4 · Påföljder

1.4.1 Rätt att hålla inne egen prestation 4.1.1 Retentionsrätt Frågor om retentionsrätt och betydelsen av en sådan rätt kan uppkomma i vitt skilda situationer. I ”Saga 27” NJA 2008 s. 282 hade en persons båt stulits i en småbåtshamn, ägaren blivit kompenserad av sitt försäkringsbolag och båten därefter tagits i beslag från personer som i och för sig ostridigt gjort ett godtrosförvärv av båten. Enligt 3 § godtrosförvärvslagen (1986:796) följer att ägaren har vindikationsrätt till egendom som stulits.s. 951

2.En fråga i målet var om godtrosförvärvarna hade rätt till ersättning för nedlagda kostnader på den beslagtagna egendomen och om de till följd av dessa kostnader hade retentionsrätt i båten. HD uttalade här principiellt att när kostnader avser åtgärder som kommer ägaren till godo ”finns inte skäl att avvika från allmänna principer om retentionsrätt för ersättning för nödiga och nyttiga kostnader vid återbäring av egendom som tillkommer annan. Besittaren har således i princip alltid rätt till ersättning för nödiga kostnader och, om han var i god tro, även för nyttiga kostnader”. HD hänvisade här till t.ex. 5 kap. 1 § JB, 12 § lagen (2005:130) om dödförklaring, 4 kap. 15 § konkurslagen samt NJA 1936 s. 650 och ”Philipsons retentionsrätt” NJA 1987 s. 312 (se Herre, SvJT 2005 s. 714). Det fanns inte heller enligt HD skäl att frångå den principen när målsägandens anspråk prövas interimistiskt enligt 27 kap. 4 a § RB (som ger undersökningsledaren eller åklagaren rätt att under vissa närmare angivna villkor besluta om att föremålet ska lämnas ut till målsäganden redan innan åtal har väckts).s. 951

3.Den principiella synen bekräftades sedan i ”Likvidators retentionsrätt” NJA 2019 s. 259. HD uttalade här att det är en allmän princip ”att den som har annans egendom i sin besittning och som har haft nödvändig kostnad för vård av egendomen eller annars i god tro lagt ned en nyttig kostnad på den har retentionsrätt i egendomen för sin kostnad”. HD hänvisade här till nyss behandlade ”Saga 27” NJA 2008 s. 282 och ”Philipsons retentionsrätt” NJA 1987 s. 312. Enligt HD är det vidare ”en grundläggande förutsättning för retentionsrätt av detta slag … att det föreligger ett funktionellt samband mellan borgenärens fordran och den egendom i vilken säkerhetsrätten görs gällande (konnexitet)”. Det påpekades dock samtidigt — med hänvisning till ”Takt & Ton” NJA 1981 s. 1050, ”Redovisningstjänst” NJA 1982 s. 404, och ”Driftsbyrån” NJA 1985 s. 29 (se Herre, SvJT 2005 s. 713 ff.) — att retentionsrätten kan vara begränsad i olika avseenden. Detta exemplifierades med att det inte finns en sådan rätt i räkenskapsmaterial som tagits emot. Det påpekades också att möjligheterna för en syssloman att åberopa retentionsrätt torde vara beroende av uppdragets art. Detta uttalande torde också gälla utanför sfären av sysslomän. Uppdragets art kan alltså ha betydelse för om retentionsrätt ska anses föreligga. Beträffande sysslomän är det exempelvis med HD:s ord ”mindre naturligt att tillerkänna den som är integrerad i huvudmannens organisation … retentionsrätt i bolagets förmögenhetsmassa”.s. 951

4.I det enskilda fallet, som gällde frågan om en likvidators eventuella retentionsrätt, fann HD att de allmänna principerna om retentionsrätt bara grundade en retentionsrätt i bankmedel för den del av likvidatorns ersättning som hänför sig till förvaltningen av medlen. Trots avsaknaden av lagreglering kom HD fram till att likvidatorn — sedan det konstaterats finnas ett utrymme för en mer försiktig utvidgning enligt de principer som gäller för kommission genom utveckling i rättstilllämpningen — skulle tillerkännas en säkerhetsrätt i den juridiska personens bankmedel för sitt samlade anspråk med anledning av uppdraget.s. 952

5.Vid köp reglerat av KöpL har en part rätt att ställa in fullgörelsen och hålla inne sin egen prestation om det efter köpet visar sig att en parts handlingssätt eller ekonomiska förhållanden är sådana, att det finns starka skäl att anta att han eller hon inte kommer att uppfylla en väsentlig del av sina förpliktelser. En motsvarande rätt finns i artikel 71 CISG. Däremot saknas en motsvarande reglering t.ex. i KKöpL. I NJA 2014 s. 978 uttalade HD att den i KöpL reglerade stoppningsrätten ”tilllagts betydelse inom hela kontraktsrätten då den anses ge uttryck för allmänna principer om befogenheter vid befarat avtalsbrott”. HD hänvisade här till NJA 1986 s. 136, där domstolen för ett avtal om upplåtelse av avverkningsrätt uttalade att de grundsatser rörande stoppningsrätt som kom till uttryck i 39–41 §§i 1905 års köplag (61–63 §§ nu gällande KöpL) var tillämpliga. I 2014 års avgörande anförde HD att det därför saknas anledning att göra annan bedömning för ett avtal om köp av en resa med flyg. 4.1.2 Detentionsrätt I NJA 2011 s. 600 (se även avsnitt 1.2.1.2, 1.9.1, och 4.5.1) hade en person genomgått en tandvårdsbehandling som inte varit framgångsrik och parterna var därför eniga om att behandlingen behövde göras om. Vårdgivaren, Karolinska institutet som del av den offentliga vården, hade därför remitterat personen till en specialisttandläkare. Vårdgivaren krävde dock att personen först skulle betala hela beloppet för den ursprungliga behandlingen. HD anförde här inledningsvis att vårdgivaren fick anses bedriva näringsverksamhet och att patienten var att betrakta som en konsument. Reglerna i exempelvis konsumenttjänstlagen hade därför varit tillämpliga om lagen också hade omfattat behandling av person. Vidare uttalade HD att även om ”konsumenttjänstlagen inte är tillämplig, kan den i vissa avseenden tjäna till vägledning för bedömning av parternas rättigheter och skyldigheter. Denna funktion kan lagen ha också för tandvårdstjänster, i vart fall när den bygger på vad som kan antas ge uttryck för allmänna obligationsrättsliga principer tillämpliga inom tjänsteområdet.”s. 952

6.I 41 § KTjL stadgas att om inte annat följer av avtalet, är konsumenten skyldig att betala vid anfordran sedan näringsidkaren har utfört tjänsten. Den regeln ansågs ge uttryck för en allmän princip som gäller vid tjänsteprestationer. Huvudregeln vid tandvårdstjänster fick därför anses vara att betalningsskyldighet uppkommer först när tjänsten har utförts av näringsidkaren. I ett fall där näringsidkaren har åtagit sig att göra om behandlingen finns det enligt HD skäl att tillämpa de principer för betalningsskyldighet som gäller när tjänsten ännu inte har utförts eftersom den uppdragsgivande konsumenten vid en sådan överenskommelse har samma intresse av att inte behöva betala förrän uppdragstagaren utfört tjänsten som uppdragsgivaren har vid ett ursprungligt avtal om utförande av en tjänst. Med den slutsatsen behövde HD inte pröva frågan om konsumenten skulle anses ha haft rätt att hålla inne betalningen till följd av att behandlingen varit felaktig. 4.2 Naturaluppfyllelse (fullgörelse, avhjälpande, omleverans) Vid fastighetsköp gäller enligt 4 kap. 1 § JB ett formkrav. Köp av fast egendom ingås genom upprättande av en köpehandling som skrivs under av säljaren och köparen. Handlingen ska innehålla en uppgift om köpeskilling och förklaring av säljaren att egendomen överlåts till köparen. Om köpet inte uppfyller dessa krav är köpet ogiltigt. Detta betyder också att ett löfte om att i framtiden köpa eller sälja en fastighet inte är bindande (jfr t.ex. NJA 1923 s. 316, NJA 1929 s. 225, NJA 1932 s. 290, NJA 1940 s. 112, NJA 1941 s. 689, NJA 1947 s. 220, NJA 1977 s. 509, NJA 1981 s. 897, NJA 1984 s. 673, NJA 1987 s. 726, NJA 1990 s. 18, NJA 1992 s. 66 och ”Överförmyndaren” NJA 2012 s. 1095). Sådana avtal anses lägga band på ägarens handlingsfrihet och skapa osäkerhet i äganderätten med ogynnsamma verkningar för exempelvis fastighetsomsättningen och kreditgivningen.s. 953

7.Det nu sagda innebär alltså att exempelvis optionsavtal avseende fast egendom inte är bindande. Detta skiljer sig från vad som allmänt gäller vid icke-formbundna avtal och således exempelvis vid förvärv av lös egendom. Här är utgångspunkten att ett optionsavtal är bindande, naturligtvis med den begränsningen att annat kan följa särskilt av lagstiftning eller till följd av särskilda omständigheter i en viss situation.s. 953

8.Också vid köp av bostadsrätter, som alltså avser köp av lös egendom, gäller ett formkrav. Enligt 6 kap. 4 § bostadsrättslagen (1991:614) ska ett avtal om överlåtelse av en bostadsrätt genom köp upprättas skriftligen och skrivas under av säljaren och köparen. Köpehandlingen ska vidare innehålla uppgifter om den lägenhet som överlåtelsen avser och om ett pris. En överlåtelse som inte uppfyller formföreskrifterna är ogiltig (se 6 kap. 5 §).s. 953

9.I NJA 1992 s. 66 kom HD fram till att det inte fanns ”tillräcklig anledning att anse att uppställandet av formkrav vid överlåtelse av bostadsrätt skulle inverka på rättsläget beträffande optionsavtal på så sätt att ett sådant avtal under alla omständigheter blev ogiltigt”. Dock konstaterades det att det måste krävas att optionsavtalet är upprättat i skriftlig form eftersom skriftlighetskravet annars skulle ”urholkas på ett inte godtagbart sätt eftersom ett muntligt optionsavtal då skulle binda säljaren lika starkt som ett köpeavtal som uppfyller lagens formkrav”. I NJA 1994 s. 130 ansågs sedan en hembudsklausul i ett avtal mellan en bostadsrättshavare och en bostadsrättsförening vara giltig och i NJA 2001 s. 75 ansågs ett skriftligt avtal om överlåtelse av en bostadsrätt som ännu inte var upplåten vara giltigt (se Herre, SvJT 2005 s. 564 f.).s. 954

10.Ett annat område där formkrav gäller är vid emission av nya aktier i ett aktiebolag. Enligt 13 kap. 13 § aktiebolagslagen (2005:551) framgår att teckning av nya aktier med anledning av ett beslut om nyemission av aktier enligt huvudregeln ska ske på en teckningslista som innehåller emissionsbeslutet. En aktieteckning som har gjorts på annat sätt kan göras gällande endast om emissionsbeslutet registreras utan att aktietecknaren dessförinnan har anmält felet hos Bolagsverket. I andra fall är teckningen ogiltig. Frågan om detta formkrav medför att det inte är möjligt att med bindande verkan ingå en utfästelse att teckna aktier eller en emissionsgaranti har under lång tid varit omdiskuterad i svensk rätt.s. 954

11.I NJA 1918 s. 394 anges i rubriken att den som träffat avtal om rätt och skyldighet att teckna aktier när bolaget i en framtid fattade beslut om ökning av aktiekapitalet inte är bunden av utfästelsen ”enär avtalet icke blivit av X. fullgjort genom teckning av de ifrågavarande aktierna på sätt i lagen om aktiebolag föreskrives”. Räckvidden av avgörandet har länge varit omdiskuterat. I ”Emissionsgarantin” NJA 2016 s. 107 anförde HD, efter att ha behandlat NJA 1918 s. 394, att ”det finns skäl för att en sådan emissionsgaranti ska kunna genomdrivas av bolaget. Det är sålunda svårt att se varför en sådan garanti inte skulle berättiga bolaget att ta i anspråk den ställda säkerheten till betalning av teckningslikviden”. Samtidigt konstaterades att det också fanns skäl för att 1918 års rättsfall ”fortfarande bör ha prejudikatverkan”. Ett sådant var enligt HD att formkravet avseende aktieteckning inte förändrats sedan 1918 års avgörande. Ett annat var att förarbetena till 1975 års lag gav visst stöd för ett rättsläge motsvarande det som kom till uttryck i 1918 års avgörande och att det inte fanns stöd för en förändrad syn i förarbetena till nu gällande aktiebolagslag. Detta torde betyda att, trots att 2016 års avgörande inte rörde huruvida den som utfäst sig att teckna aktier ska förpliktas att göra det, principen i 1918 års fall fortfarande ska anses gälla.s. 954

12.När köparen får leverans av en felaktig vara kan köparen bl.a. kräva avhjälpande eller omleverans. Enligt 37 § KöpL gäller att köparen också får kräva prisavdrag eller häva köpet men att detta förutsätter att avhjälpande eller omleverans inte kommer i fråga eller inte sker inom skälig tid efter reklamationen. En motsvarande reglering finns i 28 § KKöpL. Enligt artikel 50 andra meningen CISG gäller, med en liknande reglering, att ”if the seller remedies any failure to perform his obligations in accordance with article 37 or article 48 or if the buyer refuses to accept performance by the seller in accordance with those articles, the buyer may not reduce the price”. Det innebär att om avhjälpanderätten fortfarande står öppen för säljaren enligt artikel 48, så kan köparen inte kräva prisavdrag. Också vid konsumenttjänster gäller en motsvarande ordning. Även vid sådana tjänster som lagen omfattar kan alltså konsumenten kräva avhjälpande. Prisavdragspåföljden står även här buds för köparen endast om felet inte avhjälps. (Se 20 och 21 §§ KöpL.) Enligt alla dessa regler måste säljaren beredas möjlighet att vidta rättelse.s. 954

13.Särskilda problem avseende relationen mellan avhjälpande och omleverans på den ena sidan och rätten till prisavdrag på den andra uppkommer när köparen ställer upp särskilda krav för avhjälpandet. Har dessa krav inte stöd i de rättigheter som ges av lagen och säljaren därför inte får möjlighet att på sätt som anges i lagen vidta rättelse, uppkommer frågan om alls prisavdragspåföljden står till buds. Den frågan behandlades i det konsumenträttsliga avgörandet NJA 2016 s. 222. Här hade näringsidkaren ostridigt lagt in fel golv och arbetena inte utförts fackmässigt. Näringsidkaren hade omgående erbjudit sig att avhjälpa felen. HD uttalade här att konsumenten normalt har att godta ett erbjudande om avhjälpande men att konsumenten kan avvisa erbjudandet om det skulle medföra betydande besvär eller olägenheter för konsumenten. Konsumenten kan också ha rätt att avvisa avhjälpandet om ”näringsidkaren har visat allvarlig oskicklighet när tjänsten utfördes, uppträtt störande, visat bristande hederlighet eller på annat sätt åsidosatt konsumentens intressen, så att denne med fog kan göra gällande att han inte har förtroende för näringsidkaren personligen eller för näringsidkarens kompetens”.s. 955

14.I det aktuella fallet hade konsumenten efter näringsidkarens erbjudande om avhjälpande krävt bl.a. att hela golvet i vardagsrummet skulle flytspacklas och att vite om 1 000 kr per dag skulle utgå om arbetet försenades på visst sätt, två krav som gick utöver vad som avtalats mellan parterna rörande det ursprungliga genomförandet. Eftersom konsumenten vidhållit dessa krav trots invändningar från näringsidkaren ansågs konsumenten ha avvisat näringsidkarens erbjudande om felavhjälpande. HD fann vidare att konsumenten saknat stöd i lag och i parternas avtal att ställa dessa krav och att han felaktigt avvisat avhjälpandet. Någon rätt till prisavdrag fanns därför inte.s. 955

15.I två entreprenadrättsliga avgöranden har HD berört frågor om avhjälpande. En viktig fråga när påföljden avhjälpande aktualiseras är hur långt denna skyldighet sträcker sig. I 34 § första stycket KöpL anges att köparen har rätt att kräva att säljaren ”avhjälper felet”. Samma uttryck används i 26 § KKöpL. I artikel 3(2) i 1999 års konsumentköpdirektiv anges att vid ”bristande avtalsenlighet skall konsumenten ha rätt att utan kostnad få varan återställd till avtalsenlighet genom reparation eller utbyte”. Vilka åtgärder som inbegrips i denna skyldighet framgår inte närmare. EU-domstolen prövade frågan med avseende på konsumentköp i EU-domstolens mål Gebr. Weber och Putz, C-65/09 och C-87/09, EU:C:2011:396, där de varor som sålts var polerade golvplattor respektive en diskmaskin. Sedan plattorna satts och diskmaskinen installerats hade det visat sig att respektive vara var felaktig och behövde bytas ut. Konsumenten ansågs här ha rätt till ersättning för demontering och montering som en del i rätten till ersättning för avhjälpandekostnader.s. 955

16.I ”De ingjutna rören” NJA 2018 s. 653 var motsvarande fråga föremål för prövning i ett entreprenadmål. Enligt HD följer det av dispositiv rätt för entreprenadtjänster att en entreprenörs avhjälpandeskyldighet omfattar inte bara åtgärdandet av felet som sådant, utan också vid avtalstillfället påräkneliga arbeten för åtkomst av detta samt återställande efter åtgärdande. Här inbegrips åtkomst- och återställandeåtgärder beträffande också annat än själva entreprenaden, dvs. annat än entreprenörens egen prestation. Skyldigheten omfattar dock bara sådant som har ett direkt och nödvändigt samband med avhjälpandet av den del av entreprenaden som inte utförts kontraktsenligt. Alternativet till detta synsätt hade varit att rätt till ersättning skulle ha funnits i form av skadestånd. Att det blir fråga om en ersättningsskyldighet som del i själva avhjälpandet och inte ett skadestånd är av särskild betydelse i situationer där antingen parterna föreskrivit olika förutsättningar som ska vara uppfyllda för rätt till ersättning av det ena eller andra slaget eller där en sådan åtskillnad görs i lag (jfr här 34 § tredje stycket samt 40 och 67 §§ KöpL).s. 956

