller även när tillstånd har lämnats från hyresnämnden. Huvudregeln är därför att förstahandshyresgästen ansvarar för skada på fastigheten som uppkommer genom andrahandshyresgästens vållande.s. 926

104.Frågan om vem som ska prestera aktualiseras också vid samägande. Lag (1904:48 s.1) om samäganderätt reglerar vissa frågor som rör ett gemensamt, samfällt, ägande av fastighet, lös sak, aktie, obligation eller skuldebrev (jfr 1 §, som upptar just dessa egendomsslag). I 2 § regleras rätten för samägarna att förfoga över den samägda egendomen.; det krävs här i regel samtycke mellan samtliga delägare. I 15 § behandlas vissa frågor om kostnadsansvaret mellan delägarna. Det anges där att en kostnad, ”som enligt denna lag gjorts för förvaltning av samfällt gods eller för auktion, skola samtlige delägare vidkännas, envar i förhållande till sin lott”.s. 927

105.I NJA 2016 s. 1057 hade den ena ägaren till en fastighet tagit upp banklån där pantsättning skett av fastigheten som säkerhet. Medlen från lånen hade använts för att rusta upp byggnaden på fastigheten. Frågan i målet var om skulden, vid bodelning och arvskifte efter den andra delägarens död, skulle belasta de två delägarna, makar, med hälften var eller om skulden bara skulle belasta den som tagit upp lånen.s. 927

106.HD angav här i ett viktigt uttalande att enligt ”allmänna principer kan en tredje man, som använder sin egendom till att förkovra annans egendom, under vissa förutsättningar bli berättigad till ersättning för detta”. Här kan dock jämföras med ”Den betalande sambon” NJA 2019 s. 23, där en sambo, som hade betalat fakturor som avsett den andra sambons egendom som inte var samboegendom men som användes av samborna gemensamt, inte ansågs ha rätt till ersättning på den grunden att den andra sambon, sedan samboförhållandet upphört, hade gjort en obehörig vinst.s. 927

107.I NJA 2016 s. 1057 uttalade HD vidare att utgångspunkten, i linje med det särskilda kostnadsansvaret för förvaltning eller för auktion enligt 15 § samäganderättslagen, är att om en av delägarna till samägd egendom genomför en förkovringsåtgärd med den andres samtycke med egna medel ska kostnaden fördelas i proportion till andelarna. Presumtionen är alltså att en sådan kostnad ska delas mellan ägarna i förhållande till deras andelar. Presumtionen kan motbevisas genom att den andre delägaren visa att det var fråga om en gåva eller att det överenskommits, eller var underförstått, att ingen kostnadsfördelning skulle ske. Om presumtionen gäller och åtgärden har finansierats av en delägare genom en kredit bör utgångspunkten vara, åtminstone när krediten har säkerställts med pantbrev uttagna i fastigheten, ett delat ansvar på så sätt att delägare som inte svarar direkt mot långivaren har ett internt ansvar för krediten. Det innebär i sin tur att den delägaren ska betala ”sin del av skulden till den som har tagit upp lånet (eller direkt till långivaren) i takt med att låntagarens betalningsskyldighet inträder”. Det finns således här en princip om vad som kan kallas för samgäld (se särskilt det justitierådet Lindskog tillade för egen del i NJA 2016 s. 1057). 2.7 Gäldenären har flera förpliktelser gentemot samma borgenär Typiskt sett får avräkning mellan borgenär och gäldenär ske utan hänsynstagande till eventuell säkerhet som ställts av annan, t.ex. genom borgen eller tredjemanspant. Hur avräkningen sker kan dock i vissa situationer påverka vilket belopp säkerhetsställaren ska svara för. I NJA 1932 s. 621 hade en person gått i borgen för en arrendators förpliktelser enligt arrendeförhållandet. I detta förhållande hade jordägaren fått vissa fordringar på arrendatorn och arrendatorn vissa på jordägaren. Jordägaren hade dock viss annan fordring mot arrendatorn som inte härrörde från arrendeförhållandet utan avsåg annat. Jordägaren hade använt denna senare fordran vid avräkning mot jordägarens skuld till arrendatorn och därefter krävt borgensmannen på betalning för skillnaden mellan å ena sidan jordägarens fordran på grund av arrendekontraktet och å andra sidan den genom avräkning minskade motfordran som arrendatorn hade på jordägaren. Här kom HD fram till att borgen för arrendatorn endast omfattade den skuld, vilken återstod efter avräkning mellan fordringar och motfordringar på grund av arrendeförhållandet. Borgensmannen ansågs därför inte skyldig att tåla det avdrag som jordägaren först gjort avseende annat.s. 927

108.En snarlik fråga uppkom sedan i NJA 2008 s. 878. Här hade en person tecknat borgen för H:s avtal 1 med S. H hade också ingått ett annat avtal 2 med S. H och S hade båda skulder som skulle betalas enligt avtal 1. S hade också en fordran mot H enligt avtal 2. S hade valt att först kvittningsvis avräkna sin fordran S hade enligt avtal 2 mot de skulder S hade till H enligt avtal 1. Därefter hade S krävt betalning av borgensmannen för den därmed ökade nettoskuld enligt avtal 1 H hade till S.s. 928

109.HD anförde här att ”oavsett vad som gäller om avräkning och kvittning mellan gäldenär och borgenär när borgenären har flera fordringar mot gäldenären, kan deras rättshandlingar inte medföra att en borgensmans ansvar kommer att omfatta mer än vad borgensmannen åtagit sig att borga för”. Den i 1932 års avgörande tillämpade avgränsningen av borgensåtagandet ansågs gälla även ”i andra fall när någon gått i borgen för skulder i ett löpande kontraktsförhållande, såvida annat inte framgår av avtalet eller ett senare medgivande av borgensmannen”. Borgensmannen var därför inte ansvarig till ett högre belopp än om kvittning eller avräkning hade skett i sådan ordning att avräkning först hade skett mellan huvudfordringar och motfordringar hänförliga till avtal 1.s. 928