17.I ”Det Andra Bolaget” NJA 2014 s. 960 (se avsnitt 1.9.4.3 och särskilt 1.9.4.4.2) uttalade sig HD generellt om dispositiv rätt på det entreprenadrättsliga området. Man angav här att en entreprenör, på motsvarande sätt som vid köp av lös egendom, enligt dispositiv rätt har både skyldighet och rätt att avhjälpa fel och brister i entreprenaden och att en underlåtenhet att avhjälpa ger beställaren rätt till avdrag på den avtalade entreprenadsumman. Enligt HD:s majoritet innebär underlåtenheten att efterkomma en avhjälpandeskyldighet ett kontraktsbrott som ger beställaren rätt att som påföljd avhjälpa felet på entreprenörens bekostnad. Den ersättning som ska utgå utgörs då av ett skadestånd. Här gäller vidare en presumtion för att beställaren kommer att avhjälpa felet. Eftersom det föreligger en rätt till skadestånd har beställaren rätt till ersättning motsvarande en beräknad avhjälpandekostnad även om inget faktiskt avhjälpande har skett. Den skiljaktige anförde att en obligationsrättslig grundsats är att den kontraktsbrytande parten som inte fullgör sin prestation blir skyldig att utge ersättning för vad det kostar att avhjälpa det som han eller hon trots avtalet inte gjorde. Det spelar då principiellt sett ingen roll — eftersom det saknar betydelse för motparten — om den berättigade parten sedan använder ersättningen till att avhjälpa felet eller om han eller hon nöjer sig med felet och använder pengarna till något annat. Enligt dissidenten skulle därför ersättning utgå för en beräknad kostnad för avhjälpande av felet, oavsett hur det blev med avhjälpandet. 4.3 Rätt att häva ett avtal 4.3.1 Hävning av fastighetsköp I NJA 2007 s. 86 bestod felet i högt ljud från en till fastigheten närbelägen motocrossbana som användes huvudsakligen tisdag och torsdag kl. 17.00–20.00, lördag kl. 11.00–16.00 och söndag kl. 10.00– 15.00 och särskilt på sommaren. Eftersom köpet avsåg en fritidsfastighet kom HD fram till att det avsevärda bullret under dessa tider sommartid anses ha utgjort ett väsentligt fel. Köparen ansågs därför ha hävningsrätt enligt bl.a. 4 kap. 19 § JB. 4.3.2 Hävningsliknande påföljder Av 12 kap. 27 § JB framgår att om hyresgästen överger lägenheten (jfr om detta begrepp bl.a. prop. 1973:23 s. 139), får hyresvärden genast återta den. Återtagandet sker genom att hyresvärden åter tar lägenheten i sin besittning. Genom åtgärden upphör hyresförhållandet, dvs. avtalet mellan hyresvärd och hyresgäst, och hyresvärden kan därför efter återtagandet ingå ett nytt hyresavtal med annan.s. 956

18.I NJA 2006 s. 427 var frågan vad som skulle krävas för att en hyresgäst skulle anses ha övergett hyresobjektet. Här hade hyresgästen flyttat ut sina tillhörigheter, ändrat folkbokföringsadress samt anmält flytten till el- och telebolag. Att hyresgästen trott att hon haft skyldighet att flytta i samband med den exekutiva försäljningen och haft en inte utåt manifesterad avsikt att återvända till bostaden påverkade inte bedömningen att hyresgästen skulle anses ha övergett objektet på det sätt som krävs enligt bestämmelsen. 4.3.3 Hävningsförklaringen En hävningsförklaring utgör en rättslig disposition och är således rättsligt bindande för den som avger den. Den får effekt som sådan om den har avsänts på ett ändamålsenligt sätt. Det gäller även om den försenas, förvanskas eller inte kommer fram eftersom förklaringen typiskt sett går på mottagarens risk. Hävningsförklaringen kan alltså som regel inte återtas utan motpartens medgivande, eftersom motparten haft rätt att inrätta sig efter den hävande partens besked om att han eller hon inte önskar ett fullgörande.s. 957

19.I NJA 2006 s. 120 påstod den part som hade avgivit hävningsförklaringen att parterna kommit överens om att denne skulle få återta förklaringen och att förklaringen inte skulle ha någon rättsverkan. HD kom här fram till att den avgivande parten hade bevisbördan för att en sådan överenskommelse, med avvikelse från den dispositiva regeln, hade träffats mellan parterna. I det enskilda fallet lyckades inte den avgivande parten bevisa en sådan överenskommelse. 4.3.4 Verkan av återtagandeförbehåll Säljarens rätt vid köp av varor att häva köpet vid köparens betalningsdröjsmål förutsätter när varan har kommit i köparens besittning att säljaren förbehållit sig rätt till detta, alternativt att köparen har avvisat varan (se t.ex. 54 § sista stycket KöpL, 38 § konsumentkreditlagen, 2010:1846, och 7 § lagen, 1978:599, om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl.). Dessa förbehåll, som generellt kan användas av en kreditgivande säljare för rätt att återta en vara om köparen inte fullgör sin del av avtalet, har många namn, t.ex. äganderättsförbehåll, ägarförbehåll, hävningsförbehåll eller återtagandeförbehåll. Oberoende av benämning har de samma obligationsrättsliga och sakrättsliga verkningar.s. 958

20.Av ett stort antal avgöranden framgår att ett förfogandemedgivande, dvs. en underförstådd eller uttrycklig reglering mellan parterna om att köparen får förfoga över varan före slutbetalning, medför att förbehållet inte har sakrättslig verkan, se t.ex. ”Krupps äganderättsförbehåll” NJA 1932 s. 292, ”Smågrisarna” NJA 1959 s. 590, ”Asfaltbolagets dörrar” NJA 1960 s. 221, ”Industriportarna” NJA 1974 s. 660 och ”Det tyska äganderättsförbehållet” NJA 1978 s. 593.s. 958

21.En i viss mån omdiskuterad fråga var, delvis grundad i justitierådet Mannerfelts tillägg i ”Industriportarna” NJA 1974 s. 660, om det kunde anses föreligga en presumtion i vissa fall för att parterna utgått ifrån att köparen oberoende av förbehållet och betalning skulle ha rätt att ta varan i anspråk. I dessa fall skulle förbehållet inte anses vara allvarligt menat. Detta skulle exempelvis gälla när varan sålts till någon som skulle kunna ta varan i anspråk när det var behövligt. Det hävdades därför i den juridiska litteraturen att en presumtion av nu nämnt slag skulle kunna anses föreligga t.ex. vid försäljning till en återförsäljare som i sin tur säljer sådana varor det är fråga om och till avbetalningsköpare med svag likviditet.s. 958

22.HD konstaterade emellertid i ”Husbilarna” NJA 2019 s. 195 att rättspraxis inte gav stöd för mer än att frågan om ett återtagandeförbehålls sakrättsliga giltighet till följd av en uttrycklig eller underförstådd överenskommelse mellan parterna ska avgöras efter sedvanlig avtalstolkning. Enligt HD innebär detta att sådant som parternas tidigare mellanhavanden och vad som förekommit inför och efter avtalsslutet får betydelse, liksom vilken typ av vara och avtalssituation det är fråga om. Mot en presumtion talade också att en sådan skulle skapa gränsdragningsproblem. Däremot konstaterade HD att i de fall där den naturliga förfogandetidpunkten infaller före betalningstidpunkten kan det tala för att säljaren i vart fall underförstått har gett köparen en förfoganderätt före betalning. Även här måste dock hänsyn tas till avtalet och omständigheterna i det enskilda fallet.s. 958

23.I det aktuella fallet hade det i det första försäljningsledet avtalats att kreditgivaren hade rätt att återta varorna — husbilar — till dess att köparen fullgjort alla sina avtalade betalningsförpliktelser och det angavs i avtalen att köparen inte fick sälja eller på annat sätt göra sig av med varorna innan slutbetalning skedde. HD konstaterade här att husbilarna köpts in för att användas som reservbilar för köparens uthyrnings och provkörningsverksamhet, liksom för köparens personal i vissa fall. Utredningen visade också att husbilar tidigare hade sålts med förbehåll men att ingen bil hade sålts vidare före slutbetalning; något partsbruk kunde alltså inte konstateras. Av detta följde att det inte hade bevisats att parterna kommit överens om att förfogande skulle få ske. I det andra ledet — husbilarna hade sålts från köparen till en annan köpare efter att kreditgivaren hade godkänt ett gäldenärsbyte — hade det på i princip motsvarande sätt avtalats om ett återtagandeförbehåll. Den nye köparen bedrev huvudsakligen försäljning av fritidsfordon och alltså av sådan egendom som köpet avsåg. Utredningen gav enligt HD inte stöd för att den nye köparen uppfattat sig ha rätt att vidaresälja husbilarna innan slutbetalning skedde och än mindre stöd för att kreditgivaren genom att acceptera gäldenärsbytet skulle ha lämnat ett underförstått förfogandemedgivande i strid med det skriftliga avtalet. Det ansågs därför inte heller här bevisat att det lämnats ett förfogandemedgivande.s. 959

24.I NJA 2008 s. 668 hade en bil sålts genom ett avbetalningskontrakt med återtagandeförbehåll och bilen återtagits efter överenskommelse med köparen till följd av att köparen underlåtit att betala hela kontantinsatsen och den första månadsbetalningen. Vid återtagandet hade någon avräkning ännu inte skett mellan säljare och köpare. Bilen hade stulits tio dagar efter återtagandet. I målet aktualiserades bl.a. frågan om vem av köparen och säljaren som efter återtagandet stod risken för varan. HD konstaterade här att ett återtagande regelmässigt sker i syfte att avveckla rättsförhållandet, att köparen enligt 27 § konsumentkreditlagen vid återtagandet har rätt att tillgodoräkna sig varans värde vid återtagandet, att avräkningen ska göras redan vid själva återtagandet (28 § första stycket) och att säljarens tillägnande därför får anses ske redan vid själva återtagandet. Detta ansågs tala för att risken övergår på säljaren från och med återtagandet. 4.3.5 Rätt att kräva restitution efter hävning m.m. Vid hävning av ett avtal om köp bortfaller säljarens skyldighet att överlämna varan och köparens skyldighet att betala och medverka till köpet. Om och i den utsträckning köpet har fullgjorts får vardera parten kräva att motparten lämnar tillbaka vad han eller hon har tagit emot. Hävningen innebär också att köparen ska ge ut den avkastning av varan som han eller hon har fått samt betala skälig ersättning om köparen har haft annan nytta av varan. På motsvarande sätt ska säljaren, om han eller hon ska lämna tillbaka betalningen, betala ränta från den dag han eller hon tog emot betalningen. (Se 64 och 65 §§ KöpL, jfr artikel 81 och 84 CISG). Som framgår saknas det i KöpL en mängd regler som närmare anger hur när och hur återbäringen ska ske. Vad gäller exempelvis när det är fråga om en vara där det på marknaden finns samma typ av vara och den vara som köparen fått sig levererad har förstörts? Kan köparen då leverera annan vara? Eller ska återlämnandet bytas ut mot en ersättningsskyldighet (jfr 66 § tredje stycket KöpL)? Vilken tidpunkt ska läggas till grund för bestämningen av värdet av varan? Vad gäller om köparen innan hävningen har gjort förbättringar på varan i god tro om det fel som föranleder hävningen? Har köparen då rätt till ersättning för förbättringskostnaden? Vad gäller om köparen har fått avkastning av varan? Ska den redovisas till säljaren? Också andra öppna frågor finns.s. 959

25.Vid avtals ogiltighet ska också parternas prestationer gå åter. Vad som gäller för återgången vid olika typer av egendom anges inte i lagen. Inte heller lämnas svar på de frågor som regleras i KöpL eller de frågor som just ställdes beträffande återlämnande enligt KöpL.s. 960

26.Återgång av prestationer regleras också i konkurslagen. Här är situationen delvis en annan. Bland annat kan det vara viktigt om mottagaren av en prestation som ska gå åter var i god eller ond tro om existerande återgångsgrund.s. 960

27.Vid all återvinning i konkurs ska den egendom som gäldenären har utgett återbäras till konkursboet. Den som har lämnat gäldenären något vederlag för egendomen har rätt att återfå vad han eller hon har utgett. Detta gäller dock inte ett sådant vederlag som inte har kommit boet till godo, om den som lämnade vederlaget hade eller borde ha haft kännedom om att gäldenärens avsikt var att undanhålla borgenärerna detta. Viktigt är vidare att om egendomen inte finns i behåll, ska ersättning för dess värde utges. Är återbäring av viss egendom förenad med särskild olägenhet för den förpliktade, kan det medges att ersättning utges i egendomens ställe. Om det finns en skyldighet att återbära egendom ska också den avkastning som belöper på tiden efter det att återvinning påkallades utges. När egendomen utgörs av ett penningbelopp eller om ersättning ska utges för egendomens värde, ska också erläggas avkastningsränta enligt 2 och 5 §§ räntelagen (1975:635) till och med den dag då skyldighet att återbära beloppet eller utge ersättningen inträdde och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.s. 960

28.När skyldigheten att återbära egendom baseras på 4 kap. 5 § konkurslagen — dvs. när rättshandlingen på ett otillbörligt sätt har gynnat en viss borgenär framför andra eller gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna eller hans skulder har ökats och gäldenären var eller genom förfarandet ensamt eller i förening med annan omständighet blev insolvent samt den andre kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig — kan den återbäringsskyldige förklaras vara skyldig att utge dels avkastning som belöper på tiden från det att han eller hon mottog egendomen till dess att återvinning påkallades, dels avkastningsränta beräknad enligt 5 § räntelagen.s. 960

29.I alla fall av återbäring gäller att den som har lagt ned nödvändig eller nyttig kostnad på egendom som återbärs har rätt till ersättning för denna, om det inte finns särskilda skäl mot det. (Se 4 kap. 14 och 15 §§ konkurslagen.)s. 961

30.Som framgår reglerar konkurslagen väsentligt fler frågor om återbäringsskyldigheten än KöpL och AvtL.s. 961

31.HD fick i NJA 2010 s. 709 anledning att beröra ett antal återbäringsfrågor. Här hade återvinningssvaranden köpt aktier till ett pris som endast utgjorde dryga tre procent av värdet (priset var drygt 1,9 miljoner och värdet var då 57 miljoner eller 30 kr per styck). Aktierna hade därefter sålts av svaranden under en femårsperiod för cirka 31 kr per styck. Frågan i målet var vilken tidpunkts värden som skulle läggas till grund för återvinningskravet.s. 961

32.Av domen framgår att huvudregeln i konkursfallen är att den egendom som gäldenären har utgett ska återbäras till konkursboet. Huvudregeln är densamma enligt den köprättsliga regleringen, där köparen ska lämna tillbaka vad han eller hon har tagit emot. Vid icke-fungibel egendom, dvs. egendom som har individuella kännetecken och därför inte kan bytas mot annan egendom av samma slag, innebär detta att just det objekt som återvinningen eller hävningen avser ska återlämnas. Vid fungibel egendom, dvs. egendom som saknar individuella kännetecken och därför kan bytas mot annan egendom av samma slag (t.ex. olja, spannmål, pengar, aktier), är återgångskravet typiskt sett generiskt bestämt, dvs. det framgår av kravet hur mycket av vad som ska återgå. För konkursboet, liksom för en köpare av en vara, är det normalt inte av betydelse om just det objekt som återvinningssvaranden eller köparen fått återlämnas. Svaranden eller köparen har därför normalt både en rätt och en skyldighet att återlämna likvärdig egendom.s. 961

33.Särskilda problem uppkommer dock om det är fråga om icke fungibel egendomen som av något skäl inte finns i behåll eller när fungibel egendom av motsvarande slag inte längre finns att tillgå. Ersättning ska då utges för egendomens värde (4 kap. 14 § tredje stycket konkurslagen). Inget sägs i konkurslagens reglering om vilken värdetidpunkt som ska läggas till grund. Inte heller 66 § KöpL anger vilken värdetidpunkt som ska läggas till grund för bestämningen av det värde som är en följd av att varan har försämrats eller minskat.s. 961

34.Som anges av HD i 2010 års fall kan en mängd alternativa tidpunkter tänkas. För återvinningsfallen enligt konkurslagen anger HD att eftersom ”huvudregeln är att just den överlåtna egendomen ska återbäras — med det värde denna egendom har vid återvinningsdomen — är det följdriktigt att välja värdet vid återvinningsdomen, om en sådan värdering är möjlig; därmed minimeras också återvinningssvarandens möjlighet att bestämma utfallet”.s. 961

35.Motsvarande gäller också när återvinningsobjektet är fungibel egendom vars värde påverkats av köparens eller återvinningssvarandens åtgärder. Ett exempel på detta är NJA 2003 s. 37, där handelsbolagsandelarna fanns i behåll men där de hade förändrats genom att deras substans hade tömts. Återvinning kunde då enligt HD inte ske av andelarna i sig utan återvinningssvaranden var i stället skyldig att utge värdet av andelarna. I rättsfallet fann HD att det värde som andelarna hade vid överlåtelsen skulle läggas till grund för bestämningen. Som HD konstaterade i 2010 års avgörande var ingen annan värdetidpunkt aktualiserad i målet.s. 962

36.Det finns dock undantag från huvudregeln om att värdet av egendomen, generellt fastställt vid tidpunkten för återvinningsdomen, ska läggas till grund för vad som ska återgå. Det kan gälla situationer där svaranden har sålt objektet eller där det förstörts och svaranden i stället fått ersättning för den förstörda egendomen. I 2010 års avgörande kom HD fram till att i fall där återvinning sker med stöd av 4 kap. 5 § konkurslagen, dvs. där svaranden varit medveten om att det finns grund för återvinning om konkurs inträffar, ska konkursboet ha rätt att kräva redovisning av ett belopp som betingats eller mottagits vid försäljning av egendomen till tredje man eller som återvinningssvaranden har rätt till eller fått från tredje man med anledning av att egendomen skadats.s. 962

37.Av betydelse för den allmänna förmögenhetsrätten är att HD också uttalade sig om vad som bör anses gälla vid avtals ogiltighet. Enligt HD anses den återbäringsskyldige här vara skyldig att efter kärandens val i stället för värdet av egendomen redovisa vad han eller hon erhållit vid en försäljning av egendomen eller erhållit som ersättning ifall egendomens förstörts. Frågan är emellertid om detta gäller i alla situationer. En sådan valrätt förefaller emellertid naturlig åtminstone i fall där den återbäringsskyldige har varit i ond tro om att han eller hon innehar annans egendom utan att ha rätt till egendomen, dvs. utan ett giltigt fång.s. 962

38.Även för konkursfallen finns en osäkerhet i rättsläget när den återbäringsskyldige var i god tro om sin rätt till egendomen. I förlängningen betyder det också att det finns en betydande osäkerhet vad som ska anses gälla när ett avtal hävts och egendomen hunnit säljas eller skadas dessförinnan. Ytterligare ett fall där det råder osäkerhet om rättsläget är när den mottagna egendomen var fungibel och den ondtroende återvinningssvaranden även hade annan egendom av samma slag. Här kan man enligt HD tänka sig att tillämpa huvudprincipen om att det finns en rätt att återlämna motsvarande vara eller att konkursboet ska kunna kräva redovisning av vilken som helst av svarandens försäljningar av detta slags egendom som ägt rum efter mottagandet och före återvinningsmålets avgörande.s. 962

39.Som framgått innehåller konkurslagen regler om att svaranden, när denne känt till att det skulle finnas en återbäringsskyldighet om konkurs inträffade, kan vara skyldig att utge avkastning från mottagandet till dess återvinning påkallades. Den regeln har sin principiella motsvarighet i skyldigheten att utge vederlagsersättning i 65 § första stycket KöpL. Det finns också en regel om att om svaranden har lagt ned nödvändig eller nyttig kostnad på egendomen har svaranden rätt till ersättning för denna om inte särskilda skäl föreligger. En sådan regel saknas i AvtL och KöpL. I ”Restatement of Nordic Contract Law” anges dock att om en part ”has incurred expenditure on goods to be returned, that party is entitled to compensation either if the expenditure was necessary, or if it was beneficial and was incurred before that party knew or had reason to know of the ground for termination” (§ 8–13 (5)). Utöver reglerna i konkurslagen kan sådana regler också återfinnas i 5 kap. JB rörande avträdande av fastighet efter klander. 4.3.6 Särskilt om förtida uppsägning För uppsägning av ett hyresavtal i förtid krävs, när det är fråga om en brist i nyttjanderätten, att bristen är av väsentlig betydelse (se 12 kap. 11 § jämfört med 16 § JB). Vad som ska anses utgöra en sådan brist kommenterades redan i lagberedningens förslag till jordabalk, där det angavs att en obetydlig bristfällighet inte under något förhållande får tas till anledning att bryta avtalet utan att bristen måste vara av beskaffenhet att för hyresgästen medföra en verkligt avsevärd olägenhet (se Lagberedningens förslag till jordabalk I, 1905, s. 207).s. 963