110.I 9 kap. 5 § HB regleras delar av den s.k. avräkningsordningen. Här anges att ”Haver någon av samma man fått flera lån, än ett, och förbundit sig, att för det ena giva större ränta, och för det andra mindre, eller ingen; där må skuldenär avräkna det, som betalas, å vilketdera lån han helst vill; dock ej förr, än förfallodagen inne är. Ej må något på huvudstolen avräknas, förr än räntan gulden är”.s. 929

111.I ”Klädpartiet och avräkningen” NJA 2009 s. 64 uttalade HD, med hänvisning till bl.a. NJA 1958 s. 117 (se Rodhe, SvJT 1961 s. 268 f.) och NJA 1989 s. 177 (se Herre, SvJT 2005 s. 691 f.), att om gäldenären inte utnyttjar sin valrätt är principen att befogenheten att, med samma begränsning, bestämma avräkningsordningen övergår till borgenären. Vid underlåten destination från gäldenärens sida gäller alltså ”huvudregeln att borgenären får välja vilken av fordringarna som betalningen skall avräknas på och således vilken av fordringarna som skall anses vara betald”. I det aktuella fallet hade borgenären påstått att denne destinerat betalningen till en fordran som gäldenären menade inte existerade. Eftersom borgenären inte kunnat styrka att gäldenären hade denna skuld till borgenären hade någon avräkning inte skett på sätt som borgenären hävdade.s. 929

112.Avräkningsordningen fick sin mera principiella behandling i NJA 2013 s. 1190. Här angav HD inledningsvis beträffande gäldenärens primära valrätt att gäldenärs destinering av en betalning till en viss skuld inte behöver vara uttrycklig utan kan, på samma sätt som andra viljeförklaringar, framgå av omständigheterna. Något sådant val kunde inte anses följa av gäldenärens handlande i det enskilda fallet.s. 929

113.HD övergick därför till att pröva vad som skulle gälla för odestinerade betalningar. HD uttalade här att det av rättspraxis och den juridiska litteraturen framgår ”att, åtminstone under vissa förutsättningar och då med vissa begränsningar, valrätten övergår till borgenären. På det hela taget är det emellertid oklart vad som gäller i fråga om sådana förutsättningar och begränsningar”. Det konstaterades dock att en gemensam nämnare för de lösningar som valts internationellt för odestinerade betalningar är att ”gäldenärens avräkningsintresse beaktas i större eller mindre grad, låt vara på olika sätt” och att detta ”får antas hänga samman med att det är detta intresse som ligger till grund för huvudregeln om gäldenärens valrätt”.s. 929

114.Efter att ha avvisat den lösning som i vissa sammanhang föreslagits, att gäldenären genom betalningen valt den för honom mest betungande skulden, som långtgående och inte helt praktisk, konstaterade HD att en regel av ett sådant slag hade goda skäl för sig om den begränsades till mer uppenbara fall, ”där det vid en objektiv bedömning inte kan råda någon tvekan om vilken skuld, som gäldenären typiskt sett måste antas vilja infria i första hand”.s. 929

115.Den rättsregel som ska gälla enligt HD är därför att ”om gäldenären har flera skulder och en viss skuld tydligt skiljer ut sig från de övriga genom att en underlåten betalning är förenad med särskilt betungande rättsföljder för gäldenären, så ska en odestinerad betalning räknas av mot den skulden” under förutsättning att ”de förhållanden som föranleder den betungande rättsföljden har varit uppfattbara för borgenären”.s. 929

116.I det enskilda fallet hade gäldenären erlagt betalning med ett belopp som motsvarade en månadshyra, trots att två månadshyror inte hade betalats. Borgenären ansågs inte ha rätt att destinera betalningen till den senare hyran eftersom underlåten betalning av den första hyran (den äldre fordran) innebar att hyresgästen skulle avhysas från sin lägenhet. I stället ansågs betalningen avse den äldre hyresfordran på samma sätt som om gäldenären hade destinerat betalningen till denna. 2.8 Förpliktelser i borgens- och borgensliknande situationer I NJA 2010 s. 629 hade beställaren krävt ersättning av entreprenören för att en kvitterad nyckel förkommit (se även 4.5.1.6 och 4.5.2.5). Nyckeln hade kvitterats av en underentreprenör som ingått avtal med beställaren och där begränsat sitt ersättningsansvar genom en avtalad vitesreglering. Entreprenören, som inte känt till vitesregleringen, hade betalat ut ett väsentligt högre belopp till beställaren motsvarande den skada beställaren lidit och därefter krävt ersättning från underentreprenören.s. 930

117.HD uttalade här att det fick anses ”vara en allmän princip att en part, som vill regressa mot annan och som inte har ett längre gående ansvar än den andre (som vid enkel borgen), inför betalning till borgenären ska efterhöra om den andre har en invändning som parten kan åberopa mot borgenären, vid äventyr av att regressrätten annars kan falla bort”. Det fanns vid tillämpning av denna princip ingen anledning att skilja mellan ”avtal som den slutligt ansvarige ingått efter partens ansvarsåtagande och andra ansvarsbefriande omständigheter, t.ex. avsaknad av vårdslöshet”, detta för att bl.a. undgå rundgång av pengar. Eftersom entreprenören inte hade efterfrågat eventuella invändningar från sin underentreprenör kunde entreprenören inte kräva mer än det vite underentreprenören avtalat med beställaren.s. 930

118.En tredjemanspant är en pant som en tredjeman ställt till säkerhet för huvudgäldenärens fullgörande av förpliktelser mot borgenären. Av NJA 1987 s. 80 (se Herre, SvJT 2005 s. 702 f.) följer att tredjemanspant in dubio innefattar ett primärt ansvar gentemot borgenären. En proprieborgen innebär också att borgensmannens ansvar är primärt. I NJA 2000 s. 678 uttalade HD rörande regressrätten vid fullgörande av en förpliktelse enligt en proprieborgen eller en tredjemanspant bl.a. att det är en ”vedertagen rättsgrundsats att, när två personer har åtagit sig borgen för samma fordran och en av dem nödgats betala mer än som belöper på honom enligt rättsförhållandet mellan borgensmännen, denne normalt har regressrätt gentemot den andre även utan avtal därom”. HD jämförde här med huvudregeln i 2 § andra stycket skuldebrevslagen. I det enskilda fallet kom HD fram till att motsvarande regressrätt gäller även tredjemanspantsättare emellan, om annat inte följer av deras inbördes rättsförhållande.s. 930

119.Hur regress ska fördelas mellan någon som ställt tredjemanspant och någon som lämnat en proprieborgen med avseende samma skuld för en viss gäldenär fick HD tillfälle att behandla i NJA 2017 s. 482. Här uttalades att nu nämnda principer om regressrätt vid proprieborgen och tredje manspant ”grundas bl.a. på att borgenären inte genom att utnyttja sin rätt att välja betalningsväg godtyckligt ska kunna slutligt belasta den ene eller den andre säkerhetsställaren” och att detta ”skäl gör sig lika starkt gällande i situationer då säkerheterna inte är av samma slag, utan det i stället är fråga om både beloppsbegränsad proprieborgen och tredjemanspant”. En ordning där dessa säkerheter likställs bidrar också till förutsebarhet och likabehandling samt skapar symmetri i det regressrättsliga systemet. En beloppsbegränsad proprieborgen och tredjemanspant ska därför behandlas lika om inte särskilda omständigheter i det enskilda fallet föranleder en annan bedömning.s. 931

120.I NJA 2016 s. 73 uttalade sig HD generellt om vissa skillnader som föreligger mellan gäldenärspant, dvs. pant som gäldenären själv har ställt till säkerhet för en fordran som borgenären har på gäldenären, och tredjemanspant, dvs. pant som tredje man ställt till säkerhet för gäldenärens skuld till borgenären. HD anförde bl.a. att ”när en tredje man har ställt pant rör det sig om ett slags borgen på så sätt, att borgenären för den säkrade fordringen kan göra sig betald hos den tredje mannen, dock endast ur panten”. Beträffande syftet med de olika panterna uttalades att ”den typiska avsikten med en gäldenärspant är att förbättra borgenärens möjligheter till betalning av gäldenären” men att tredjemanspantens syfte i allmänhet är främst ”att förskjuta risken för gäldenärens betalningsoförmåga från borgenären till den tredje mannen”. I jämförelse med borgen angavs att när tredjeman ställer säkerhet i form av pant och inte borgen innebär det ”dels en värdemässig begränsning av den risk som han tar beträffande gäldenärens insolvens, dels att borgenären i händelse av konkurrens med den tredje mannens borgenärer får framför dessa göra sig betald ur panten enligt förmånsrättslagens regler”. Bland annat dessa skillnader medförde att uttrycket ”panträtt” i 32 § skuldsaneringslagen (2016:675) inte ansågs omfatta tredjemanspant.s. 931