40.Bedömningen av det föreligger en brist av väsentlig betydelse ska som utgångspunkt göras objektivt men hänsyn måste tas till också rent subjektiva och tillfälliga omständigheter, vilket innebär att hänsyn ska tas till alla föreliggande omständigheter. Bedömningen ska vidare i princip ske från den drabbades synpunkt (jfr Knut Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 430 f., vartill hänvisas i ”Entré Malmö” NJA 2019 s. 445 p. 16). Av särskilt intresse är bestämmelserna i hyresavtalet och det ändamål för vilket lokalen är avsedd att nyttjas. Det centrala är, som anförs av HD, om bristen innebär att hyresgästen i huvudsak berövas vad han eller hon hade rätt att vänta sig enligt avtalet (jfr t.ex. artikel 25 CISG, där det anges att ett avtalsbrott är väsentligt om det medför en sådan olägenhet för den andra parten att det i huvudsak berövar honom vad han eller hon hade rätt att vänta sig enligt avtalet). Någon hänsyn ska emellertid typiskt sett inte tas till att hävningen från kan medföra problem för hyresvärden, exempelvis svårigheter att finna en annan hyresgäst till lokalen.s. 963

41.Vid bedömningen av om avtalsbrottet är väsentligt vid hyresavtal är det ofta viktigt om bristen är eller kan förväntas bli långvarig; ju längre tid under vilken bristen kan tänkas pågå, desto större risk finns det alltså att hyresgästen drabbas av en sådan olägenhet som i huvudsak berövar henne eller honom vad som kunde förväntas enligt avtalet. Eftersom hyresvärden normalt ska beredas tillfälle att avhjälpa en uppkommen brist är det också av betydelse om bristen kan avhjälpas. Det medför i sin tur att en brist som inte från början utgör grund för en förtida uppsägning sedermera kan vara av väsentlig betydelse, om bristen inte avhjälps inom rimlig tid (se ”Entré Malmö” NJA 2019 s. 445 p. 17 med hänvisning till bl.a. NJA II 1908 nr 5:1 s. 140).s. 964

42.I ”Entré Malmö” NJA 2019 s. 445 ansågs hyresgästen i det enskilda fallet ha haft rätt att säga upp hyresavtalet i förväg. HD beaktade här särskilt att ombyggnationerna av centrumet där hyresgästen bedrev sin butiksverksamhet vid uppsägningen hade pågått under cirka åtta månader med stora störningar av hyresgästens verksamhet och att det inte var möjligt att förutse när de skulle bli färdigställda. 4.4 Prisavdrag 4.4.1 Inledande anmärkningar Ett prisavdrag ska enligt KöpL beräknas så att ”förhållandet mellan det nedsatta och det avtalsenliga priset svarar mot förhållandet vid tidpunkten för avlämnandet mellan varans värde i felaktigt och i avtalsenligt skick”. Hur man ska bestämma varans värde i felaktigt skick orsakar ofta problem. Ibland kan reparationskostnaden, dvs. den kostnad som köparen kommer att få för att återställa varan i avtalat skick, ge vägledning eller till och med vara bestämmande (jfr t.ex. NJA 1984 s. 3, NJA 1988 s. 3 och NJA 1996 s. 584, se Herre, SvJT 2005 s. 666, 667, 669, 723 och 724). Att avhjälpningskostnaden kan få betydelse för prisavdragsberäkningen kan också få processuella återverkningar.s. 964

43.I NJA 2014 s. 651 påstod en köpare av en bostadsrättslägenhet att det förelåg fel främst genom att elinstallationer var felaktiga och att golvbrunnen i badrummet inte hade bytts ut i samband med genomförd renovering. Köparen krävde därför prisavdrag med visst belopp motsvarande en föregiven sänkning av marknadsvärdet som felen medfört. Säljarna yrkade, med hänvisning till 38 kap. 2 och 4 §§ RB, att köparen skulle föreläggas utge fakturor och fakturaspecifikationer rörande de reparationer som genomförts av elinstallationerna och golvbrunnen, något köparen motsatte sig. HD, som konstaterade att parterna var oense om vilken beräknings- eller bedömningsmetod som skulle tillämpas för bestämning av ett eventuellt prisavdrag, angav att oavsett ”vilken metod som läggs till grund för ett eventuellt prisavdrags storlek kan en utredning om reparationskostnaderna för de påstådda felen antas vara av betydelse som bevis i målet”. Säljaren förelades därför att ge ut de begärda handlingarna.s. 964

44.En förutsättning för rätten till prisavdrag är att avhjälpande eller omleverans inte kommit i fråga eller skett inom skälig tid efter reklamationen. I NJA 2016 s. 222, där konsumenten utan att ha haft skäl för det hade avvisat näringsidkarens erbjudande om avhjälpande av felet, konstaterade HD att konsumenten genom sitt agerande hade förlorat rätten att kräva prisavdrag (se närmare i avsnitt 4.2). 4.4.2 Förutsättningar för prisavdrag I ”Högskoleavgiften” NJA 2018 s. 266 gjorde HD klart att det av allmänna kontraktsrättsliga principer får anses följa att en part som erhåller en prestation med fel eller brist har rätt att kräva avdrag på priset. Avgörandet avsåg en students rätt att göra gällande ett avtalsbrott som bestått av leverans av utbildning med undermålig utbildningskvalitet. Vid tillhandahållande av utbildningstjänster fanns det enligt HD inget tydligt stöd i svensk rätt för att utbildningsanordnaren ska anses ha en rätt att avhjälpa bristerna som en förutsättning för rätten till avdrag på priset, något som krävs vid köp av varor och vid arbeten på lösa saker eller fast egendom (jfr 37 § KöpL, 28 § KKöpL och 21 § KTjL). 4.4.3 Prisavdragets beräkning I ”Högskoleavgiften” NJA 2018 s. 266 ansåg HD att studenten var berättigad till prisavdrag för den bristande kvaliteten i högskoleutbildningen. Hon hade begärt att hela avgiften skulle återbetalas. Här uttalade HD att frågan om hur avdraget ska beräknas är beroende av vilken kontraktstyp prestationen avser. Grundläggande är dock att ”avdraget ska vara så stort att det skäligen kan anses återställa balansen mellan prestation och pris”. Enligt HD förutsatte studentens yrkande att den utbildning hon faktiskt hade genomgått och tillgodogjort sig helt hade saknat värde och detta ansågs inte bevisat. Avdraget bestämdes till två tredjedelar av den erlagda avgiften. 4.4.4 Särskilt om nedsättning av hyra För hyra av lägenhet gäller enligt 12 kap. 11 § JB att hyresgästen för den tid som en lägenhet är i bristfälligt skick har rätt till ”skälig nedsättning av hyran”. Rätten gäller oberoende av hyresvärden har varit vållande till bristen. Hur nedsättningen ska bestämmas var föremål för prövning i såväl ”Radonhuset” NJA 2016 s. 303 som ”Entré Malmö” NJA 2019 s. 445. HD uttalade här i 2019 års avgörande, med hänvisning till den juridiska litteraturen, att nedsättningens storlek är beroende av det avbräck i nyttjandet som bristen kan anses innebära och ska motsvara värdet av minskningen i hyresvärdens prestation. Domstolen poängterade särskilt att bedömningen huvudsakligen ska vara av objektiv karaktär, att nedsättningen inte får bestämmas diskretionärt utan normstyrt och att domstolen ska redovisa de överväganden som läggs till grund för bestämningen av nedsättningsbeloppet (jfr ”Kezban” NJA 2013 s. 842 p. 35).s. 965

45.Vid lokalhyra ska typiskt sett hänsyn tas till effekterna för den verksamhetstyp som inom ramen för det avsedda ändamålet bedrivs i lokalen. Det har därför betydelse om den typiska nyttan med lokalen har påverkats negativt, t.ex. genom att en störning medför att hyresgästen tvingas inskränka eller på annat sätt ändra sin verksamhet. Uppgifter om hyresnedsättning för andra hyresgäster i liknande situationer kan därför, som påpekades av HD i 2019 års avgörande, belysa frågan om vad som är en skälig nedsättning. När lokalen används för affärsverksamhet, och omständigheten får en negativ inverkan på lokalens funktionalitet, kan uppgifter om rörelsens resultat före och under bristens förekomst vara av intresse för att visa bristens inverkan på möjligheterna att nyttja lokalen på avsett vis. Också hyresgästens budget för den aktuella perioden kan vara relevant i den utsträckning den utvisar hyresgästens ekonomiska planering för en ostörd verksamhet (jfr ”Entré Malmö” NJA 2019 s. 445 med hänvisning till ”Multitotal” NJA 2017 s. 9 p. 82–85). I vissa fall kan bestämningen av nedsättningen vara förhållandevis enkel. Det gäller t.ex. när nyttjanderättens värde är kopplat just till lokalens yta och hindret består i att hyresgästen inte har tillgång till en viss yta. Då kan hyresnedsättningen ofta direkt bestämmas utifrån en jämförelse med lokalens hela yta.s. 966

46.Vid bostadslägenhet är en viktig faktor hur förhållandet kan antas ha påverkat lägenhetens allmänna attraktivitet (jfr ”Radonhuset” NJA 2016 s. 303).s. 966

47.Ett riktmärke för beräkningen av hyresnedsättningen bör enligt HD vara att förhållandet mellan den nedsatta och den avtalsenliga hyran svarar mot förhållandet mellan lägenhetens hyresvärde i felaktigt respektive avtalsenligt skick (se ”Radonhuset” NJA 2016 s. 303 p. 27 och ”Entré Malmö” NJA 2019 s. 445 p. 11). Det får dock, som påpekas i 2016 års fall med hänvisning till NJA 2015 s. 656 (p. 10 som dock avsåg ett allmänt konstaterande av vad som ligger i skälighetsbedömningens natur och i det enskilda fallet skäligheten hos en yrkad rättegångskostnad), många gånger göras en friare bedömning inom vissa ramar. I 2016 års fall konstaterade HD att vetskapen om en för hög radonhalt i bostaden skapar ett betydande obehag hos de flesta, att utredning om hur detta påverkade hyresvärdet saknades och att frågan fick anses tämligen svårutredd. Det ansågs dock som klart att en radonförekomst av den aktuella storleken hade en högst påtaglig negativ effekt när det gäller en lägenhets attraktivitet. Hyresnedsättningen skulle därför i vart fall inte vara lägre än de 15 procent som tingsrätten kom fram till.s. 966

48.I ”Entré Malmö” NJA 2019 s. 445 konstaterade HD att ombyggnationen av shoppingcentrumet hade utgjort en ingripande olägenhet som inneburit att lokalen inte varit fullt brukbar för sitt ändamål. Trots det hade omsättningen i hyresgästens butik varit relativt stabil under den aktuella perioden, något som dock till stor del berott på att hyresgästen på grund av störningarna från ombyggnationen delvis fått ändra sortimentet i butiken och bedriva fortlöpande realisationskampanjer för att hålla uppe försäljningen. Det innebar att verksamheten inte hade kunnat drivas som planerat, något som också bekräftas av att verksamheten framför allt under en viss period gav en betydligt lägre bruttomarginal än vad som normalt var fallet. HD instämde därför i hovrättens bedömning att hyresnedsättningen borde uppgå till 40 procent för ett visst kvartal.s. 966

49.Speciellt för den slags nedsättning av priset som det här är fråga om är att hyresgästen, som påpekas av HD (”Entré Malmö” NJA 2019 s. 445 p. 16), typiskt sett inte anses ha rätt till hyresnedsättning för tiden innan han eller hon har påtalat felet hos hyresvärden. Detta följer fast praxis (se bl.a. NJA 1917 s. 331 och NJA 1928 s. 70) och principen har ansetts ha sådan stadga och generalitet att lagstiftaren inte funnit skäl ta in den i hyreslagstiftningen (se NJA II 1939 s. 566 f.).s. 967

50.I ”Radonhuset” NJA 2016 s. 303 konstaterades att det fanns goda skäl för detta synsätt. Bland de skäl som åberopas av domstolen kan nämnas att meddelandet ger hyresvärden möjlighet att vidta skadebegränsande åtgärder och säkra bevisning i frågan om brist. Här kan jämföras med vad som anses utgöra en grund för den allmänna reklamationsplikt som finns (se p. 20 i domen; jfr avsnitt 3.1). Ett annat skäl är enligt domstolen att kravet innebär en rimlig riskfördelning också i situationer där det föreligger en dold brist.s. 967

51.I 2016 års fall konstateras att det i bl.a. 17 § andra stycket KTjL, 24 § KKöpL och 33 § KöpL görs undantag från reklamationsplikten när motparten agerat grovt vårdslöst eller i strid med tro och heder. Enligt domstolen bör motsvarande undantag gälla från principen om att nedsättning av hyran inte ska utgå före påtalandet av felet (se ”Radonhuset” NJA 2016 s. 303 p. 22). Från den tidpunkt då motparten har agerat på nyssnämnt sätt bör alltså hyresgästen ha rätt till nedsättning av hyran. Kan hyresvärdens agerande härledas till avtalsingåendetidpunkten innebär detta alltså att hyresgästen har rätt till nedsättning för hela perioden. Om däremot den grova vårdslösheten eller agerandet i strid med tro och heder inträffar under hyresperioden torde hyresnedsättning inte kunna utgå för perioden dessförinnan. I den frågan uttalade sig inte domstolen explicit. I det enskilda fallet var frågan om hyresvärden hade agerat på ett sätt som skulle bryta principen genom att ha kunskap om inte obetydlig radonavsöndring från blåbetong som fanns i lägenheten och om ett nytt riktvärde som socialstyrelsen utfärdade fem år efter hyresperiodens början. Eftersom det inte var fråga om en bevisad hälsofara utan om en brist i den ideella boendekvaliteten kunde hyresvärdens underlåtenhet att vidta åtgärd för att underrätta hyresgästen om det nya riktvärdet inte läggas till grund för en hyresnedsättning före hyresgästens underrättelse. Domskälen får i den delen förstås så, att om det hade varit fråga om en påtaglig hälsorisk som hyresvärden skulle ha informerat om och om underlåtenheten hade ansetts utgöra grov vårdslöshet eller ett agerande i strid med tro och heder, så skulle hyresgästen ha haft rätt till hyresnedsättning från den tidpunkt då han eller hon hade fått ett rättidigt meddelande. 4.5 Skadestånd 4.5.1 Förutsättningar för skadeståndsskyldighet 4.5.1.1 Vårdslöshet/oaktsamhet/culpa Av ett stort antal lagregler följer att vårdslöshet (culpa, oaktsamhet) är en förutsättning för skadeståndsansvar. Innehållet i culpatröskeln och de omständigheter som ska ingå i bedömningen av om ansvar föreligger varierar. HD har i ett betydande antal avgöranden berört vad som krävs för att en part ska anses ha agerat vårdslöst.s. 967

52.Enligt 12 kap. 24 § JB ska hyresgästen under hyrestiden väl vårda lägenheten med vad därtill hör och är skyldig att ersätta all skada som uppkommer genom hyresgästens vållande. För skadeståndsansvar krävs alltså att hyresgästen agerat vårdslöst. Oaktsamhetsbedömningen blev föremål för prövning i NJA 2011 s. 454. Här framgick av ordningsregler till hyreskontraktet att hyresgästen fick installera bänkdiskmaskin och att hyresgästen — i en regel som av HD bedömdes omfatta också bänkdiskmaskiner — vid varje tillfälle efter användande skulle stänga av vattnet till maskinen.s. 968

53.Här konstaterade HD att varje överträdelse av ordningsreglerna inte kunde anses utgöra brott mot plikten att väl vårda lägenheten. HD prövade frågan om hyresgästen varit vårdslös genom tillämpning av de gängse kriterierna för vårdslöshetsprövningen vid en fri bedömning, dvs. (1) sannolikheten för att skada skulle uppkomma och (2) möjliga skadors storlek, (3) hyresgästens möjligheter att inse den risken samt (4) möjligheterna att förebygga skada samt kostnaderna och olägenheterna med sådana åtgärder. Det konstaterades här beträffande (1) att sannolikheten för att slangen mellan köksblandaren och diskmaskinen skulle brista kunde betraktas som ganska liten och att inget tidigare inträffat med maskinen som kunde tyda på behovet av särskild aktsamhet. Enligt HD var det beträffande (2) klart att en slanganslutning där vattnet ”står på tryck” var ett stort riskmoment där skadan kunde bli mycket stor om vattnet fritt kunde strömma ut. Beträffande (3) ansågs det vidare att hyresgästen måste ha insett den risken. Angående (4) var det klart att några kostnader för avstängning av vattnet givetvis inte skulle uppkomma. Utöver dessa omständigheter beaktade HD att olägenheten för hyresgästen att behöva stänga av vattnet efter användning fick anses som obefintliga eftersom vattnet enkelt kunde stängas av vid blandaren ovanpå diskbänken och inte endast med en anordning under diskbänken. Med beaktande av dessa omständigheter befanns hyresgästen ha agerat vårdslöst.s. 968

54.I några äldre avgöranden har HD behandlat frågan om den tröskel som gäller för att en praktiserande jurist ska anses ha agerat vårdslöst. I NJA 1939 s. 374 (se Nial, SvJT 1941 s. 224) ansågs en praktiserande jurist som agerat som utredningsman i ett dödsbo ha agerat skadeståndsgrundande, dvs. agerat försumligt eller vårdslöst, genom att ha underlåtit att bevaka testamenten på föreskrivet sätt och därmed brustit i den omsorg som han skulle ha iakttagit. I NJA 1957 s. 621 (se Rodhe, SvJT 1961 s. 281) hade en jurist enligt HD, som fastställde Rådhusrättens dom, inte ägnat frågan om förmånsrätt gick förlorad vid ett företags flytt någon tanke och underlåtit att skaffa sig tillfredsställande kunskap om det juridiska läget som bl.a. var klarlagt ”i Östen Undéns år 1927 utgivna, bland jurister allmänt kända arbete Svensk sakrätt”. Denna försummelse medförde skadeståndsskyldighet.s. 969

55.Som HD påpekade i ”Advokatens skadeståndsansvar” NJA 2018 s. 414 är detta exempel på mer uppenbara fall där skadeståndsansvar aktualiseras. När emellertid de rättsliga problemställningarna är komplexa och kräver svåra överväganden får enligt HD oaktsamhetsbedömningen i stället främst riktas in på frågan om ”advokaten har varit tillräckligt omsorgsfull vid sina undersökningar och i sin analys av dels de faktiska omständigheterna, dels rättsläget och de processuella förutsättningarna att driva huvudmannens sak”.s. 969

56.Allmänt sett ska enligt HD vid vårdslöshetsbedömningen tas hänsyn till sådant som (1) uppdragets omfattning, (2) de sakliga frågornas komplexitet och svårighetsgrad, (3) de rättsliga frågornas komplexitet och svårighetsgrad, (4) den tid advokaten haft till sitt förfogande, (5) de värden som står på spel, (6) klientens instruktioner samt om (7) advokaten haft särskilda insikter och erfarenheter från det rättsområde som klientens ärende rör.s. 969

57.När det är fråga om situationer där klienten har olika handlingsalternativ är advokaten vidare enligt HD skyldig att upplysa klienten om alternativen och ”framhålla de fördelar och risker som finns med respektive alternativ och bör normalt ange sin uppfattning”. Dock är det bara i uppenbara fall som underlåtenhet att agera på sistnämnda sätt bör anses vårdslöst och därmed skadeståndsgrundande. Och beträffande agerandet i processer i domstol gäller enligt HD, på sätt som anförts i den rättsliga litteraturen, att ”talanglös, svag eller dålig processföring endast i undantagsfall kan vara skadeståndsgrundande”. Än vidare gäller att om advokaten i rättegången lämnat ett medgivande eller erkännande som inte borde ha lämnats eller då advokaten underlåtit att åberopa en grund som borde ha åberopats eller framställa en invändning som borde ha framställts, så kan detta knappast anses vårdslöst ”annat än i vissa fall”.s. 969

58.I det enskilda fallet kunde HD konstatera att det kunde sättas i fråga om advokaten hade anlagt ett för snävt synsätt och om han därmed hade med tillräcklig omsorg analyserat aktuella avtal och parternas mellanhavanden. Enligt HD kunde detta inte, bl.a. med hänsyn också till att advokaten inte fått tillgång till all information som skulle ha haft rättslig betydelse och inte visat bristande omsorg i detta hänseende, anses som ett skadeståndsgrundande misstag.s. 970

59.I ”Advokatens skatterådgivning” NJA 2019 s. 877 utvecklades vissa av de allmänna överväganden som ska göras vid oaktsamhetsbedömningen avseende just advokatens ansvar. Det påpekades bl.a. att när det är fråga om sakligt eller rättsligt komplexa frågeställningar får bedömningen främst inriktas mot den ”metod som advokaten har använt sig av och om den kan anses vara anpassad efter vad uppgiften kräver. Prövningen ska alltså ta sikte på om advokaten har varit tillräckligt omsorgsfull i sin genomgång och analys av saken och rättsläget”. Med andra ord har advokaten ett metodansvar som innebär att om den valda metoden är tillfredsställande och har utförts på ett korrekt sätt, men advokaten trots det kommit till fel slutsats, bör detta typiskt sett inte anses skadeståndsgrundande (jfr här också justitierådet Herres tilllägg med instämmande av övriga ledamöter i ”Kezban” NJA 2013 s. 842, p. 12).s. 970

60.Det innebär enligt HD i 2019 års avgörande att det, även om det finns skäl att ställa höga krav på advokatens kunnande och omdömesförmåga, finns utrymme att ta hänsyn till att rättsläget är svårt att fastställa, t.ex. när det saknas auktoritativa uttalanden i rättskällorna eller när källmaterialet framstår som motstridigt. I sådana fall får det betydelse för aktsamhetsbedömningen om advokaten ”har presenterat rättsläget, med välgrundade påpekanden om eventuella osäkerheter, på ett rättvisande sätt för klienten så att denne får ett korrekt underlag för sitt eget beslutsfattande”. Härtill kommer att det finns skäl att beakta hur riskbenägen klienten varit rörande det som legat till grund för det bakomliggande handlandet, t.ex. en transaktion eller vid tidigare tillfällen. Hur klientens risktagande och riskmedvetenhet ska avvägas mot advokatens agerande går dock enligt HD inte att ange generellt utan får bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Vid en samlad bedömning fann HD i det enskilda fallet att advokaten inte hade agerat vårdslöst.s. 970

61.Myndigheter ansvarar enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen för ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse i form av att felaktiga upplysningar eller råd har lämnats. I vårdslöshetsbedömningen ligger, som framgår av ”Kommunens oriktiga upplysning” NJA 2017 s. 824, att det ska göras en s.k. objektiv culpabedömning (jfr avseende 3 kap. 2 §, som använder samma lokution, t.ex. ”Kezban” NJA 2013 s. 842 p. 32). Myndigheten kan hållas ansvarig även för felaktigheter som inte kan hänföras till en viss tjänsteman (s.k. anonyma eller kumulerade fel). Det avgörande blir enligt HD vad den enskilde har rätt att förvänta sig vid en verksamhet av det aktuella slaget och att det är det felaktiga resultatet av en tjänstemans handlande, inte orsakerna till detta, som blir väsentligt i sammanhanget.s. 970

62.Vem som ska anses ha bevisbördan för att culpa kan läggas den skadevållande parten till last är ofta en viktig fråga. Utgångspunkten är, som anges t.ex. i ”Kommunens oriktiga upplysning” NJA 2017 s. 824, att det är den som begär skadestånd som har att visa att omständigheterna är sådana att han eller hon har rätt till skadestånd. Det finns dock viktiga undantag. I 2017 års fall gällde frågan om en kommuns ansvar enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen för felaktiga upplysningar. Här uttalade HD att det inte kan krävas av den enskilde att han eller hon utreder de närmare skälen till att en upplysning har blivit fel, eftersom dessa vanligen hänför sig till interna förhållanden inom myndigheten. Om därför en myndighetsföreträdare har lämnat en enskild ett bestämt besked i en viss fråga och om beskedet har varit oriktigt, får det därför normalt presumeras att det beror på fel eller försummelse från myndighetens sida. Myndighetens har då att visa på omständigheter som medför att det inte utgjorde fel eller försummelse att lämna upplysningen, trots att den var felaktig. Vad särskilt gäller felaktiga uppgifter som en myndighet har fått från en annan myndighet innebär det att den myndighet som lämnat uppgiften till enskild kan behöva visa att felaktigheten inte har orsakats av fel eller försummelse hos den andra myndigheten.s. 971

63.I ”Gamla vägen” NJA 2019 s. 94 konstaterade HD att en bostadsrättsförening som av vårdslöshet orsakar ren förmögenhetsskada genom att lämna ut ett utdrag ur lägenhetsregistret som är felaktigt eller genom att orsaka fel i förteckningen bör kunna åläggas att ersätta denna skada. I avgörandet görs, med hänvisning till bl.a. vad som angivits i ”Kommunens oriktiga upplysning” NJA 2017 s. 824 och ”Badkarsskadan” NJA 1975 s. 657 (om hyresgästs ansvar för skada på badkar i uthyrd lägenhet), viktiga uttalanden om bevisbördan för de omständigheter som grundar vårdslösheten. När det står klart att förteckningen eller utdrag ur denna innehållit felaktigheter får det enligt HD presumeras att felaktigheterna beror på vårdslöshet, i något skede, på föreningens sida. Bevekelsegrunderna för detta ställningstagande anges vara bl.a. (i) att en köpare av en bostadsrätt i regel har mycket begränsade möjligheter att visa hur ett fel i lägenhetsförteckningen eller i ett utdrag ur den har uppkommit och (ii) att kraven på aktsamhet måste ställas högt till följd av vikten av att lägenhetsförteckningen och utdrag ur den på ett riktigt sätt återspeglar de verkliga förhållandena.s. 971

64.Ett ansvar för vårdslöshet gäller också när någon lämnar information i en kontraktuell situation. I NJA 2012 s. 725 utvecklade HD hur vårdslöshetsbedömningen ska göras i fall av detta slag (se i det följande, avsnitt 4.5.1.4). 4.5.1.2 Strikt ansvar I 3 kap. UB regleras verkställighet av exekutionstitlar i form av exempelvis domstols dom, utslag eller beslut, stadfäst förlikning eller verkställbar medlingsöverenskommelse, skiljedom eller beslut om avskrivning av ett skiljeförfarande, Kronofogdemyndighetens utslag eller beslut i mål om betalningsföreläggande eller handräckning samt europeiskt betalningsföreläggande som har förklarats verkställbart av Kronofogdemyndigheten. Skulle exekutionstiteln upphävas, ska den sökta verkställigheten omedelbart ställas in och redan vidtagna åtgärder återgå om detta är möjligt. Sökanden är vidare ”skyldig att ersätta skada som svaranden har lidit genom verkställigheten”. (Se 3 kap. 22 § UB.) Ersättningsskyldigheten gäller oberoende av vårdslöshet och omfattar all förlust, inklusive ren eller allmän förmögenhetsskada, som svaranden har orsakats genom verkställigheten.s. 971

65.I ”Multitotal” NJA 2017 s. 9 hade ett företag i ett interimistiskt förbud förbjudits att använda visst kännetecken i marknadsföring och försäljning av en vara. Förbudet kom att gälla under nästan fyra år. En fråga i målet var om den sökande parten hade ett skadeståndsansvar för att svaranden inte kunnat marknadsföra och sälja produkter under det avsedda varumärket och i så fall vilken grund för skadeståndsskyldighet som skulle föreligga för ett sådant ansvar. HD slog här fast att regleringen i 3 kap. 22 § UB, analogiskt och direktivkonformt tillämpad, utgjorde den rättsliga grunden för skadeståndsansvaret i ett fall där ett interimistiskt vitesförbud upphört till följd av att sökanden inte haft ett berättigat anspråk. Sökanden hade därför ett ”rent strikt skadeståndsansvar, dvs. ett ansvar oberoende av vårdslöshet, för all skada — alltså även för ren förmögenhetsskada inbegripet utebliven vinst — som orsakas svaranden”. Ansvarsperioden ansågs omfatta tiden från det att det interimistiska vitesförbudet kommunicerats med svaranden till dess förbudet upphävdes, alldeles oavsett att förbudet då inte fått laga kraft. För skadeståndsansvaret skulle allmänna skadeståndsrättsliga principer tillämpas. 4.5.1.3 Ansvar för kontraktsmedhjälpare I ”NSAB-försäkringen” NJA 2018 s. 301 hade hyresgästen åtagit sig att för egen räkning lagra varor (pappersrullar) för annan enligt ett avtal om lagring där NSAB 2000 gällde (Nordiskt Speditörsförbunds Allmänna Bestämmelser) och ordnat lagringen i en lokal som hyrdes ut i befintligt skick av en hyresvärd. Till följd av vattenläckage i lokalens sprinklersystem hade pappersrullarna skadats. En fråga i målet var om hyresvärden ansvarade för eventuella underleverantörers underlåtenhet att utföra sitt uppdrag på rätt sätt och om hyresvärden var att betrakta som kontraktsmedhjälpare till hyresgästen.s. 972

66.HD uttalade här att huvudregeln är att en avtalsparts ansvarar i förhållande till motparten för vållande av en anlitad självständig uppdragstagare på samma sätt som avtalsparten ansvarar för egna anställda. För ansvar krävs dock, ”i vart fall som utgångspunkt, att den skadegörande handlingen har utgjort ett led i uppfyllelsen av en preciserad förpliktelse som principalen avtalsvis åtagit sig”. HD hänvisar bl.a. här till ett antal äldre avgöranden, NJA 1941 s. 560 (där hyresvärd ansågs ansvarig för skador som uppkommit på hyresgästens egendom och som orsakats av hyresvärdens kontraktsmedhjälpare, se Rodhe, SvJT 1946 s. 35), NJA 1943 s. 356 (där den som ansvarat för att viss vara skulle transporterats och därför anlitat en transportör, ansvarade för den skada som uppkommit på en fastighet och som orsakats av transportören, se Rodhe, SvJT 1946 s. 35) och NJA 1965 s. 124 (där den som åtagit sig att transportera en vara ansvarade för agerandet hos den som anlitats för att genomföra den faktiska transporten, se Rodhe, SvJT 1968 s. 206 f.). På motsvarande sätt ansvarar enligt HD ”speditörer i vissa situationer för självständiga medhjälpare som anlitas för att uppfylla förpliktelser enligt NSAB”.s. 972

67.I det enskilda fallet ansågs dels att hyresvärden ansvarade för agerandet hos den underleverantör som haft en förpliktelse att underhålla sprinklersystemet, dels att hyresvärden var att betrakta som en kontraktsmedhjälpare till hyresgästen i dennes förhållande till den som givit hyresgästen uppdraget att förvara pappersrullarna. 4.5.1.4 Informationsansvar Frågan om en informationslämnares ansvar för informationens riktighet kan uppkomma i skilda situationer. Ett sådant ansvar kan uppkomma i kontraktsförhållanden, i kontraktsliknande förhållanden och i utomobligatoriska förhållanden. Klassiska exempel är värderingsmannens ansvar för ren förmögenhetsskada som drabbat tredje man som förlitat sig på värderingsmannens felaktiga värderingsutlåtande (jfr ”Kone” NJA 1987 s. 692 och ”Fastigheten Pastorn” NJA 2001 s. 878, se Herre, SvJT 2005 s. 730). Ett annat exempel är en provningsanstalts ansvar för bristfälligheter — såväl ofullständig redovisning som en utformning som varit ägnad att föranleda missförstånd — i ett testprotokoll som medfört att den kund som anlitat anstalten lidit skada (jfr NJA 1994 s. 532, se Herre, SvJT 2005 s. 739) och statens, regions eller kommuns ansvar enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen för felaktiga upplysningar (jfr exempelvis ”Kommunens oriktiga upplysning” NJA 2017 s. 824). Ett tredje exempel gäller ansvaret för viss information i pantsättningssituationer. Om en gäldenär som säkerhet för borgenärens fordran pantsätter antingen en fordran gäldenären har på sekundogäldenären eller pantsätter egendom som finns hos tredje man uppkommer frågan om sekundogäldenärens respektive egendomsinnehavarens ansvar för eventuell bekräftelse om skulden respektive innehavet som lämnas till borgenären (jfr NJA 2012 s. 725 p. 25 med hänvisningar).s. 973

68.I nyssnämnda NJA 2012 s. 725 uppkom frågan om informationsgivarens ansvar i en annan kontraktuell situation. Här hade två personer undertecknat ett kontrakt avseende ett kreditköp av en båt som skulle levereras av annan än säljaren (som också var kreditgivare). Köparna hade här godkänt leveransen av båten genom att skriva under ett formulär där det dels angavs på framsidan att leveransen godkändes, dels framgick av de förtryckta bestämmelserna på baksidan att säljaren förbehöll sig äganderätten till båten. Någon båt hade emellertid inte levererats. Sedan säljaren/kreditgivaren fått leveransbekräftelsen hade denne betalat ut köpeskillingen till den uppgivne leverantören av båten. Enligt HD stod det klart att säljaren/kreditgivaren inte skulle ha gjort utbetalningen om denne känt till att båten inte var levererad och att utbetalningen medfört att säljaren fått ett oprioriterat återkrav i leverantörens konkurs.s. 974

69.HD slog fast att köparna hade ett ansvar för den lämnade uppgiften även om de ”inte avsåg att bekräfta att leverans hade skett och oavsett om en bristande insikt om kontraktets innehåll skulle vara i någon mening ursäktlig (t.ex. därför att de blev förledda)”, förutsatt att säljaren inte insåg eller borde ha insett att fråga kunde vara om ett viljefel av något slag. Enligt HD är en uppgiftslämnares ansvar för uppgifts riktighet när information lämnas om sakförhållanden i ett kontrakt beroende av ”såväl … vilken påföljd eller annan rättsföljd uppgiftsmottagaren gör gällande (såsom avtalets ogiltighet, hävningsrätt, köprättsligt fel, skadestånd eller prisavdrag) som … vad för slags uppgift det är fråga om”.s. 974

70.Man kan här tänka sig som ytterligheter ett rent garantiansvar för uppgiften alternativt inget ansvar alls därför att informationen endast är av upplysningskaraktär av särskilt slag. Avser uppgiften den egna avtalsprestationen är ansvaret strikt eftersom det då typiskt sett är fråga om ett tillförsäkrande av egenskap eller kvalitet hos det som ska presteras. I andra fall har uppgiftslämnaren bara ett vårdslöshetsansvar. Vid den senare bedömningen ska hänsyn enligt HD tas till (1) vad som har föranlett uppgiftens oriktighet, exempelvis att uppgiftslämnaren har undersökt fakta dåligt och (2) uppgiftens betydelse för uppgiftsmottagaren, dvs. i ”vad mån och på vilket sätt uppgiften är ägnad att ligga till grund för ett på tillit till uppgiften grundat handlande på uppgiftsmottagarens sida”. Aktsamhetskravet påverkas alltså redan när uppgiftslämnaren bort inse på vad sätt uppgiften är av betydelse för uppgiftsmottagaren. HD slog här fast att uppgiftslämnare i en situation som den föreliggande fick anses ha ett oaktsamhetsansvar för uppgifterna.s. 974

71.HD:s majoritet (1 justitieråd) kom därefter fram till att ansvaret skulle jämkas. En minoritet om två ledamöter ogillade skadeståndskravet eftersom man sammanfattningsvis menade att säljaren/kreditgivaren inte borde ha litat på köpekontraktets uppgift om godkänd leverans, att säljaren borde ha undersökt förhållandena närmare och att säljaren därför inte, trots köparnas oaktsamhet, kunde anses ersättningsberättigad. Två ledamöter kom fram till att köparna fullt ut var skadeståndsskyldiga för den skada som säljaren åsamkats. För att komma fram till den slutsatsen konstaterade ledamöterna att säljaren inte hade varit medvållande till skadan genom brister i kreditprövningen eller genom att inte vidta tillräckliga åtgärder för att kontrollera leveransgodkännandets riktighet. De konstaterade också att leverantörens handlande inte kunde tillräknas säljaren i förhållandet till köparen och att någon grund för jämkning inte förelåg. 4.5.1.5 Formalavtal och skadeståndsskyldighet Vid icke-formbundna avtal och således exempelvis vid förvärv av lös egendom är utgångspunkten att ett optionsavtal är bindande, naturligtvis med den begränsningen att annat kan följa särskilt av lagstiftning eller till följd av särskilda omständigheter i en viss situation. Också vid formbundna avtal om köp av lös egendom torde utgångspunkten vara, när annat inte följer av lag, att optionsavtal är bindande även avseende sådana transaktioner men undantag kan göras om särskilda omständigheter föranleder det (jfr NJA 1992 s. 66 om optionsavtal beträffande överlåtelse av bostadsrätt, NJA 1994 s. 130 angående avtal om hembudsskyldighet mellan bostadsrättshavare och annan än bostadsrättsföreningen samt NJA 2001 s. 75 angående avtal om överlåtelse av ännu inte upplåten bostadsrätt; se särskilt ”Emissionsgarantin” NJA 2016 s. 107 p. 32, se även Herre, SvJT 2005 s. 561 ff.).s. 974

72.Vid köp av fast egendom är ett löfte om att i framtiden köpa en fastighet inte bindande. Som utgångspunkt innebär det att en bristande uppfyllelse av ett löfte om en försäljning eller om ett köp inte heller medför något skadeståndsansvar, i vart fall inte när ett sådant ansvar allvarligt underminerar formkravet. Det innebär att motparten inte har rätt till skadestånd enligt det positiva kontraktsintresset. Anledningen är att en sådan ersättning skulle innebära att ”löftesmottagaren försattes i samma ekonomiska situation som om ett bindande avtal hade ingåtts, och att detta skulle underminera formkravets syfte” (se ”Överförmyndaren” NJA 2012 s. 1095 med hänvisningar, se avsnitt 1.2.2.1).s. 975