121.I NJA 2005 s. 44 hade huvudgäldenärerna upphört i och med dessa bolags konkurser som avslutats med underskott och bolagen upplösts. Borgensmannen invände, mot bakgrund av att borgensförpliktelsen är accessorisk till huvudfordran, att detta medförde att fordran på grund av borgen hade bortfallit. HD konstaterade dock här att den principen försetts med ett antal undantag, t.ex. att borgensåtagandet inte påverkas av ackord eller skuldsanering (se t.ex. 12 kap. 22 § konkurslagen, där det anges att en borgenär som har godkänt ett ackordsförslag inte genom godkännandet förlorar sin rätt mot borgensmän eller andra som förutom gäldenären svarar för fordringen, 3 kap. 9 § lagen, 1996:764, om företagsrekonstruktion med i princip samma formulering och numera 47 § skuldsaneringslagen, 2016:675, där det anges att skuldsaneringen inte inverkar på den rätt en borgenär har mot en borgensman eller någon annan som förutom gäldenären svarar för skulden). HD anförde slutligen att en typsituation där ett borgensansvar aktualiseras är när huvudgäldenären försätts i konkurs. Att huvudgäldenären är ett bolag som upplöses efter konkurs inverkar därför inte på borgensansvaret. 2.9 Riskövergång I ”Skadorna på Läckebys arbeten” NJA 2013 s. 271 (se avsnitt 1.9.4.1.1 och 1.9.4.4.2) var huvudfrågan om en viss bestämmelse i AB 92 (kap. 5 § 4, numera AB 04 kap. 5 § 1) innebar att en entreprenör skulle anses skadeståndsskyldig oberoende av vållande, culpa. I bestämmelsen, som fanns under rubriken ”Ansvar under entreprenadtiden” angavs dels att entreprenören ”ansvarar under entreprenadtiden för skada på ej avlämnad del av entreprenaden”, dels att entreprenören ”ansvarar dock inte för skada på entreprenaden som beror på beställaren”. HD angav här att en allmän princip är att den som ska utföra arbete står risken för arbetet till dess att det är slutfört. Om därför arbetet under perioden fram till slutfört arbete skadas av en olyckshändelse, kan den utförande parten ”inte åberopa händelsen som ett skäl för att inte leverera det avtalade resultatet till det överenskomna priset”. Bestämmelsen ansågs därför innebära att ”entreprenören ansvarar för skador på de arbeten som ingår i hans åtagande till och med den dag då arbetet är godkänt vid slutbesiktning”. Något ansvar har dock entreprenören inte om skadan beror på force majeure eller något förhållande på beställarens sida. HD konkluderade med att regleringen — tolkad i ljuset av gällande allmänna obligationsrättsliga principer (se även justitierådets Herres tillägg för egen del om riksövergång i normalfallet, när prestationen försenas och entreprenörens ansvar när risken realiseras före riskövergången) — fick anses avsedd att enbart reglera just risken för att entreprenadarbetena skadas och därmed avgöra vilken part som ska stå risken för att en viss händelse har skadat arbetena så att dessa inte kan avlämnas i avtalat skick eller i avtalad tid. 2.10 Avkastnings-, inkomst- och kostnadsfördelning mellan parterna I det obligationsrättsliga systemet finns det ett antal bestämmelser som reglerar hur rätten till intäkter och avkastning från köpeföremålet ska fördelas. Exempelvis anges i 79 § KöpL att avkastning som varan ger före avtalad tid för avlämnandet tillfaller säljaren, om det inte med fog kunde beräknas att den skulle utfalla senare. Avkastning som varan ger efter det att den ska avlämnas tillfaller köparen, om det inte med fog kunde beräknas att den skulle utfalla tidigare. Liknande regler finns exempelvis i 4 kap. 10 § JB, där det i första och andra styckena anges att avkastning, ”som fastigheten frambringar före den dag då tillträde skall ske, tillkommer säljaren” med vissa undantag och att ”arrendeavgift, hyra och annan inkomst av fastigheten, som belöper på tiden före tillträdesdagen, tillkommer säljaren”.s. 931

122.På motsvarande sätt finns det bestämmelser som reglerar hur ansvaret för kostnaderna mellan säljare och köpare ska fördelas. I 11 § KöpL anges exempelvis att säljaren svarar för sådana kostnader för varan som uppkommer före avlämnandet och som inte beror på att avlämnandet har försenats till följd av något förhållande på köparens sida. Efter avlämnandet svarar köparen för kostnaderna för varan. I 4 kap. 10 § sista stycket JB anges att ”avgift som utgår för fastigheten och belöper på tiden från och med tillträdesdagen bäres av köparen”. Det ges här också en specialregel rörande stämpelskatten som anger att köparen svarar för denna i förhållande till säljaren. Dessa regler är inte okomplicerade till sin natur och kan orsaka problem av skilda slag.s. 933

123.Problem rörande kostnadsfördelning kan uppkomma också vid övergång genom försäljning av bostadsrätter, som är lös egendom. Här finns i 6 kap. 6 § bostadsrättslagen (1991:614) en reglering som anger att för tid ”efter det att föreningen underrättats om att bostadsrätten övergått till en medlem i föreningen, svarar den från vilken rätten övergått inte för de förpliktelser som åligger en innehavare av bostadsrätten”. Det anges vidare att om bostadsrätten har övergått till någon som inte är medlem, är den från vilken rätten övergått fri från förpliktelserna först efter det att förvärvaren antagits till medlem. I 7 kap. 14 § anges sedan att varje ”medlem ska betala en avgift till bostadsrättsföreningen i form av en insats när bostadsrätt upplåts till honom eller henne. Föreningen har dessutom rätt att ta ut en årsavgift för den löpande verksamheten samt, om det anges i stadgarna, upplåtelseavgift, överlåtelseavgift, pantsättningsavgift och avgift för andrahandsupplåtelse.”s. 933

124.I NJA 2016 s. 402 uppkom frågan om en säljare av en bostadsrätt skulle anses befriad från skyldigheten att svara för avgifterna till föreningen så snart köparen beviljats medlemskap i föreningen. Enligt HD är så inte fallet. Det krävs för övergång av avgiftsansvaret gentemot föreningen att alla förutsättningar i 6 kap. 14 § är uppfyllda, nämligen utöver att köparen har blivit medlem i föreningen att bostadsrätten har övergått till köparen och föreningen har underrättats om övergången från säljaren till köparen. En övergång av bostadsrätten i bestämmelsens mening äger rum, trots att själva avtalet är bindande mellan parterna, när villkoren i överlåtelseavtalet är uppfyllda. Har parterna därför, som i det aktuella fallet, villkorat köpet av att priset betalas, övergår enligt HD inte bostadsrätten till köparen förrän detta villkor är uppfyllt. Att tidpunkten för tillträdet har passerats och köparen tagit bostadsrätten i besittning innebär inte en övergång i bestämmelsens mening om villkoret om betalning fortfarande inte är uppfyllt. Säljaren var därför gentemot föreningen skyldig att svara för avgifterna under de månader köparen hade bott i lägenheten innan köpet hävdes på grund av att köparen inte betalade resterande delar av priset för lägenheten. 2.11 Verkan av personväxling på borgenärs- eller gäldenärssidan (inklusive negotiabilitet) Vid överlåtelse av enkla fordringar gäller att förvärvaren inte får bättre rätt mot gäldenären än den rätt överlåtaren hade (27 § skuldebrevslagen). Detta skiljer sig på ett avgörande sätt från vad som gäller vid överlåtelser av löpande fordringar såsom innehavar- eller orderskuldebrev. För de senare gäller att en mängd invändningar utsläcks om förvärvaren i god tro kommit i besittning av handlingen. Den allmänna uppfattningen har alltsedan tillkomsten av skuldebrevslagen varit att godtrosrekvisitet ska tolkas på samma sätt som i övriga delar av förmögenhetsrätten. En av de invändningar som utsläcks är att, innan överlåtelsen skett, skuldförhållandet upphört eller förändrats genom betalning, avtal, kvittning, uppsägning eller dom. Görs därför betalning av ett delbelopp utanför en i skuldebrevet antecknad avbetalningsplan, har gäldenären rätt att kräva att anteckning görs på skuldebrevet. Den anteckningen medför ju att förvärvaren senare blir i ond tro om vilken fordring som förvärvas. Vid slutbetalning har gäldenären vidare rätt att villkora betalningen av att skuldebrevet återställs till gäldenären, just för att skydda sig mot att godtroende förvärvare kräver betalning.s. 933

125.Regler om förvärv av fordringar och konsekvenserna för gäldenären finns också i konsumentkreditlagen (2010:1846). Här anges på motsvarande sätt som för enkla fordringar i skuldebrevslagen att om kreditgivaren har överlåtit sina rättigheter enligt kreditavtalet, får konsumenten mot den nye kreditgivaren göra samma invändningar som han eller hon vid överlåtelsen kunde göra mot överlåtaren (28 §). Detsamma gäller vid kreditköp, där alltså köparen mot kreditgivarens krav på betalning får framställa samma invändningar på grund av köpet som han eller hon kan göra mot säljaren (29 §). Vid kreditköp får kreditgivaren inte ta emot en av köparen ingången växelförbindelse — med undantag för egna växlar utställda av banker (jfr 75–78 §§ växellagen, 1932:130) — som avser en fordran på grund av kreditköpet. Kreditgivaren får inte heller till bevis för sin fordran ta emot ett av köparen utfärdat löpande skuldebrev eller någon annan av denne ingången skuldförbindelse som är av ett sådant slag att köparens rätt att framställa invändningar på grund av köpet inskränks om skuldförbindelsen överlåts eller pantsätts till en borgenär som är i god tro, dvs. innehavarskuldebrev och orderskuldebrev (se 30 § konsumentkreditlagen). Om säljaren uppsåtligen bryter mot förbudet döms han eller hon till böter (30 § 3 st.). Har däremot, trots förbudet, en växel eller ett löpande skuldebrev upprättats och använts vid kreditköpet har lagstiftaren ansett att den löpande handlingen är giltig även mot konsumenten (se t.ex. SOU 1972:28 s. 83 och 140, prop. 1973:138 s. 153 och 275 ff., prop. 1976/77:123 s. 173 och prop. 1991/92:83 s. 125).s. 934

126.Avsikten med regleringen i 29 §, liksom i de tidigare motsvarigheterna till den paragrafen, har alltså varit att den ska gälla för de enkla fordringarna, t.ex. vanliga kreditköp. För de dragna växlarnas del skulle för övrigt en annan ordning innebära en konflikt med Sveriges internationella åtaganden (1930 års Genèvekonvention om gemensam växellag). En annan ordning skulle också medföra att den som förvärvar en löpande handling inte skulle kunna lita på handlingen i sig utan skulle vara tvungen att också kontrollera det bakomliggande rättsförhållandet, något som strider mot själva grundtanken med en löpande handling.s. 935

127.I ”Den överlåtna fordringsstocken” NJA 2010 s. 467 ställdes problemställningen på sin spets i ett viktigt avseende. Det var och är vanligt förekommande att banker och andra finansiella företag upprättar särskilt orderskuldebrev när lån beviljas. Här hade privatpersoner lånat pengar från ett finansbolag för förvärv av en bostadsrätt och skrivit under ett orderskuldebrev som omedelbart hade överlåtits till en bank. Skuldebrevet hade sedermera slutbetalats utan en anteckning om betalning på skuldebrevet och utan att låntagarna fick tillbaka skuldebrevet. Därefter hade skuldebrevet överlåtits ett antal gånger och vid flera av dessa hade överlåtaren garanterat att kapitalbeloppet utestod obetalt. Inte vid något av dessa förvärv hade handlingar överlämnats som visade att betalningsinvändning framställts.s. 935

128.HD anförde här att bank- och finansmarknaden utvecklat rutiner där anteckningar aldrig gjordes på skuldebreven vid delbetalningar och att gäldenären sällan fick tillbaka skuldebrevet efter slutbetalning. Det medförde enligt HD att ”åtminstone en förvärvare som själv tillhör den finansiella sektorn, t.ex. en bank, ett finansbolag eller ett inkassobolag, måste inse att det kan finnas uppgörelser eller förtida betalningar som inte framgår av dokumentet i den utsträckning som förutsattes vid skuldebrevslagens tillkomst. Såvida inte även gäldenären är ett finansiellt institut kan en sådan förvärvare, för att vara i god tro, numera inte nöja sig med att undersöka de bakomliggande förhållandena bara när det finns särskild anledning till det”. Det borde i stället krävas att ”gäldenären inför överlåtelsen tillfrågats och bekräftat att han inte har någon invändning mot den av överlåtaren angivna fordringen”.s. 935

129.Som framgår av det anförda uttalade sig HD bara om överlåtelser inom den finansiella sektorn. När löpande skuldebrev används i andra sammanhang bör sedvanliga krav för god tro kunna tillämpas och därmed bör för dessa fall inte gälla krav på särskild kontroll med gäldenären inför ett förvärv. En ordning med sådan särskild kontroll är mindre väl förenlig med regleringen i skuldebrevslagen och växellagen. Hur långt prejudikatets verkningar sträcker sig får därför anses vara osäkert.s. 935