73.Vid fastighetsköp träffas till följd av formkravet och den därav följande bristen på rätt till ersättning enligt det positiva intresset ofta s.k. handpenningsavtal där köparen åtar sig att ersätta säljaren för säljarens skada om fastighetsköpet inte kommer till stånd. Detta avtal betraktas som ett särskilt avtal eller förbindelse från köparens sida som är bindande. Köparen kan vid underlåtenhet att infria löftet om köp av fastigheten bli ersättningsskyldig enligt tillitsintresset (det negativa kontraktsintresset), dvs. till ett belopp som försätter säljaren i samma situation som om avtal inte kommit till stånd. Säljaren har därför rätt till ersättning för utgifter för förhandling, avtalsingående och förberedande åtgärder för fullgörelse av avtalet. Också vissa s.k. dispositionsförluster kan ersättas, dvs förluster som säljaren har gjort genom att ha vidtagit eller ha låtit bli att vidta rättsliga dispositioner i tillit till det förutsatta avtalet (jfr ”Överförmyndaren” NJA 2012 s. 1095 och NJA 1974 s. 526, där HD angav att ”ersättning skulle kunna tänkas utgå för förlust, som uppstått på grund av avtalet, såsom förlust genom att säljaren avböjt att träffa avtal med annan” men där säljaren i det aktuella fallet inte visat att hon lidit sådan förlust).s. 975

74.Det händer också att handpenningsavtalet anger att handpenningen i dess helhet ska anses förverkad om avtalet inte fullgörs. Detta avtal är bara bindande så längt som det ger rätt till ersättning enligt tillitsintresset. Om därför handpenningen är till beloppet högre än den tillitsbaserade ersättningen är det inte bindande med avseende på den överskjutande delen.s. 976

75.I ”Överförmyndaren” NJA 2012 s. 1095 uttalade HD vidare grundtanken med principerna för handpenningsavtal och liknande är att ”ersättning enligt tillitsintresset ska kunna utgå i vissa fall när det är motiverat och inte innebär att de fastighetsrättsliga formkraven kringgås eller urholkas”. För fall där något handpenningsavtal inte ingåtts kunde det enligt HD ”inte anses finnas något absolut hinder mot att lägga allmänna lojalitetshänsyn till grund för en rätt till ersättning enligt principerna om culpa in contrahendo också när det gäller fastighetsköp”. En köpare som av oaktsamhet skapat en befogad tillit hos säljaren om att ett bindande avtal om fastighetsköp har ingåtts eller kommer att ingås och som har medfört att säljaren drabbats av kostnader eller annan tillitsbaserad skada, ”så bör det — beroende på de närmare omständigheterna — kunna medföra skyldighet att utge skadestånd enligt tillitsintresset”.s. 976

76.Enligt HD bör en motsvarande rätt gälla för den köpare som drabbas av säljarens oaktsamhet.s. 976

77.HD:s slutsats om en möjlig rätt till skadestånd enligt tillitsintresset (det negativa kontraktsintresset) medförde att det — med beaktande också av att parten när som helst kan avbryta möjligheterna till spekulation — inte fanns skäl att förstärka skyddet för den först undertecknande parten genom en ”utsträckning av principerna för avtalsbundenhet vid fastighetsköp utöver vad som redan har skett i praxis”; skäl fanns därför för att hålla fast vid den bindningsordning som anvisats i NJA 2000 s. 747 I och NJA 2000 s. 747 II (se Herre, SvJT 2005 s. 556). Eftersom skrivningarna om eventuell rätt till tillitsbaserat skadestånd utgjorde en del i ett resonemang för att komma till en slutsats om det målet direkt gällde kan det diskuteras om HD:s uttalanden gjordes obiter dictum eller inte. Alldeles oavsett detta ger rättsfallet stöd för slutsatsen att det finns en möjlighet att den inte löftesuppfyllande parten blir ersättningsskyldig för tillitsintresset vid löfte om köp eller försäljning av fast egendom även utan ett handpenningsavtal.s. 976

78.Vid emission av nya aktier i ett aktiebolag gäller enligt 13 kap. 13 § aktiebolagslagen (2005:551) att aktieteckningen måste ske på visst, formbundet sätt. Teckning av nya aktier med anledning av ett beslut om nyemission av aktier ska enligt huvudregeln ske på en teckningslista som innehåller emissionsbeslutet. En aktieteckning som har gjorts på annat sätt kan göras gällande endast om emissionsbeslutet registreras utan att aktietecknaren dessförinnan har anmält felet hos Bolagsverket. I andra fall är teckningen ogiltig.s. 977

79.I ”Emissionsgarantin” NJA 2016 s. 107 (se avsnitt 2.6) hade ett antal personer mot betalning lämnat en emissionsgaranti genom vilka de åtog sig att om emissionen inom teckningstiden inte fulltecknades av aktieägarna, själva teckna aktier i emissionen och betala teckningslikvid. Sedan det visat sig att nyemissionen inte var fulltecknad krävde emittenten att garantierna skulle infrias men garanterna vägrade fullgöra sin garanti. Ett annat bolag erbjöd sig då att teckna så många aktier att emissionen blev fulltecknad, tecknade aktierna och erlade teckningslikvid. Bolaget yrkade sedermera att garanterna skulle mot erhållande av så många aktier som belöpte på dem betala ett belopp motsvarande teckningslikviden.s. 977

80.Tvisten föranledde enligt HD bl.a. en huvudfråga om huruvida ett brutet teckningsåtagande i en emissionsgaranti grundar rätt till skadestånd för det emitterande bolaget. Beträffande den frågan konstaterade HD — efter att ha nämnt vad som gäller vid köp av fast egendom och vid bostadsrättsavtal — att frågan huruvida ”en optionsutställare kan förpliktas att genomföra en formbunden optionstransaktion beror på hur den rättsliga regleringen av transaktionstypen ska tolkas” och att ”tolkningen ska göras i linje med det synsätt som kommer till uttryck i 1992 års rättsfall [NJA 1992 s. 66], nämligen att bindningsverkningarna av en ensidig utfästelse att senare ingå ett formbundet avtal inte till följd av formkraven ska begränsas mer än vad formkravens ändamål motiverar”.s. 977

81.Den rättsliga regleringen av transaktionstypen ansågs inte direkt tilllämplig när det gäller frågan om formkravens betydelse för löftesgivarens skadeståndsansvar. Den grundläggande principen om avtalsfrihet medför enligt HD att ett optionsavtal i princip är bindande på så sätt att ett underlåtet infriande utgör ett skadeståndsgrundande avtalsbrott även om de formkrav som gäller för den utfästa transaktionen inte har iakttagits. På sätt som angavs i NJA 1992 s. 66 anförde HD att syftet med ett visst formkrav kan ge anledning till undantag. Vid den bedömningen har de ändamål — som det får förstås för parterna, omsättningen, samhället, tillförlitligheten i register etc. — som ligger bakom formkraven betydelse. Av stor principiell betydelse är också att HD uttalade att utgångspunkten för bedömningen av om det finns skäl för undantag från huvudprincipen om skadeståndsskyldighet vid underlåtet infriande av ett bindande optionsavtal bör vara att ”bindningsverkningarna av utfästelsen inte ska begränsas mer än vad syftet med formkraven motiverar”.s. 977

82.Beträffande emissionsgarantier stod det enligt HD klart att ändamålen med formkraven för aktieteckning är sådana att ett ”teckningsåtagandet är bindande i den meningen att ett bristande fullgörande utgör ett skadeståndsgrundande avtalsbrott, om garantin är skriftlig och garanten har blivit adekvat informerad om nyemissionens villkor och förutsättningar”. 4.5.1.5 Gränsen mellan kontraktuellt och utomkontraktuellt ansvar Det är inte sällan svårt att avgöra om ett agerande ska bedömas enligt kontraktuella eller utomkontraktuella regler. I ”Gamla vägen” NJA 2019 s. 94 uppkom frågan om en bostadsrättsförening kan bli skadeståndsskyldig gentemot en förvärvare av en bostadsrätt om föreningen i ett utdrag ur lägenhetsförteckningen lämnat ofullständiga uppgifter om bostadsrättens pantsättning. Någon särskild regel om ett sådant ansvar gentemot en köpare av en bostadsrätt finns inte i lagen (2018:672) om ekonomiska föreningar eller i bostadsrättslagen (1991:614). Däremot finns naturligtvis regler om styrelsens ansvar i dessa lagar (se 21 kap. 1 § respektive 10 kap. 1 §). Av HD:s dom följer att ett ersättningsansvar för ren förmögenhetsskada i ett fall av aktuellt slag inte kan grundas på att det finns ett kontraktsförhållande; vid tidpunkten för avtalet mellan säljare och köpare föreligger nämligen inget kontrakts- eller kontraktsliknande förhållande mellan köparen och föreningen.s. 978

83.Klart är att ansvar för sådan skada kan föreligga vid brott (jfr 2 kap. 2 § skadeståndslagen). Eftersom det enligt 10 kap. 3 § bostadsrättslagen är straffbelagt att inte föra en lägenhetsförteckning, där bl.a. pantsättningar som underrättats föreningen ska antecknas, kan uppsåtliga och oaktsamma gärningar därför föranleda ersättningsskyldighet. Enligt HD är det emellertid oklart om andra än medlemmen med framgång kan åberopa en sådan ersättningsskyldighet.s. 978

84.Utöver ansvar för brottslig handling var frågan enligt HD om ansvar också på annan grund kunde anses föreligga. HD:s slutsats var att köparen av en bostadsrätt har fog för att sätta sin tillit till ett utdrag ur lägenhetsförteckningen och att den som av vårdslöshet orsakar ren förmögenhetsskada genom att lämna ut ett utdrag som är felaktigt eller genom att orsaka fel i förteckningen bör kunna åläggas att ersätta denna skada. Denna slutsats gjordes efter en avvägning mellan fördelar och nackdelar med en sådan princip. Det konstaterades härvid å ena sidan att en sådan skadeståndsskyldighet i och för sig kan få stora ekonomiska konsekvenser för den ansvarige. Å andra sidan skulle det kunna skapa problem för omsättningen av bostadsrätter om en förvärvare inte kan lita på uppgifter om pantsättning i ett utdrag ur en lägenhetsförteckning utan själv tvingas stå risken för felaktigheter i ett sådant utdrag. Uppenbarligen vägde det senare skälet tyngre särskilt med beaktande av att (1) det enligt HD ligger i skyldigheten att i utdraget ur lägenhetsregistret ange fullständiga uppgifter (se p. 22; detta är i sig ett viktigt uttalande om tolkningen av 9 kap. 11 § bostadsrättslagen), (2) lägenhetsförteckningen i huvudsak fyller samma funktion som fastighets- och pantbrevsregistren för fast egendom och (3) att den rättsliga betydelsen av förteckningen understryks av straffansvaret.s. 978

85.Det hade varit tänkbart att lägga ansvaret på styrelsen som ansvarar för lägenhetsförteckningen (jfr 9 kap. 8 § bostadsrättslagen) eller på en självständig uppdragstagare (i detta innefattas den som skötte förvaltningen av föreningen i vilket ingick att hålla lägenhetsförteckningen). HD konstaterade emellertid att det är föreningen som är ytterst ansvarig och därmed typiskt sett ska ansvara framför styrelsen. Man konstaterade också att det i ett fall som det föreliggande, där det i lag anges ett visst ansvarssubjekt och ansvaret omfattar en uppgift av stor betydelse för tredje man, finns skäl att avvika från principen om eget ansvar för en självständig uppdragstagare och i stället låta uppdragsgivaren, föreningen, ansvara, trots att vårdslösheten kan härledas till uppdragstagaren. En annan sak är naturligtvis det interna förhållandet mellan styrelseledamoten och föreningen, en fråga som dock inte berördes i avgörandet.s. 979

86.Inom transporträtten är ansvaret för skador under transport ofta relativt komplicerat till sin struktur. Reglerna skiljer sig också åt mellan de olika transportsätten. För internationella godstransporter på väg regleras ansvaret av konventionen den 19 maj 1956 om fraktavtalet vid internationell godsbefordran på väg (CMR, SÖ 1969:23) som blev svensk lag utan transformering genom lagen (1969:12) om internationell vägtransport. Utgångspunkten enligt CMR är att transportören är ansvarig för skada, förlust eller dröjsmål som inträffar under tiden mellan godsets mottagande till befordran och dess utlämnande. Fem olika grunder för undantag från ansvar finns dock, nämligen (1) felundantaget (fel eller försummelse av den berättigade), (2) anvisningsundantaget (sådan anvisning från den berättigade som inte har föranletts av transportörens fel eller försummelse), (3) godsundantaget (godsets bristfälliga beskaffenhet), (4) force majeure-undantaget (förhållande, som transportören inte har kunnat undvika och vars följder han eller hon inte har kunnat förebygga) och (5) att förlusten härrör av den särskilda risk som är förbunden med ett eller flera av i artikel 17.4 uppräknade förhållanden, däribland risker som rör handhavande, lastning, stuvning eller lossning av godset som ombesörjts av avsändaren och risker som rör sådan beskaffenhet hos visst slag av gods som medför att godset är särskilt utsatt för fara att gå förlorat, minskas eller skadas. (Se artikel 17.2 och 17.4.) Av regleringen framgår också att transportören inte till befrielse från ansvar får åberopa vare sig bristfällighet hos det fordon som han eller hon använder för befordringen eller fel eller försummelse av den från vilken han eller hon kan ha hyrt fordonet eller av dennes folk (artikel 17.3).s. 979

87.I NJA 2016 s. 563 hade det funnits fettrester i tankbilens tankar som medförde kontaminering av den transporterade etanolen som gjorde att den inte kunde användas för avsett ändamål. HD kom här fram till att artikel 17.3 omfattade också fordonets lämplighet för transport av godset och inte bara fordonets skick i mer teknisk mening, såsom sådant som växellåda och framdrivningsmekanik. Frågan om fordonet i det enskilda fallet hade varit bristfälligt fick enligt HD avgöras genom en tolkning av parternas avtal. Eftersom transportören före transportavtalets ingående inte fått besked om att det rörde sig om en etanol för vilken särskilda transportförutsättningar gällde, det inte anförts några omständigheter som tydde på att sådana förutsättningar skulle ha kunnat vara underförstådda samt det inte åberopats något som visade att det i branschen fanns en internationell sedvana ansågs fordonet inte ha varit bristfälligt. Frågan var därför om transportören var fri från ansvar enligt artikel 17.2. Här slog HD fast att en transportör under vissa förutsättningar kan befrias från ansvar på grund av en utebliven eller ofullständig anvisning om transportens genomförande, även om underlåtelsen inte är att anse som fel eller försummelse på den berättigades sida.s. 980

88.Under senare år har HD i ett antal avgöranden berört frågan om relationen mellan ett utomobligatoriskt ansvar gentemot en motpart och det ansvar som följer av kontraktsförhållandet mellan parterna. HD har också i ett antal avgöranden berört avtalets betydelse i kontraktskedjor (se om detta i det följande, avsnitt 4.5.1.6). När det gäller ansvaret mellan parterna följer av 1 kap. 1 § skadeståndslagen att bestämmelserna i lagen om skadestånd ska tillämpas, om inte annat är särskilt föreskrivet eller föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden.s. 980

89.I förarbetena till skadeståndslagen uttalades att existensen av avtal mellan berörda parter i en skadeståndstvist kan föranleda avvikelser i skilda hänseenden från skadeståndslagens bestämmelser, antingen på grund av avtalets innehåll eller till följd av de särskilda skadeståndsrättsliga regler eller grundsatser som gäller för avtalstypen, vare sig dessa kan anses följa av lagregler eller av oskriven sedvanerätt. De allmänna skadeståndsreglerna förhåller sig enligt förarbetena till kontraktsrättens skadeståndsregler som ”lex generalis” i förhållande till ”lex specialis”. Frågan om utomobligatoriska regler kan åberopas som grund för ett ansvar när det finns kontraktsrättsliga regler som inskränker eller begränsar rätten att få skadestånd har enligt förarbetena inget allmängiltigt svar. Allmänt sett måste dock den rättspolitiska grunden för den kontraktsrättsliga regleringen eller de kontraktsrättsliga principerna beaktas. Av särskild vikt är här hur parternas rättigheter och skyldigheter i övrigt har hanterats och särskilt vilka möjligheter en part har att inom avtalets ram kompensera sig för de nackdelar regleringen kan medföra för honom eller henne i skadeståndsrättsligt hänseende. Enligt förarbetena innebär det ofta att parterna genom avtalet får anses ha avstått från möjligheterna att åberopa allmänna skadeståndsrättsliga regler också när de kontraktsrättsliga reglerna är mindre förmånliga för den skadelidande parten. (Se prop. 1972:5 s. 448 f. och 489 f.; jfr även ”Cargo Center” NJA 2014 s. 760 p. 9).s. 980

90.I ”Olyckan på hundpensionatet” NJA 1996 s. 104 (se Herre, SvJT 2005 s. 729 och 733), som gällde eventuellt strikt ansvar för hundägaren enligt lag (1943:459) om tillsyn över hundar och katter gentemot den som mot betalning tagit emot hunden för förvaring på hundpensionat, fann HD att regleringen var skriven med tanke på ansvaret för skada som hunden orsakar annan än ägaren eller vårdaren. Det ansågs ligga närmast till hands att följa de kontraktsrättsliga reglerna om förvaring, där det krävs vårdslöshet för ansvar. HD valde alltså här att inte tillämpa det strikta ansvaret som följde av den skadeståndsrättsliga lagstiftningen.s. 981

91.Ett annat avgörande som rört problemställningen är ”Hyr-Börsens diskmaskiner” NJA 2003 s. 384, där en fastighetsägare och hyresvärd krävde ersättning av hyresgästen, vars förvarade kemikalier i en del av byggnaden skadat av hyresvärden i andra delar av byggnaden förvarade varor på grund av emissioner från kemikalierna. Grunden för det åberopade ansvaret var 32 kap. 1 § MB. Enligt den paragrafen, som är den centrala paragrafen i ett kapitel om skadestånd för vissa miljöskador och andra enskilda anspråk, ska skadestånd betalas för personskada och sakskada samt ren förmögenhetsskada som verksamhet på en fastighet har orsakat i sin omgivning. Ansvaret är strikt. Här anförde HD att det bakom verksamheten fanns en avtalsrättslig relation mellan parterna och att därför fastighetsägaren, tillika hyresvärden, haft möjlighet att välja om lokalerna skulle hyras ut och i så fall i avtalet reglera till vem och under vilka villkor detta skulle ske. Den skada som inträffat på fastighetsägarens/hyresvärdens i lokalen förvarade egendom ansågs därför inte ha uppkommit i verksamhetens omgivning.s. 981

92.I ”Branddammen på Malmö flygplats” NJA 2019 s. 866 fick HD anledning att återkomma till den problemställning som aktualiserats i ”Hyr-Börsens diskmaskiner” NJA 2003 s. 384. I 2019 års fall hade utsläpp från en flygplats kontaminerat det slam som en kommun — tillika hyresvärd till det bolag som var hyresgäst och som bedrev flygplatsverksamheten — avskilde i ett reningsverk, något som i sin tur hade medfört kostnader för kommunen/hyresvärden. HD slog här fast att miljöbalkens regler är dispositiva och att därför parterna i ett avtalsförhållande kan komma överens om annat än det som följer av balkens regler. Med hänvisning till ”Cargo Center” NJA 2014 s. 760 (se särskilt avsnitt 4.5.1.6 i det följande), och därmed till skadeståndslagens förarbeten (se i det föregående), konstaterade HD att åtagandena i ett avtal kan innebära såväl en utvidgning av parts ansvar som en inskränkning av ansvaret även om detta inte anges uttryckligen i avtalet. Vad som gäller i det enskilda fallet får avgöras genom sedvanlig avtalstolkning.s. 981