130.Vid överlåtelse av enkla fordringar gäller att förvärvaren enligt huvudregeln inte kan göra ett godtrosförvärv. Enda undantaget gäller vid dubbelöverlåtelser, där den senare förvärvaren erhåller sakrättsligt skydd om gäldenären denuntierats och förvärvaren då var i god tro (se 31 § skuldebrevslagen). Detta skiljer sig från vad som gäller vid förvärv av löpande skuldebrev, där godtrosförvärv generellt är möjliga (se 14 §). Om en person har ett konto i bank där det finns innestående medel, har personen en fordran på banken som är att betrakta som en enkel fordran. En insättning är därför, med skuldebrevsrättens synsätt, ett fordringsförvärv. En överföring av ett belopp inom banken blir då att betrakta som en fordringsöverlåtelse. Är det flera banker inblandade kan också dessa situationer betraktas som överlåtelser av enkla fordringar.s. 936

131.I NJA 2009 s. 182 aktualiserades frågan om detta skuldebrevsrättsliga synsätt bör tillämpas fullt ut vid överföringar mellan banker eller om det finns fall där mottagande bank kan göra ett godtrosförvärv. Här hade betalaren av misstag betalat ett större belopp än avsett till borgenären. Betalningen har skett genom en överföring från gäldenärens konto i en bank via borgenärens girokonto till borgenärens konto i en annan mottagande bank. Den senare banken hade en överenskommelse med borgenären, dvs. kontohavaren i den banken, om att ha rätt att från bankkontot avräkna inflytande medel mot borgenärens skulder till banken och banken hade i enlighet härmed tillgodogjort sig gäldenärens betalning inklusive det som betalats av misstag.s. 936

132.Enligt HD skulle gäldenären ha haft separationsrätt till det av misstag erlagda beloppet om mottagande bank inte haft en fordran på borgenären, ”åtminstone om beloppet varit avskilt från [borgenärens] övriga förmögenhet men förmodligen även i vissa andra fall”. Därför borde en person som får betalt ur sådant tillgodohavande i ond tro vara skyldig att utge misstagsbetalningen. Enligt HD var det uppenbart att en tillämpning av bestämmelserna om överlåtelse av enkla fordringar inte ger betalningsmottagare den trygghet som borde föreligga. Utan ett godtrosskydd skulle ju bl.a. leverantörer av varor annars inte kunna lita på att betalning erhållits med sakrättsligt skydd om leverantörens konto krediterats genom en banköverföring. Bestämmelserna i 3 kap. skuldebrevslagen ansågs av HD inte tillämpliga på förfoganden över banktillgodohavanden i de avseenden som berördes i avgörandet. Eftersom mottagande bank varit i god tro vid kvittningen hade gäldenären inte rätt till återbetalning av misstagsbetalningen.s. 936

133.Enligt 29 § konsumentkreditlagen får köparen, som anförts, vid ett kreditköp mot kreditgivarens krav på betalning framställa samma invändningar på grund av köpet som han eller hon kan göra mot säljaren (jfr artiklarna 15.2 och 15.3 i 2008 års konsumentkreditdirektiv). Vad som ska anses vara invändningar på grund av köpet har behandlats i bl.a. NJA 1986 s. 44, NJA 1986 s. 696 och NJA 1989 s. 671 (se Herre, SvJT 2005 s. 687 ff.).s. 936

134.Frågan om eventuell invändningsrätt bedömdes också i NJA 2014 s. 978. Här hade en resenär bokat en flygresa med anlitande av en resebyrå, en biljett ställts ut hos ett flygbolag och resan sedan inte blivit av till följd av flygbolagets konkurs. Enligt HD hade resebyrån bara agerat som förmedlare och var därför inte part i reseavtalet. Eftersom det hade varit fråga om ett kreditköp av resan och konsumentkreditlagen därför var tillämplig konstaterade HD att köparen (konsumenten) hade rätt att göra samma invändningar mot resebyrån som mot flygbolaget, däribland rätten att utöva stoppningsrätten till följd av att det fanns starka skäl att anta att flygbolaget inte skulle komma att uppfylla en väsentlig del av sina förpliktelser (jfr 61 § KöpL).s. 937

135.När någon ansöker om verkställighet genom utmätning enligt regleringen i UB ska en skriftlig och undertecknad ansökan ges in. Till ansökan ska bifogas den exekutionstitel som utgör grunden för ansökan om verkställighet. Om anspråket grundas på ett löpande skuldebrev ”eller annan handling, vars företeende utgör villkor för rätt att kräva betalning eller påkalla fullgörelse av annan förpliktelse” ska handlingen ges in (2 kap. 2 § andra stycket UB). Nyssnämnda handling ska ges in i huvudskrift (3 st.).s. 937

136.Vad som ska anses vara en sådan löpande handling i en elektronisk miljö var föremål för prövning i ”Collectors elektroniska skuldebrev” NJA 2017 s. 769. Här hade gäldenären tagit upp en kredit och elektroniskt undertecknat en handling som rubricerats ”lånehandling/skuldebrev” och som bl.a. innehöll instruktionen att betalning skulle ske till banken ”Collector eller order”. Uttrycket används i 11 § skuldebrevslagen för löpande skuldebrev, som enligt paragrafen kan ställas till innehavaren eller till viss man eller order.s. 937