93.Beträffande det föreliggande fallet stod det klart att kommunen enligt avtal åtagit sig att mot ersättning omhänderta avloppsvatten från flygplatsen, att kommunen haft möjlighet att i avtalen reglera vilka föroreningar som fick finnas i avloppsvattnet och hade ”kunnat värdera risker och kostnader för oönskade och oförutsedda föroreningar”, något som också i betydande utsträckning skett i avtalet. Vidare konstaterades att ett av avtalen som reglerade förhållandet mellan parterna innehöll en uttrycklig bestämmelse enligt vilken hyresgästen skulle ersätta de kostnader som uppstod för hyresvärden om vissa angivna föreskrifter i avtalet inte följdes medan ansvaret i övrigt förutsatte grov försummelse från parts sida. Skadorna ansågs därför ha haft ett sådant samband med de centrala avtalsförpliktelserna att avtalen uteslöt ett ansvar enligt miljöbalkens regler och uteslutande skulle avgöras av avtalsvillkoren och kontraktsrättsliga regler.s. 982

94.I ”Max och Frasses” NJA 2005 s. 608 uppkom frågan om en part skulle kunna åläggas att betala skadestånd mot en annan part för ren förmögenhetsskada trots att parterna inte stått i avtalsförhållande till varandra och trots att skadan inte hade orsakats genom brott. Utgångspunkten i skadeståndslagen är att den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott ska ersätta skadan (2 kap. 2 §). Av förarbetena till paragrafen framgår att lagstiftningen inte ska utgöra hinder mot en rättsutveckling genom rättspraxis på ett sådants sätt att ansvaret för ren förmögenhetsskada vidgas. Med hänvisning till bl.a. ”Kone” NJA 1987 s. 692 och ”Fastigheten Pastorn” NJA 2001 s. 878 konstaterade HD att sådan skada i vissa fall ersatts när den orsakats på annat sätt än genom brott. Efter att ha uttalat att utgångspunkten är att en avtalspart som drabbas av skada till följd av motpartens avtalsbrott har att vända sig till motparten för att få ersättning för sin skada anförde HD att detta inte hindrar ”att det även enligt svensk rätt, åtminstone i särskilt allvarliga fall, bör föreligga skadeståndsansvar för en tredje man som på ett kvalificerat otillbörligt sätt ingriper i andras avtalsförhållanden, så att den ena avtalsparten vidtar avtalsstridiga åtgärder till skada för den andra avtalsparten”.s. 982

95.I det enskilda fallet ansågs Frasses handlande utgöra ett tydligt avsteg från vad som måste krävas av en kommersiell aktör och vara så allvarligt att Frasses ålades att ersätta Max för den skada som handlandet orsakat Max. De omständigheter som HD särskilt fäste avseende vid var (1) att Max hade beslutat att flytta sin hamburgerrestaurang till annan plats i Luleå, (2) att Max därför önskade överlåta lokalen till annan men inte till någon som kunde bedriva konkurrerande verksamhet, (3) att Max svikligen förleddes av förvärvaren av lokalen, som då utan Max vetskap ägdes huvudsakligen av Frasses (som också bedrev hamburgerrestaurangverksamhet), att överlåta lokalen trots att avsikten var att därigenom bereda Frasses möjlighet at öppna konkurrerande verksamhet, (4) att Max inte skulle ha ingått avtalet om man känt till de verkliga förhållandena samt att (5) agerandet framstod som kvalificerat otillbörligt och ett tydligt avsteg från vad som måste krävas av en kommersiell aktör. 4.5.1.6 Direktkrav i kontraktskedjor — avtalskrav och utomobligatoriska krav Den som orsakar en sakskada, personskada eller ren förmögenhetsskada kan enligt reglerna i skadeståndslagen bli ersättningsskyldig för de förluster som uppkommer. Utgångspunkten vid sak- och personskada är att den som vållar sådan skada är skyldig att utge ersättning för förlust som drabbat den person som lider den primära sak- eller personskadan men inte är skyldig att utge ersättning för den förlust som tredje man lider till följd av den primära skadan. Undantag gäller bara för särskilda fall (se prop. 1972:5 s. 159).s. 982

96.I NJA 1966 s. 210 hade en person skadat en kraftledning som tillhörde ett bolag inom viss koncern och som användes uteslutande för att överföra elektrisk kraft till andra bolag eller företag inom samma koncern. Skadan medförde driftsavbrott som resulterade i förluster hos bolagets abonnenter av elkraft. De skadelidande bolagen hade enligt HD konkreta och närliggande intressen knutna till kraftledningen och dessa intressen hade varit kända för skadevållaren. Det fanns enligt HD:s majoritet skäl att göra ”avsteg från den i svensk rätt i allmänhet upprätthållna principen, att s.k. allmän förmögenhetsskada ej är ersättningsgill med mindre den är en följd av sak- eller personskada som tillskyndats samma rättssubjekt” (se härom särskilt justitierådet Conradis tillägg). Det kan här noteras att kraftbolaget var ett helägt dotterbolag till ett av de bolag som drabbades av driftsavbrott.s. 983

97.I NJA 1972 s. 598 hade förlust i form av såväl sakskada — dödade och skadade höns — som förmögenhetsskada uppkommit vid driften av ett hönseri sedan en elektrisk lågspänningsledning skadats av en person inom staten som agerat culpöst. Hönseriet hade varit inrymt i en byggnad som hyrdes av staten genom domänverket. Den skadade ledningen, som också tillhörde staten, försörjde bara de aktuella husen och ett hus till där dock ingen bodde permanent. Enligt HD fick den förlust som drabbat hönseriet genom ledningsskadan anses som en följd av en hönseriet själv åsamkad sakskada. Något tredjemansproblem uppkom därför enligt HD inte i detta fall.s. 983

98.Det gjorde det däremot i NJA 1988 s. 62. Här hade en statlig elkabel skadats genom vållande av en person som utförde arbete åt arbetsgivaren som ensam skulle ansvara för ersättningsgill skada. Genom handlingen hade strömavbrott uppkommit som medförde att ett företag (Volvo Flygmotor) drabbades av dels förlust till följd av att fabrikation fick inställas under viss tid (förmögenhetsskada), dels skada genom att visst material måste kasseras (sakskada). Förmögenhetsförlusten utgjorde inte en följdskada till sakskadan. Skadan på kabeln kunde enligt HD inte betraktas som en sakskada som drabbat företaget. Den förmögenhetsförlust som företaget drabbats av var därför en följdskada av sådant slag att den enligt huvudprincipen i svensk rätt inte var ersättningsgill och det förelåg inte några skäl till undantag. Beträffande sakskadan fann HD att den fick anses adekvat orsakad av personens vållande och att företaget därför var berättigat till ersättning för den (se härom särskilt justitierådet Soleruds tillägg).s. 983

99.Frågan om rätt till ersättning för tredjemansskada uppkom sedan igen i NJA 2004 s. 609. Här hade en bil som tillhörde förarens son skadats i en trafikolycka av ett sådant slag att försäkringsbolaget var skyldigt att utge trafikskadeersättning för sakskadan. Föraren hade till följd härav drabbats av kostnader och inkomstförlust som han krävde ersättning för. Enligt 9 § trafikskadelagen (1975:1410) skulle bl.a. 5 kap. 7 § skadeståndslagen tillämpas, där det anges att skadestånd med anledning av sakskada omfattar även annan kostnad till följd av skadan samt inkomstförlust eller intrång i näringsverksamhet. Efter att ha angivit huvudregeln för tredjemansskador uttalade HD här att undantag kunde tänkas exempelvis om särskilda omständigheter föreligger i fråga om en tredjemansskada i samband med en sakskada som motiverar en rätt till ersättning. Det kunde exempelvis gälla annan än ägaren av ett föremål som nyttjanderättshavare eller en innehavare av en begränsad sakrätt. HD konstaterade också att domstolen i NJA 1966 s. 210 gått längre än så.s. 984

100.Beträffande bedömningen i det enskilda fallet konstaterades att föraren rent faktiskt i avsevärd omfattning hade nyttjat bilen, att han var antecknad som huvudsaklig brukare av fordonet i försäkringsbrevet utfärdat av det spanska försäkringsbolag där bilen var försäkrad, att bilens ägare vid tidpunkten för förvärvet och olyckan inte hade körkort och att föraren svarat för utgifter för bilens nyttjande. Detta ansågs inte tillräckligt för att föraren skulle självständigt vara berättigad till ersättning för sina kostnader och sin inkomstförlust med anledning av sakskadan på bilen eftersom han inte lidit den primära sakskadan utan i stället drabbats av en förmögenhetsförlust till följd av sakskadan. Föraren ansågs inte heller ha visat att hans överenskommelse med ägaren var sådant att detta motiverade att han skulle anses ersättningsberättigad.s. 984

101.Det gemensamma för 1966, 1972 och 1988 års avgöranden är att den skadelidande tredje mannen baserar sitt krav på avtal med den direkt skadelidande och att det som orsakar skadan berör själva avtalsuppfyllelsen. I alla tre fallen skadades ju det som försörjde tredje man med el. Också 2004 års fall får anses röra en situation där tredje mans intresse baseras på ett avtal med den direkt skadelidande och där orsaken till tredje mans skada är att avtalsföremålet skadats. Tredje mans förhållande till den direkt skadelidande var dock där inte tillräckligt nära för att motivera en ersättningsrätt.s. 984

102.Dessa avgöranden skiljer sig i viss utsträckning från en annan grupp fall där skadan drabbar en part som har en avtalsgrundad rätt till ersättning från sin avtalspart och därmed en annan än skadevållaren. Det är ett område som, liksom de föregående elförsörjningsfallen och 2004 års avgörande, orsakat betydande diskussion och där rättsläget fortfarande i alla delar inte kan anses klart.s. 985

103.Utgångspunkten är här, som påpekas i NJA 1997 s. 44 (se Herre, SvJT 2005 s. 580 f.), att ”ett kontraktsförhållande binder part endast gentemot sin direkte medkontrahent, inte gentemot sin medkontrahents medkontrahent. I enlighet härmed kan i princip ansvar göras gällande endast mellan de direkta avtalsparterna i ett kontraktsrättsligt förhållande.” Skälet är främst att ”det befordrar klarheten i rättsförhållandena att var och en håller sig till sin medkontrahent”. Här kan jämföras även med NJA 2007 s. 758, där HD anförde att huvudregeln i svensk rätt är att ”en skadelidande, som har en kontraktuell rätt till ersättning från en medkontrahent (det främre ledet), vilken i sin tur har en kontraktuell täckningsfordran eller regressrätt mot en annan part (det bakre ledet), inte kan hoppa över det främre ledet och rikta ett kontraktuellt krav direkt mot det bakre ledet, inte ens inom ramen för båda de kontraktuella kraven”. Också i NJA 2012 s. 697 fick HD anledning att redovisa sin principiella syn på direktkravsrätten. HD angav här, efter att ha anfört vad som framgår av 1997 och 2007 års avgöranden, att man från huvudregeln gjort undantag i stor utsträckning inom bl.a. (1) transporträtten, så att den skadelidande kan rikta krav mot både transportören och undertransportören (jfr t.ex. 13 kap. 35–37 §§ sjölagen), (2) konsumentskyddslagstiftningen, så att konsumenten kan rikta krav mot bakre säljled eller annan i bakre led (46 § KKöpL, 29 § konsumentkreditlagen, 33 § KTjL) och (3) försäkringslagstiftningen vid ansvarsförsäkring (9 kap. 7 § FAL). HD konstaterar här att man i viss utsträckning utvecklat en rätt för borgenären att med framgång rikta talan mot gäldenärens gäldenär, exempelvis rörande rättsskyddsförsäkring (se nedan).s. 985

104.Mot huvudprincipen om avtalets subjektiva begränsning kan ställas huvudprincipen enligt skadeståndslagen, nämligen att den som genom vårdslöshet orsakar en person- eller sakskada blir ersättningsskyldig (2 kap. 1 § skadeståndslagen). Från denna huvudregel görs dock undantag för fall där annat är föreskrivet eller föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden (1 kap. 1 §). Detta kan betyda att en oaktsam part i en kontraktskedja i vissa fall kan komma att bli ersättningsskyldig mot annan än sin kontraktspart under vissa förhållanden. Hur dessa båda skilda utgångspunkter ska användas för att avgöra en ansvarssituation är oklart och bedömningen är ofta komplicerad. Frågan har varit föremål för prövning i ett antal avgöranden.s. 985

105.Ett första sådant avgörande var NJA 1949 s. 289 (se Rodhe, SvJT 1951 s. 614). Här hade en kund hos postverket ingått avtal med verket om befordran av tre paket. Verket hade i sin tur ingått avtal med ett rederibolag för befordran av paket till adressaterna i Sydamerika. Mellan verket och kunden gällde ett avtal med begränsning av verkets ansvar. Sedan paketen inte kommit adressaten till handa hade kunden krävt ersättning av rederiet för den del av skadan som inte ersatts av verket. HD kom här fram till att någon ersättning utöver det kunden fått från verket inte kunde utgå eftersom det ”ej visats något förhållande som medför, att ytterligare ersättning kan tillerkännas” kunden. Avgörandet är till följd av den begränsade motiveringen svårtolkat. HD har dock i ”Cargo Center” NJA 2014 s. 760 (p. 11) anfört att avgörandet får läsas på det sättet att föreskriften om ansvarsbegränsning hindrade att ytterligare ersättning utgick på skadeståndsrättslig grund. Med den tolkningen kunde alltså kunden inte göra gällande ett krav mot det bakomliggande ledet när kunden i sin direkta avtalsrelation hade accepterat att ansvaret om försändelserna försvann beloppsbegränsades och kunden fått denna maximala ersättningen enligt avtalet.s. 985

106.I NJA 2001 s. 711 (se Herre, SvJT 2005 s. 580) hade tillgrepp skett i bankfack av egendom som tillhörde bankkunder. Inbrottet hade möjliggjorts genom att det bevakningsföretag som hade ett avtal med banken om att svara för bevakningen agerat grovt vårdslöst vid utförandet av uppdraget. En fråga i målet var om bankfackskunderna skulle ha kunnat vända sig direkt mot bevakningsföretaget. Här anförde HD att det var med banken som bevakningsföretaget hade tecknat bevakningsavtal och att den vårdslöshet som företaget gjort sig skyldigt till utgjorde ett avtalsbrott i förhållande till banken. HD anförde vidare att företaget ”stod inte i något kontraktsförhållande till bankfackskunderna, och i enlighet med den huvudregel som gäller i svensk rätt (se t.ex. NJA 1997 s. 44) skulle de därmed inte ha kunnat vända sig mot” företaget på kontraktuell grund. Vidare anfördes att ”inte heller är omständigheterna sådana att bankfackskunderna skulle ha kunnat göra gällande ett utomkontraktuellt skadeståndsanspråk gentemot” företaget. Trots att kunderna drabbats av en egendomsskada, dvs. en sakskada, ansågs alltså kunderna inte kunna på utomobligatorisk grund kräva ersättning av bevakningsföretaget som ju som underleverantör till banken genom grov vårdslöshet inte tillsett att den säkerhet som utlovats fanns i bankvalvet och därför åtminstone medverkat till skadan.s. 986

107.Ett i flera avseenden minst lika komplicerat avgörande är NJA 1986 s. 712 (se Herre, SvJT 2005 s. 704), där en hamn hade köpt en hamnkran av ett bolag. I kranen fanns en överlastindikator som köpts av en leverantör. Indikatorn hade på grund av leverantörens bristande kontroll vid tillverkning eller inmonteringen inte fungerat vid ett lyft och detta hade medfört att hela hamnkranen välte och skadades. Hamnen hade därför krävt ersättning för reparationskostnader, kontroll av indikatorn och för den ersättning för överliggetid som hamnen nödgats utge till ett bolag. HD anförde här att indikatorn ”utgjort en väsentlig säkerhetsanordning i kranen, och fel i dess funktion har inneburit en betydande risk för både personskada och omfattande sakskada”. Leverantören fick därför anses ansvarig för försummelser i kontrollen. Enligt HD saknade det betydelse att den eftersatta säkerhetsförpliktelsen inte fanns konkretiserad i någon författningsbestämmelse. I ett tillägg stöd i svensk rätt för att man vid produktskador som den aktuella skulle göra undantag från lagens regler om ersättningsskyldighet för sakskada av den anledningen, att skadeståndskrav eventuellt skulle kunna göras gällande på kontraktsrättslig grund mot någon annan svarande”. Enligt Bengtsson var det ”också svårt att finna några vägande skäl för ett sådant undantag; här liksom i andra produktskadefall framstår det som en både naturlig och lämplig lösning att talan kan föras direkt mot tillverkaren av en defekt produkt”.s. 986

108.De nu angivna rättsfallen utgör bakgrunden till de tre avgöranden som meddelats under perioden 2005–2019.s. 987

109.I det första, NJA 2009 s. 16, hade ett byggföretag som anlitats av en bostadsrättsförening orsakat vattenskada i en av föreningen ägd fastighet som i sin tur medförde allmän förmögenhetsskada bestående i kostnad som innehavare av en skadad bostadsrättslägenhet haft för ersättningsboende. Här ansågs bostadsrättshavaren ersättningsberättigad trots att bostadsrättsföreningen och inte bostadsrättshavaren var ägare till fastigheten. Bostadsrättshavaren ansågs alltså ha rätt att på utomobligatorisk grund göra gällande ansvar direkt mot byggföretaget trots att detta anlitats av föreningen och oberoende av om bostadsrättshavaren hade varit berättigad till ersättning för samma skada av bostadsrättsföreningen.s. 987

110.HD:s majoritet anförde här, med hänvisning till NJA 1966 s. 210 och NJA 2004 s. 609, bl.a. att ”vid sakskada är det tredje mans relation till den skadade saken som är central, och som en förutsättning för ersättning har ställts upp att tredje man måste ha konkreta och närliggande intressen knutna till saken” men att rättsläget inte i någon större utsträckning syntes kunna preciseras med stöd av generella kriterier. Beträffande bostadsrättshavarens position gick HD domskälsvis vägen över nyttjanderättshavarens rätt till ersättning för tredjemansskada och konstaterade att en nyttjanderätt kan ha ett sådant innehåll att det motiverar en rätt till sådan ersättning. Den större eller mindre likheten mellan ett visst slag av nyttjanderätt och en äganderätt till saken brukar enligt HD ges stor betydelse vid bedömningen om nyttjanderättens innehavare som tredje man kan rikta rättsliga anspråk på ersättning för följdskador mot skadevållaren.s. 987

111.Beträffande bostadsrättshavarens rätt till ersättning anförde HD att ”den som har vållat en skada på fastigheten får betala ersättning till en bostadsrättshavare för de kostnader som han eller hon har åsamkats till följd av skadorna kan med hänsyn till bostadsrättshavarens starka anknytning till den skadade egendomen inte anses skapa oklarheter om ansvarsförhållandena eller normalt antas leda till en ersättningsskyldighet som är alltför långtgående eller svår att överblicka”. Lagreglerna i bostadsrättslagen om bostadsrättshavarens rätt att i vissa fall vända sig mot föreningen och kräva ersättning för kostnader som följt av skadan på föreningens byggnad kunde enligt HD inte hindra att bostadsrättshavaren på utomkontraktuell grund kunde kräva ersättning av den som på föreningens uppdrag utfört arbeten på byggnaden och då vållat skadorna på lägenheten och de därav följande kostnaderna för innehavaren av bostadsrätten (se också den skiljaktiga meningen om betydelsen av NJA 2007 s. 758, se strax nedan, för frågan om bostadsrättshavarens rätt att rikta anspråk på utomobligatorisk grund direkt mot bakre led, dvs. mot byggföretaget).s. 987

112.I det andra avgörandet som i tiden låg några år före 2009 års avgörande, NJA 2007 s. 758, hade en beställare av en entreprenad avtalat med en entreprenör om renovering av stammar för vatten i beställarens fastighet. Entreprenören hade anlitat en underentreprenör som genom vårdslöshet orsakat skador huvudsakligen på fastigheten och därmed på egendom som inte utgjorde entreprenaden. I båda leden gällde standardkontraktet AB 72. Avtalen innebar enligt HD dels att om underentreprenören vårdslöst orsakat en skada på annan beställarens egendom än entreprenaden, kunde beställaren inte alltid få full ersättning för sakskadan och därav följande allmän förmögenhetsskada från entreprenören, dels att entreprenören vid en regress mot underentreprenören inte heller alltid kunde få full ersättning för vad han eller hon utgett till beställaren. Frågan i målet var emellertid enligt HD om beställaren kunde komma förbi ansvarsbegränsningarna med stöd av skadeståndslagen.s. 988

113.HD konstaterade här bl.a. att entreprenören hade kunnat välja att utföra arbetet själv och att beställaren då hade varit bunden av ansvarsbegränsningen samt att ansvarsbegränsningarna gällde också till förmån för entreprenören när denne ansvarade också för en underentreprenörs vårdslöshet. HD anförde vidare att beställaren kunde ”sägas ha accepterat ansvarsbegränsningarna, oavsett om entreprenören utför arbetet själv eller om han gör det genom en underentreprenör” och att det dessutom låg ”i entreprenörens intresse att hans ansvarsbegränsningar gäller också till förmån för underentreprenörer, eftersom detta typiskt sett sänker det pris som underentreprenörerna begär”. Med undantag för situationer där ”underentreprenören åsidosatt en särskild säkerhetsförpliktelse, med beställaren som skyddsobjekt” (här torde HD ha syftat på vad som anges i NJA 1986 s. 712), liksom för fall där ansvarsbegränsningen skulle åsidosättas till följd av grov vårdslöshet eller uppsåt, medförde enligt HD ”en hänvisning till AB 92 i ett avtal mellan en beställare och en entreprenör … att beställaren inte har rätt till ersättning från en underentreprenör på utomobligatorisk grund”. I referatrubriken anges vidare att en beställare ”vid en generalentreprenad, på vilken AB 92 varit tillämpliga, har ansetts inte kunna få ersättning från en underentreprenör på utomobligatorisk grund, när beställarens egendom skadats genom underentreprenörens vårdslöshet”.s. 988

114.Den naturliga läsningen av dessa hänvisningar till AB 72 kan tyckas vara att HD gjort klart att när avtalet mellan en naturaborgenär och en naturagäldenär innehåller ansvarsbegränsningar av det slag som AB 72 innehöll, så kan naturaborgenären inte göra gällande rätt till ersättning på utomobligatorisk grund gentemot naturagäldenärens naturagäldenär, dvs. part i det bakre ledet. HD har emellertid i ”Cargo Center” NJA 2014 s. 760 (p. 11) anfört att avgörandet ”bygger på en tolkning av bestämmelserna i AB 92 och rör förhållandena vid generalentreprenad” och att det därmed ger ”begränsad vägledning för andra fall av kontraktskedjor”.s. 989

115.Här bör också noteras NJA 2010 s. 629, där en beställare ingått avtal med en entreprenör som i sin tur ingått avtal med en underentreprenör. Den sistnämnda hade sedermera ingått ett avtal med en uttömmande vitesreglering (se avsnitt 2.8 och 4.5.2.5) med beställaren. Efter den skadegörande händelsen — en kvitterad nyckel som förkommit — hade beställaren rest anspråk mot entreprenören. HD konstaterade här att underentreprenören inte skulle ha kunnat ingå avtal om att entreprenören skulle ansvara för mer eller med för beställaren förmånligare ansvarsförutsättningar än vad underentreprenören och beställaren avtalat om. Det konstaterades vidare att det berott på tillfälligheter att avtalet inte hade ingåtts mellan beställaren och entreprenören och att entreprenören vidarebefordrat nyckeln till underentreprenören. Detta talade för att entreprenören kunde ha åberopat villkoret gentemot beställaren trots att entreprenören inte var part i avtalet mellan beställaren och underentreprenören.s. 989

116.I nyssnämnda ”Cargo Center” NJA 2014 s. 760 hade beställaren ingått avtal med en speditör med uppdraget att ombesörja transporter av beställarens varor och speditören i sin tur ingått avtal med en förvarare om hanteringen av varorna på terminalerna på en flygplats. För båda avtalen hade parterna kommit överens om att NSAB 85 skulle tillämpas. HD kom här fram till att om parten i det främre ledet vid en kontraktskedja har råkat ut för en sakskada, kan han på utomobligatorisk skadeståndsrättslig grund vända sig direkt mot ett bakre led som vårdslöst har orsakat skadan, om inte något annat följer av en särskild rättsregel eller föranleds av avtal. I skälen gjorde HD också ett antal principiella uttalanden.s. 989

117.Ett sådant var att det utomobligatoriska skadeståndsansvaret principiellt skiljer sig från ett kontraktuellt ansvar eftersom det senare ska säkra fullgörandet av parternas förpliktelser i ett ingånget avtal medan det utomobligatoriska skadeståndsansvaret i stället syftar till reparation av en inträffad skada och därför gäller i förhållande till var och en men då normalt förutsatt att det föreligger uppsåt eller vårdslöshet. Utgångspunkten om den generella giltigheten för ett utomobligatoriskt ansvar kan dock modifieras av avtal, ”antingen omedelbart på grund av avtalets innehåll eller till följd av särskilda rättsregler eller rättsgrundsatser — lagfästa eller i annan form — som gäller för den aktuella avtalstypen”.s. 990

118.Klart är enligt HD att parterna i ett avtal kan komma överens om vad som ska gälla i fråga om möjligheten att vända sig på utomobligatorisk grund mot medkontrahentens avtalspart i ett bakre led. För att den skadeståndsrättsliga utgångspunkten inte ska gälla förutsätts dock som regel enligt HD — ”i enlighet med allmänna principer för tredjemansavtal — att avtalsparterna kan anses ha åsyftat att den part som skadas ska avstå från möjligheten att åberopa skadeståndsansvaret mot det bakre ledet”, en fråga som får avgöras genom avtalstolkning.s. 990

119.Även om den skadelidande inte har ingått ett avtal med det främre ledet som begränsar den skadelidandes rätt att vända sig mot det bakre ledet med ett utomobligatoriskt krav kan rätten till ersättning ändå vara begränsad beroende på hur uppdraget kvalificeras och hur avtalet mellan den skadelidande partens motpart och tredje man ser ut. Är det således fråga om kommission, där kommittenten står utanför avtalet mellan kommissionären och tredje man, gäller, som HD påpekar i ”Cargo Center” NJA 2014 s. 760, att kommittenten när denne tar i anspråk en rättighet som följer av kommissionärens avtal med tredje man i princip inte ska komma i bättre ställning än vad kommissionären hade gjort. Det betyder för utomobligatoriska krav att kommittenten inte ”på utomobligatorisk grund kan få bättre rätt mot den tredje mannen än vad han skulle ha haft om han själv hade ingått avtalet med denne, vilket innebär att den tredje mannen inte blir sämre ställd av att det är kommittenten och inte kommissionären som är skadelidande”. Är det alltså fråga om kommission, eller enligt HD också avtal där den skadelidande partens motpart intar en förmedlarroll som det väsentliga, kan alltså den skadelidandes rätt till ersättning begränsas av vad som följer av avtalet mellan kommissionären/förmedlaren och tredje man. I det aktuella fallet hade dessa parter avtalat om en tidsgräns om ett år inom vilken anspråk måste göras gällande. Eftersom anspråk inte hade riktats från den skadelidande mot tredje man/förvararen inom den angivna tiden ansågs anspråket förfallet.s. 990

120.Som redan nämnts har HD vidare i ett par avgöranden utvecklat en direktkravsrätt inom området för rättsskyddsförsäkringar.s. 991

121.I NJA 1996 s. 400 (se Herre, SvJT 2005 s. 578) konstaterade HD att försäkringsgivarna i rättsskyddsärenden enligt fast praxis utbetalade ersättning för ombudskostnader till försäkringstagaren endast om det kunde visas att denne hade ersatt ombudet men i övriga fall direkt till ombudet. Denna praxis ansågs så fast att den utgjorde branschsedvänja och därför del av avtalsinnehållet i avtal om rättsskyddsförsäkring. En försäkringsgivare som hade betalat ut ersättningen till försäkringstagaren trots att denne ostridigt inte hade ersatt ombudet var därför skyldig att utge ersättning till ombudet. (Se om avgörandet särskilt justitierådet Håstads tillägg för egen del i NJA 2000 s. 48, där han bl.a. konstaterade att om man inte givit en sådan självständig rätt i 1996 års avgörande, skulle ombuden omedelbart ha övergått till att kräva att försäkringstagaren överlät eller pantförskrev sin rätt till försäkringsersättning, om försäkringstagaren inte framstod som betryggande solvent.)s. 991

122.I NJA 2000 s. 48 drog HD den slutsatsen av 1996 års avgörande att avtalet om rättsskyddsförsäkring var ett avtal till förmån för såväl försäkringstagaren som ombudet och att ombudet därför inom ramen för försäkringsvillkoren fick anses ha ”en självständig rätt mot försäkringsgivaren oavsett om försäkringstagaren gått i konkurs”.s. 991

123.Frågan blev sedan i NJA 2012 s. 697 om ett ombud till följd av direktkravsrätt i ett utmätningsmål skulle före utmätningsborgenärerna ha rätt till influtna medel avseende rättegångskostnad som hade betalats in i utmätningsärendet av hans klients motparter. HD uttalade här att en följd av att en borgenär ges rätt att vända sig direkt till sin medkontrahents medkontrahent, dvs. mot gäldenärens gäldenär, är att borgenären har separationsrätt vid medkontrahentens konkurs eller vid utmätning hos denne. Borgenären kan alltså i dessa fall ”göra gällande medkontrahentens fordran mot dennes medkontrahent som sin egen, med företräde framför övriga borgenärer”. HD:s slutsats i avgörandet var dock att det inte fanns skäl att genom en direktkravsrätt skydda rättegångsombudet mot sin klients borgenärer. Skälen för detta var flera. Ett var att en direktkravsrätt skulle urholka principen om borgenärers lika rätt i exekutionsförfarandet och att särskild försiktighet borde iakttas för att skapa en sådan rätt när kravet är kontraktuellt grundat. Andra skäl var den reglering som finns i 12 kap. 14 § första stycket 7 RB om att rättegångsfullmakt ger behörighet för ombudet att uppbära parten tillerkänd ersättning för rättegångskostnad som bl.a. medför att om motparten har betalat till ombudet så är beloppet fredat från andra borgenärers anspråk, liksom att ombudet kan sakrättsligt skydda sig genom förvärv av eller panträtt i klientens fordran mot motparten och denuntiation (jfr NJA 2005 s. 871, där HD konstaterade att en part som pantsatt sin framtida fordran mot staten i ett mål där staten genom kronofogdemyndigheten ansökt om försättande av rättegångskostnadsborgenären i konkurs inte hade erhållit sakrättsligt skydd enligt en analogisk tillämpning av 10 och 31 §§ skuldebrevslagen eftersom denuntiation skett till skattemyndigheten som var fristående från kronofogdemyndigheten). 4.5.1.7 Det allmännas kontraktsansvar eller kontraktsliknande ansvar Betydande delar av det allmännas verksamhet är av det slaget att förhållandet mellan det allmänna och den enskilde inte kan betraktas som ett kontraktsförhållande i vanlig mening och där allmänna kontraktsrättsliga principer därför inte kan läggas till grund för bedömningen av det allmännas ansvar för exempelvis fel i prestationen. HD har emellertid i några viktiga avgörandet haft anledning att bedöma om vissa prestationer som tillhandahålls är sådana att det finns skäl att tillämpa ett obligationsrättsligt eller mer allmänt ett civilrättsligt synsätt.s. 991

124.Ett sådant avgörande är NJA 1998 s. 656 I, där föräldrar som haft sina barn i kommunal barnomsorg och som betalat avgifter för omsorgen ansågs kunna föra en talan vid allmän domstol om återbetalning av avgifter på grund av hälsofarliga lokaler. Här bedömdes förhållandet ha så starka privaträttsliga inslag att det förelåg ett ömsesidigt förpliktande avtal. Också NJA 2008 s. 642 rörde kommunal barnomsorg. Här var frågan om föräldrar var skyldiga att betala barnomsorgsavgift också under den period vid vilken personalen hade tagits ut i strejk och någon verksamhet alltså inte bedrevs. Även i detta fall ansågs verksamheten utgöra ett ömsesidigt förpliktande avtal. HD fann här att någon betalningsskyldighet inte hade förelegat under tiden då personalen strejkade eftersom den som inte får en avtalad prestation inte heller behöver betala för den.s. 992

125.Dessa båda avgöranden utgjorde delar av bakgrunden till ”Högskoleavgiften” NJA 2018 s. 266. Här hade en utländsk student betalat en studieavgift för en högskoleutbildning. Lagstiftaren hade i detta fall lämnat öppet hur förhållandet mellan högskolan och studenten skulle betraktas eftersom de offentligrättsliga reglerna inte täckte alla aspekter av rättsförhållandet. HD kom här fram till att allmänna kontraktsrättsliga principer kunde tillämpas vid bedömningen av dels vilka rättigheter en avgiftsbetalande student får anses ha i förhållande till en högskola beträffande utbildningens kvalitet, dels vilka påföljder som kan göras gällande vid eventuella avvikelser från kvalitetskraven. Det påpekades dock särskilt att rättsförhållandets offentligrättsliga natur måste beaktas vid denna bedömning. Den bristande utbildningskvaliteten ansågs i det enskilda fallet utgöra ett avtalsbrott som grundade en rätt till avdrag på studieavgiften. 4.5.1.8 Produktansvar Produktansvar kan aktualiseras såväl inom kontraktets ram som utanför. Exempelvis behandlar KöpL produktskador som utomobligatoriska skador (se 67 § första stycket, som undantar ”ersättning för förlust som köparen tillfogas genom skada på annat än den sålda varan”). Det gör att KöpL avviker från internationella köplagskonventionen CISG, som omfattar sakskador (se artikel 5). För konsumentköpens och konsumenttjänsternas del regleras också ansvaret för vissa produktskador (se 31 § KKöpL och 31 § fjärde stycket KTjL). Utöver att skadeståndslagen och allmänna rättsprinciper i viss utsträckning reglerar ansvaret för produktskador finns den allmänna regleringen i produktansvarslagen (1992:18). Skadestånd enligt den lagen ”betalas för personskada som en produkt har orsakat på grund av en säkerhetsbrist” och för ”sakskada som en produkt på grund av en säkerhetsbrist har orsakat på egendom som till sin typ vanligen är avsedd för enskilt ändamål, om den skadelidande vid tiden för skadan använde egendomen huvudsakligen för sådant ändamål”. Med produkt avses enligt definitionen ”varje lös sak” (se 2 §).s. 992

126.Vad som är en ”produkt” i lagens mening är inte givet för alla situationer. I ”Dricksvattnet” NJA 2018 s. 475 hade dricksvatten i enlighet med lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster levererats från ett bolag som var helägt av en kommun till några privatpersoner som menade att de orsakats personskada på grund av att vattnet haft en säkerhetsbrist i form av att det kontaminerats med en viss substans (PFAS). Frågan var om produktansvarslagen skulle anses vara tillämplig. En fråga var då om dricksvatten skulle anses utgöra en produkt. HD konstaterade här, med hänvisning till lagens förarbeten, att uttrycket lös sak i lagen används i dess vedertagna betydelse och att det därmed omfattar varje slag av rörligt fysiskt föremål, att sättet att framställa en produkt är inte avgörande för om den ska falla under lagens tillämpningsområde samt att gaser och vätskor är ”exempel på produkter i lagens mening, oavsett om de utvinns direkt från naturen eller framställs industriellt”. Dricksvatten ansågs därför vara en produkt i lagens mening. 4.5.1.9 Konkurrerande skadeorsaker En skadelidande kan drabbas av en negativ effekt som beror på flera olika och oberoende orsaker. Frågor om när det föreligger skadeståndsskyldighet och hur ansvaret i så fall ska fördelas mellan dem vars agerande eller underlåtenhet att agera har medfört skadan avgörs huvudsakligen av läran om konkurrerande skadeorsaker.s. 993

127.I NJA 2012 s. 597 hade en entreprenörs arbeten försenats med 13 veckor, något som hindrade att objektet för entreprenaden togs i drift vid den avtalade tidpunkten. Samtidigt hade en annan sidoentreprenörs arbeten försenats på ett sådant sätt att också detta hindrade att anläggningen sattes i drift. HD slog här fast att det närmast råder enighet i nordisk doktrin om att båda händelserna medför skadeståndsansvar om två ansvarsgrundande händelser medför samma skada vid samma tidpunkt eller under samma tidsrymd, dvs. när det föreligger s.k. faktisk orsakskonkurrens. I dessa fall ansvarar skadevållarna solidariskt för hela den uppkomna skadan.s. 993

128.Även om principerna om konkurrerande skadeorsaker utvecklats inom den utomobligatoriska skadeståndsrätten var det enligt HD motiverat att man för kontraktsförhållanden hämtar ledning från dessa principer. Därför är utgångspunkten vid faktisk orsakskonkurrens mellan två skadeståndsgrundande avtalsbrott som medför samma skada under samma tidsrymd att skadevållarna blir solidariskt skadeståndsskyldiga. Det gäller exempelvis ”när en köpares produktion stoppas både av säljarens uteblivna leverans av insatsvaror och av en elleverantörs kontraktsstridiga underlåtenhet att tillhandahålla elektricitet för produktionen”. Detta innebär att det inte krävs att avtalsbrottet för att vara skadeståndsgrundande är en nödvändig betingelse för den inträffade skadan. Det krävs alltså inte att skadan inte skulle ha inträffat om händelsen inte hade skett.s. 994

129.I det enskilda fallet utgick HD från dessa allmänna principer och slog fast att viss dröjsmålsvitesreglering i AB 92 medförde att var och en av de som varit försenade var skyldiga att utge vite, även om detta medförde att beställaren, den skadelidande, erhöll mer i kompensation än som motsvarade den faktiskt lidna skadan, dock med den generella begränsning som eventuellt följer av en tillämpning av 36 § AvtL. 4.5.1.10 Fastställelse av att skadeståndsskyldighet föreligger En skadeståndstalan rymmer inte sällan behovet av ställningstaganden i en mängd avseenden. Käranden kan för framgång behöva bevisa att motparten agerat eller inte agerat på ett visst sätt, att agerandet har varit sådant att en skadeståndsförutsättning (t.ex. vållande) föreligger eller en befrielsegrund inte föreligger (t.ex. enligt kontrollansvaret), att en negativ ekonomisk effekt — skada — uppkommit, att denna orsakades av motpartens avtalsbrott, att det föreligger adekvat kausalitet mellan brottet och skadan och att den negativa effekten uppgår till visst belopp. Bedömningen kan kompliceras ytterligare av att svaranden gör gällande att den skadelidande har varit medvållande till skadan och att skadeståndet av det skälet ska jämkas eller att ett skadestånd bestämt enligt de regler som gäller för nyssnämnda prövning skulle vara oskäligt betungande. Det kan ofta vara ändamålsenligt och kostnadseffektivt att prövningen delas upp i flera domar, där alltså delar av talan avgörs genom mellandom och där det fastställs exempelvis att skadevållaren är skadeståndsskyldig. Käranden kan också välja att föra en fastställelsetalan om dessa förhållanden. En sådan talan om huruvida visst rättsförhållande består eller inte består får typiskt sett föras om det råder ovisshet om rättsförhållandet och ”denna länder käranden till förfång” (jfr 13 kap. 2 § RB). Det krävs dock härutöver att talan med hänsyn till omständigheterna får anses lämplig.s. 994