137.HD konstaterade i målet att ett elektroniskt dokument kan uppfylla kraven i 1 § skuldebrevslagen på en ensidig, till det yttre fristående, skriftlig utfästelse att betala penningbelopp eller ett förbehållslöst skriftligt erkännande av en penningskuld. Domstolen konstaterade vidare att ”reglerna i skuldebrevslagen utgår från ett underliggande krav på att det ska finnas en möjlighet till besittning av skuldebrevshandlingen med därav följande rådighet och kontroll över fordringsförhållandet” men att utgångspunkten om ett besittningsbart och unikt pappersdokument inte kan ”anses innebära att löpande skuldebrev måste ha pappersform eller på motsvarande sätt manifesteras i ett fysiskt föremål. Lagen bör kunna tillämpas teknikneutralt, om det kan ske med upprätthållande av de skyddsändamål som reglerna i skuldebrevslagen är avsedda att fylla.” Utöver att en lag kan ange att ett visst elektroniskt dokument är löpande bör det enligt HD vara möjligt att likställa ett elektroniskt dokument med ett löpande pappersdokument genom ett avtalsarrangemang. Informationshanteringen av det elektroniska skuldebrevet måste dock vara sådan att den ger en motsvarande möjlighet till rådighet och kontroll över fordringsinnehållet som gäller för skuldebrev i pappersform. Bland annat medför detta enligt HD att en gäldenär som erlägger betalning på informationsteknisk väg ska ställas i samma säkra position som när anteckning sker på skuldebrevet eller genom att gäldenären får tillbaka den tidigare utställda handlingen. Om detta inte åstadkommes blir det elektroniska skuldebrevet inte att betrakta som en löpande handling.s. 937

138.I det enskilda fallet ansågs det elektroniska dokumentet uppfylla kraven för ett skuldebrev men parterna hade inte tillämpat en lösning som säkerställde rådigheten och kontrollen över informationen om fordringsförhållandet. Den var därför inte att betrakta som en löpande handling. Det förelåg därför inget hinder mot verkställighet eftersom kravet på handling i original bara gäller för löpande handlingar. 2.12 Bundenhet i långvariga avtal, rätt att säga upp avtalet och rätt till avgångsvederlag Långvariga avtal där syftet är att part ska få avsättning för sina produkter kan se ut på många olika sätt. Ofta ingås ett samarbetsavtal, agentavtal, återförsäljaravtal eller franchiseavtal på viss tid. Trots det kan avtalet fortsätta att tillämpas av parterna efter att tiden har gått ut. Det reser särskilda frågor. I andra fall kan avtalet gälla tills vidare. En fråga är då om part har rätt att säga upp avtalet och i så fall om det ska tillämpas en viss uppsägningstid.s. 938

139.Svaret är givet vid sådana agenturavtal som regleras av lagen (1991:351) om handelsagentur. Av 24 § i den lagen följer att ett agenturavtal som inte har ingåtts för viss tid får sägas upp endast med iakttagande av en viss uppsägningstid. Den är en månad under det första året av uppdragstiden och förlängs sedan med en månad för varje påbörjat år av uppdragstiden till dess att uppsägningstiden uppgår till sex månader. Motsvarande reglering ges i 33 § kommissionslagen (2009:865). För samarbeten i handelsbolagsform gäller att uppsägningstiden är sex månader (jfr 24 § lagen, 1980:1102, om handelsbolag och enkla bolag). Några motsvarande regler finns dock inte för bl.a. återförsäljaravtal. Om det ska tillämpas en uppsägningstid och i så fall hur lång denna ska vara för dessa avtal har varit föremål för prövning i några avgöranden.s. 938

140.I ”Malmbergsbagarn” NJA 2009 s. 672 (se avsnitt 1.3.5 och 1.9.4) uttalade HD att frånvaron av lagreglering medför att utfyllande rätt får konstrueras med stöd av lagbestämmelser rörande jämförbara avtalsförhållanden och rättspraxis samt att hänsyn då bör tas till att sådana avtal ofta är internationella. Övergripande kunde dock konstateras att huvudmannen och återförsäljaren har ett gemensamt intresse av att finna avsättning för varorna hos tredje man och att vardera parten därför kan behöva en anpassningstid vid uppsägning från den andra parten och att en återförsäljare kan behöva en viss uppsägningstid även för att få rimlig avkastning på sina investeringar åtminstone när han eller hon saknar rätt till ersättning för sådana nerlagda kostnader. Efter en jämförelse med vad som gäller i andra länder och enligt DCFR — där det kan konstateras att detta var första gången HD nämnde Draft Common Frame of Reference — och med hänsyn till lagstiftningen på andra områden, konstaterade HD att part som säger upp ett återförsäljningsavtal bör vara skyldig att iaktta en skälig uppsägningstid om annat inte är avtalat och att vägledande ”för vad som är skälig uppsägningstid bör i huvudsak vara sådana omständigheter som nämns i IV.E.-2:302 DCFR”. Där anges att hänsyn ska tas till a) den tid kontraktsförhållandet varat, b) gjorda rimliga investeringar, c) den tid det tar att finna ett rimligt alternativ och d) handelsbruk. I det enskilda fallet kom HD fram till att skälig uppsägningstid fick anses vara tre månader. Hänsyn togs här till (1) att återförsäljaren var det väsentligt större företaget, (2) att denne inte bara sålt huvudmannens produkter, (3) att det inte var utrett i vad mån återförsäljaren hade avstått från att sälja andra konkurrerande produkter än de egna, (4) att det var oklart i vilken grad återförsäljaren övergångsvis haft onyttiga marginalkostnader men att det måste antas att bortfallet av huvudmannens produkter medfört ett visst avbräck vilket aktualiserat anskaffandet av en annan motsvarande leverantör samt (5) att huvudmannen haft viss nytta av återförsäljarens marknadsbearbetning.s. 938

141.Det var således ett mångfacetterat test som anvisades av HD för att avgöra frågan om hur lång den skäliga uppsägningstiden skulle vara.s. 939

142.HD fick anledning att återkomma till frågan i ”Traktoråterförsäljaren” NJA 2018 s. 19 (se avsnitt 1.3.5), där det angavs att det fanns ett behov av en mer konkret riktlinje för typfallen. HD konstaterade att för långvariga avtalsförhållanden på närliggande områden gäller en uppsägningstid om sex månader (se t.ex. maximitiden om sex månader i 24 § handelsagenturlagen, 33 § kommissionslagen och 2 kap. 24 § handelsbolagslagen). På motsvarande sätt gäller en sex månaders uppsägningstid enligt standardavtalet EÅ 04 när avtalet förlängts efter den första tvåårsperioden, liksom enligt fast praxis i Danmark. HD kom därför fram till att det finns ”goda skäl för att utgångspunkten vid långvariga återförsäljaravtal utan villkor om uppsägningstid bör vara att återförsäljaren vid en uppsägning från leverantören har rätt till en uppsägningstid om sex månader”, en utgångspunkt som dock kan behöva modifieras både uppåt och nedåt beroende på rådande särskilda omständigheter.s. 939

143.Av 28 § lagen (1991:351) om handelsagentur framgår att när agenturavtalet upphör, har agenten rätt till avgångsvederlag, om och i den mån (1) agenten har tillfört huvudmannen nya kunder eller väsentligt ökat handeln med den befintliga kundkretsen och huvudmannen kommer att ha väsentlig fördel av förändringen, och (2) avgångsvederlag är skäligt med hänsyn till samtliga omständigheter, särskilt agentens förlust av provision på avtal med de i första punkten angivna kunderna. Enligt 39 § kommissionslagen gäller på motsvarande sätt att när ett varaktigt kommissionsavtal har upphört, har en handelskommissionär rätt till avgångsvederlag, i den mån (1) kommissionären har tillfört kommittenten nya kunder eller väsentligt ökat handeln med den befintliga kundkretsen och kommittenten kommer att ha väsentlig fördel av detta, och (2) ett avgångsvederlag är skäligt med hänsyn till omständigheterna, särskilt kommissionärens förlust av provision på avtal med de kunder som anges i (1). Någon motsvarande regel finns inte för återförsäljaravtalens del. Standardavtalspraxis är också i viss mån varierad (se ”Traktoråterförsäljaren” NJA 2018 s. 19 p. 15).s. 939

144.HD behandlade frågan om avgångsvederlag generellt ska kunna utgå vid återförsäljaravtal i ”Traktoråterförsäljaren” NJA 2018 s. 19. Efter att ha konstaterat att standardavtalsbilden för återförsäljaravtalen är splittrad och att man i Norge och Danmark har intagit en restriktiv hållning konstaterade HD at dessa omständigheter talar emot att ”öppna för en generell möjlighet för återförsäljare att erhålla avgångsvederlag i analogi med handelsagenturlagen eller liknande lagstiftning” och att en analogi bara bör kunna komma i fråga ”när skyddsbehovet för återförsäljaren framstår som särskilt starkt, exempelvis när återförsäljaren har haft en osjälvständig ställning”. I det enskilda fallet fann HD att återförsäljaren, som bedrev handel med lantbruksmaskiner och hade affärslokaler på två orter i Sverige och hade marknadsfört och sålt ett visst traktormärke i 22 år, inte hade rätt till sådant avgångsvederlag.s. 940

145.Lagen om handelsagentur är tillämplig när någon i näringsverksamhet har avtalat med en annan, huvudmannen, att för dennes räkning självständigt och varaktigt verka för försäljning eller köp av varor (1 §). Av handelsagentdirektivet framgår att det ska tillämpas på förhållandet mellan handelsagenter och deras huvudmän. I direktivet definieras handelsagenten som en ”självständig agent med varaktig behörighet att förhandla om försäljning eller köp av varor för en annan persons räkning” (art. 1.2). Vad som ska avses med termen ”varor” i lagen respektive direktivet anges inte. I den engelska versionen av direktivet används termen ”goods”. I förarbetena till handelsagenturlagen konstaterades att den gamla kommissionslagens reglering av handelsagenturer bara gällde varor (se 65 §) och att det inte fanns skäl att utvidga tillämpningsområdet till annat än handel med varor, t.ex. olika typer av tjänster. Vad som närmare skulle anses utgöra en vara behandlades dock inte. (Se prop. 1990/91:63 s. 23).s. 940

146.I NJA 2008 s. 24 avsåg handelsagentavtalet jämte annat licenser till dataprogram för skatteplanering för företag. Här konstaterade HD att tidsbegränsad nyttjanderätt till ett dataprogram inte kan betraktas som en vara i lagens mening. Däremot uttalade HD (med hänvisning till bl.a. Mads Bryde Andersens artikel Handelsagentlovens anvendelse ved distribution af edb-programmer, UfR 1995 B s. 169 f.) att vissa bestämmelser i lagen kan vara analogiskt tillämpliga. Reglerna blir då inte tvingande till handelsagentens förmån men avtalsbestämmelser kan komma att prövas enligt 36 § AvtL. Enligt HD låg det nära till hands att söka ledning i 28 § handelsagenturlagen beträffande handelsagentens rätt till avgångsvederlag i det föreliggande fallet. Handelsagenten tillerkändes därför sådant vederlag beräknat på visst sätt.s. 940