130.I NJA 1973 s. 412 hade käranden yrkat att svaranden skulle förklaras skyldig att ersätta käranden den skada denne lidit genom viss skadegörande handling (en arbetsgivare påstods ha vållat ett olycksfall på en arbetsplats). I talan inbegreps inte en prövning av skadans art eller storlek. HD uttalade här att en skadelidande kan ha ”ett betydande intresse att erhålla en dom som går ut på fastställelse av att annan är skyldig att ersätta skadan. Han kan härigenom besparas arbete och kostnad för utredning om skadans storlek till dess det visar sig att han äger rätt till skadestånd”. HD uttalade emellertid vidare att en prövning av frågan om skadeståndsskyldighet ”måste, för att tillgodose syftet att undanröja denna ovisshet, i förekommande fall avse även de omständigheter som kan leda till en jämkning av ett skadestånd”. I det enskilda fallet träffade detta uttalande den medvållandefråga som aktualiserats av svaranden. Enligt HD kunde därför den aktuella tvisten tas upp till prövning.s. 995

131.Frågan belyses också i NJA 2005 s. 517, där käranden hade yrkat att det skulle fastställas att svaranden hade ådragit sig skadeståndsskyldighet i första hand för skada i form av kostnader samt utebliven vinst på grund av kontraktsbrott och i andra hand för skada i form av kostnader m.m. på grund av culpa in contrahendo. Storleken på den skadeersättning som käranden ansåg sig vara berättigad till skulle dock inte prövas. Svaranden hade invänt att ett eventuellt skadestånd skulle jämkas bl.a. på grund av skadans storlek, vilket enligt HD fick förstås så att svaranden gjorde gällande att ett skadestånd skulle vara oskäligt betungande. Käranden hade uppgivit att skadan enligt förstahandsyrkandet grovt kunde uppskattas till ett visst angivet belopp, medan skadan avseende andrahandsyrkandet sannolikt inte skulle överstiga ett annat uppgivet belopp.s. 995

132.HD:s majoritet uttalade här, efter en redovisning av NJA 1973 s. 412, bl.a. att det finns fall där ”det inte låter sig göra att pröva frågan om skadeståndsskyldighet oberoende av den uppkomna skadans art och storlek” och att en ”dom varigenom svaranden förklaras skyldig att ersätta käranden för skada som denne lidit genom viss skadegörande handling — utan att skadans art eller storlek samtidigt prövas — är inte mycket värd, om frågan om och i vad mån skadeståndet skall jämkas lämnas obesvarad i domen”. Valet står i dessa fall därför enligt HD vanligtvis mellan att pröva jämkningsfrågorna antingen i en inledande fastställelseprocess eller i den fullgörelseprocess som avslutar tvisten och det finns inte skäl att utesluta något av dessa alternativ.s. 995

133.I det aktuella fallet beslutade HD att tillåta fastställelsetalan. Enligt HD var det tydligt att jämkningsyrkandet rörande ett eventuellt oskäligt betungande skadestånd lämpligen prövades i den senare processen och inte i den initiala fastställelsetalan. Samtidigt kunde det inte möta något hinder att pröva jämkningsyrkandet redan i den initiala fastställelsetalan mot bakgrund av de uppgifter den skadelidande lämnat om skadeståndsbeloppets storlek. Minoriteten konstaterade att påståenden om medvållande kunde prövas inom ramen för fastställelsetalan men att detsamma inte kunde gälla jämkningsyrkandet avseende skadans storlek. 4.5.2 Skadeståndets beräkning 4.5.2.1 Adekvat kausalitet En allmän skadeståndsrättslig princip är att det gäller ett krav på adekvat kausalitet för att ersättning ska utgå. HD har i ”Multitotal” NJA 2017 s. 9, som rörde frågan om rätt till utomobligatoriskt skadestånd till följd av ett felaktigt påstående om varumärkesintrång som medfört förbud att använda varumärket under en tid, gjort vissa generella uttalanden om vad som innefattas i bedömningen. HD angav här att ”det för skadeståndsansvar inte är tillräckligt att det föreligger ett faktiskt eller logiskt orsakssamband mellan handling och effekt. Det krävs också att sambandet är av viss särskild beskaffenhet eller har viss kvalitet”. Det innebär enligt HD att skadan ska ha ”framstått som en beräknelig och i viss mån typisk följd av det skadegörande beteendet. Skadan ska alltså ha varit i någon mening förutsebar (jfr exempelvis NJA 1991 s. 217,). Det som ska skäras bort från ett konstaterat skadeståndsansvar är sålunda effekter av den skadegörande handlingen som är så osedvanliga eller osannolika att den skadevållande parten inte borde ha tagit dem i beräkning.”s. 995

134.”Den oförsäkrade båten” NJA 2017 s. 371 rörde bl.a. frågan om ett utomobligatoriskt skadestånd skulle begränsas till följd av att egendomen var särskilt värdefull. HD konstaterade här att två tidigare avgöranden, NJA 1957 s. 499 och NJA 1991 s. 567, som båda gällt bl.a. om full ersättning skulle utgå när värdefulla jakthundar hade använts under jakt och till följd av vårdslöshet dödats på jakten. Uttalanden i dessa avgöranden antydde närmast att HD sett frågan som en fråga om jämkning på grund av medvållande. I 2017 års avgörande uttalade HD dock att frågan också kan bedömas utifrån kravet på adekvat kausalitet. När värdet på den skadade egendomen är så osedvanligt eller osannolikt högt att skadevållaren inte borde ha tagit det i beräkning kan alltså hela eller delar av ansvaret för skadan skäras bort. Också skadebeloppet ska alltså i någon mening vara förutsebart för att den skadevållande parten ska ansvara härför. I det enskilda fallet konstaterade HD dock att det hade varit uppenbart för skadevållaren att egendomen, en båt, var värdefull. Den till beloppet stora skadan hade därför varit något som denne därför haft att räkna med. 4.5.2.2 Medvållande I 6 kap. 1 § andra stycket skadeståndslagen anges att skadestånd med anledning av sakskada eller ren förmögenhetsskada kan jämkas, om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. Regleringen är tillämplig såväl inom den utomobligatoriska skadeståndsrätten som i kontraktsförhållanden. Utgångspunkten är här att om den skadeorsakande parten agerat vårdslöst (jfr 2 kap. 1 § skadeståndslagen) och den skadelidande parten genom vårdslöshet medverkat till skadan så kan ansvaret jämkas. Här ska i synnerhet hänsyn tas till sådana faktorer som skuldgraden och vilken effekt just medvållandet har orsakat. Även sådant som farligheten av skadevållarens och skadelidandes verksamhet och parternas ekonomiska förhållanden kan ha betydelse.s. 996

135.Enligt HD i ”Multitotal” NJA 2017 s. 9 har regleringen ”sin särskilda betydelse för bedömningen av initialskedet av ett skadeförlopp där ställning måste tas till om, och i så fall i vilken utsträckning, den skadelidande har medverkat till att det över huvud taget blev ett skadefall”. Vid sidan av möjligheten att jämka pga. medvållande gäller som allmän princip att den skadelidande ska vidta skäliga åtgärder för begränsning av sin skada. Den gäller enligt HD under hela skadeförloppet, dvs. från det att ersättningsskyldigheten utlöstes intill dess ytterligare skada inte längre uppkommer eller kan uppkomma. Enligt HD skiljer sig skadebegränsningsskyldigheten ”normalt från den begränsning av ansvaret som följer av principen om den skadelidandes medverkan genom att skyldigheten aktualiseras också efter det att skadeförloppet har inletts. Föreligger emellertid en grund för jämkning till följd av den skadelidandes medverkan också efter det att skadeförloppet har inletts kan båda principerna ha betydelse för bestämningen av skadeståndets storlek”.s. 997

136.Vad som ska anses vara ett medvållande berördes i ”Den oförsäkrade båten” NJA 2017 s. 371, där skador på en båt uppkommit till följd av ett oaktsamt agerande av en person. Här var en fråga om det förhållandet att båten hade varit oförsäkrad skulle anses ha betydelse för skadeståndets storlek. I förarbetena till skadeståndslagen hade förutsatts att om den skadelidande har ett försäkringsskydd så ska detta beaktas vid skälighetsbedömningen (se prop. 1975:12 s. 173 f. och 177). I NJA 1957 s. 499 och NJA 1991 s. 567 hade HD funnit att jämkning inte skulle ske när en jakthund hade använts under jakten trots att den inte var försäkrad och till följd av vårdslöshet dödats på jakten. Tidigare rättspraxis gav därför enligt HD inget egentligt stöd för att jämkning bör ske när det funnits en försäkringsmöjlighet. Numera följer av försäkringsavtalslagen (7 kap. 9 §) att försäkringsbolaget inträder i den försäkrades rätt till skadestånd med anledning av skadan. Om den skadelidande därför har försäkring riskerar skadevållaren, om man skulle ta hänsyn till att det finns en försäkring, att få betala full ersättning trots försäkringen, nämligen vid fullvärdeförsäkring hela den försäkringsersättning som utgått i form av bolagets regressanspråk och i andra fall dels ersättningen till den skadelidande för den del som inte är försäkrad, dels vad som utgetts på försäkringen när försäkringsbolaget gör gällande sitt regressanspråk. Någon begränsning av ansvaret för den skadevållande parten skulle alltså inte uppkomma. Som HD konstaterade är det mot den bakgrunden av rättssystematiska skäl ”svårt att se hur frånvaron av försäkring på den skadelidandes sida skulle kunna utgöra grund för jämkning av en sakskada på grund av medvållande”.s. 997

137.I NJA 2012 s. 725 var en fråga i målet om två personer, som vårdslöst lämnat felaktig information till sin kontraktsmotpart som medfört att denne drabbats av skada, fullt ut skulle ansvara för den uppkomna förlusten (se närmare härom avsnitt 4.5.1.4 i det föregående). HD:s majoritet (1 justitieråd) kom här fram till att jämkning skulle ske. Det togs här hänsyn till främst två olika omständigheter. För det första beaktades uppgiftens karaktär. HD anförde här att uppgiften om leverans varit ”abstrakt och kort och förekom i ett avsnitt som främst tog sikte på hur avtalet ingicks, och där klausulen i denna del närmast handlade om” säljarens köprättsliga ansvar. Klausulutformningen medförde att det fanns ”risk för att en köpare undertecknade den utan att sätta sig in i vad som skedde, eller bara slentrianmässigt skrev under utan att inse att det innebar en bekräftelse av att en leverans hade genomförts”. Härtill kom att köparna inte tagit kontakt med säljaren/kreditgivaren före köpet t.ex. för att höra sig för om båten och diskutera villkoren för köpet, handpenningen eller krediten och inte heller hade säljaren fått information om sådan diskussion på annat sätt. Säljaren hade inte heller gjort någon egen kontroll av giltigheten av förvärvet innan den såldes vidare till köparna. Dessa omständigheter kring köpet fick enligt majoriteten anses ha varit sådana att det var ”i viss mån oaktsamt” av säljaren att förlita sig endast på uppgiften i köpekontraktet om att båten levererats. Härtill kom enligt majoriteten att det, särskilt när motparterna är privatpersoner, låg ”som utgångspunkt nära till hands att låta kommersiella parter bära ett visst ansvar om oegentligheter förekommer från samarbetspartens sida” och att säljaren anförtrott åt leverantören att dels leverera båten direkt till kunden, dels handha kontakten med kunden. Ansvaret jämkades därför (se om denna bedömning bl.a. Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten, 2017, s. 369 ff.). En minoritet om två ledamöter kom här fram till att det inte fanns skäl för jämkning på grund av medvållande.s. 998

138.Medvållandefrågor kan uppkomma också på andra områden. De organledamöter som finns i ett aktiebolag kan bli skadeståndsansvarig enligt de förutsättningar som ges i 29 kap. ABL. Jämkning av ansvaret kan ske efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art, skadans storlek och omständigheterna i övrigt. Är det flera som ansvarar och är ersättningsskyldiga för samma skada, svarar de på samma sätt som enligt huvudregeln i skadeståndslagen (6 kap. 4; jfr 2 § skuldebrevslagen) solidariskt för skadeståndet. Återkrav får vid betalning ske efter vad som är skäligt med hänsyn till omständigheterna. (Se 29 kap. 5 och 6 §§ ABL.) I NJA 2006 s. 136 var frågan om det skadestånd som en revisor skulle utge skadeståndet kunde jämkas på grund av medvållande på bolagets sida. HD uttalade här bl.a. att ”för att reglerna om medvållande på aktiebolagets sida vid organansvar och principalansvar överhuvudtaget skall bli aktuella, fordras att det finns ett tredje intresse involverat. Syftet med reglerna om passiv identifikation är att få en lämplig riskfördelning mellan skadevållaren och den skadelidande; den skadelidande skall inte komma i en bättre ställning när någon för vilken han ansvarar har varit medvållande, än då han själv har varit det”. Aktiebolagets organansvar aktualiseras därför inte i en situation ”där endast bolaget och organledamoten är berörda och där det är organledamoten som vållat bolaget skada”. I stället kan jämkningsregeln användas vid fördelningen av ansvaret mellan flera olika organledamöter som vållat bolaget en skada. Hänsyn ska då bl.a. tas till vilka plikter de olika ansvariga haft och hur medverkan sett ut, liksom regressmöjligheterna. Av detta följer enligt HD att en revisors ansvar inte kan jämkas på grund av medvållande på bolagets sida. 4.5.2.3 Skadebegränsningsskyldighet Av 70 § första stycket KöpL framgår att den skadelidande parten ska vidta skäliga åtgärder för att begränsa sin skada och att om han eller hon försummar det, får den skadelidande själv bära en motsvarande del av förlusten. Av ”Multitotal” NJA 2017 s. 9 framgår att en skadebegränsningsskyldighet får anses föreligga också i utomobligatoriska förhållanden. Vid bedömning av vad som ska anses vara skäliga begränsningsåtgärder ska enligt HD vägledning ”sökas i hur en normal skadelidande under motsvarande omständigheter skulle ha handlat om han eller hon visste att ersättning inte skulle erhållas från motparten”. Enligt HD krävs det inte ”mindre långtgående åtgärder bara för att den skadeståndsskyldige har agerat med skadeavsikt eller mer långtgående åtgärder till följd av att denne har agerat närmast ursäktligt men ändå skadeståndsgrundande”. Begränsningsskyldigheten gäller under hela skadeförloppet och inleds när den skadelidande får klart för sig att denne drabbats av en skadegörande handling.s. 998

139.Av HD:s uttalanden framgår att det inte krävs ett omedelbart agerande utan att man måste ge den skadelidande en tid under vilken denne överväger sina handlingsalternativ. Det viktiga för bedömningen är därför de alternativ som förelåg för den skadelidande och i vilken utsträckning denne kände eller borde ha känt till dessa. För långvariga skadeförlopp krävs vidare att den skadelidande successivt omprövar situationen och frågar sig vilka åtgärder som kan vidtas med hänsyn till händelseutvecklingen. En viktig utgångspunkt för begränsningsskyldigheten är att åtgärderna vidtas i den skadeståndsskyldiga partens intresse. Det betyder bl.a. enligt HD att den skadelidande bara behöver ta förhållandevis begränsade risker och att det därför normalt inte krävs att ”komplicerade rättsliga processer inleds eller att åtgärder vidtas som innebär beaktansvärda risker för den skadelidandes anseende på marknaden”.s. 999

140.I ”Multitotal” NJA 2017 s. 9, där en part interimistiskt förbjudits att marknadsföra och sälja varor under visst varukännetecken, konstaterade HD att när ett företag förbjuds att använda ett varumärke som är avsett för en viss vara eller ett visst varuslag får varan med varumärket inte längre förekomma på marknaden, varför det då ligger nära till hands att företaget också slutar att sälja varan. En fråga blir då om det kan krävas som en skadebegränsande åtgärd att svaranden säljer varan under annat kännetecken eller under en generisk beteckning. Enligt HD är svaret typiskt sett nej och det till följd av de svårigheter som uppkommer för svaranden om denne skulle tvingas vidta sådana åtgärder. Men om den skadelidande faktiskt vidtar åtgärder ändå ska dessa naturligtvis beaktas vid beräkningen som en del i konstruktionen av det faktiska händelseförloppet.s. 1000

141.Frågan om den rätt till skadestånd en part har ska minskas till följd av brist på aktivitet har också prövats i ett mål om offentlig upphandling. I ”Armémuseum” NJA 2016 s. 369 fann HD att anbudsgivaren inte kunde klandras för att denne inte ansökt om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och inte heller lämnat något anbud i en ny upphandling som genomfördes året efter den skadeståndsgrundande upphandlingen (se avsnitt 4.5.2.7). 4.5.2.4 Ersättning för s.k. fritidsförluster HD har i ett antal avgöranden under åren tillerkänt den skadelidande ersättning för ideell skada i form av förlorad fritid eller semester. Vid sakskada har kostnaden för den planerade fritiden ansetts utgöra en ersättningsgill skada (se ”Lustjakten Itaka” NJA 1945 s. 440 I, där förlust till följd av avsaknad av en lustjakt under resterande del av seglingssäsongen till följd av reparation ersattes). Förstörd semester har också ersatts i ”Den förstörda semestern” NJA 1948 s. 646 (ersättning för förlust av semester efter trafikolycka) och ”Dragkroken” NJA 1992 s. 213 (ersättning för förlust av semestern och olägenheter det inneburit att använda semesterdagarna för att minska sakskadans följder efter det att felaktigt monterad dragkrok medfört att dragkroken lossnade och husvagnen därför fick omfattande skador). Ideell skada i form av avbräck i rekreations- och semestermöjligheter har än vidare ersatts i ”Den vinterförvarade båtmotorn” NJA 1979 s. 670 (där en båtmotor innehållits vid förvaringstidens utgång till följd av krav på betalning av belopp som det sedermera visade saknas grund för, se Herre, SvJT 2005 s. 755).s. 1000

142.Frågan kom att bli föremål för prövning också i NJA 2016 s. 900, där det förelåg en försening med ankomst i Montrealkonventionens mening (konventionen den 28 maj 1999 om vissa enhetliga regler för internationella lufttransporter) om sju timmar. EU:s flygpassagerarförordning var inte tillämplig för flygningen. Svensk rätt var enligt HD tillämplig på frågan om en skada till följd av försening skulle ersättas. Med hänvisning till prop. 1984/85:110 s. 274, där det talas om ”konsumentens intresse av att få valuta för kostnader eller arbete som han har nedlagt för att få ökad fritid”, konstaterade HD att skador som avser förlust av fritid eller mistad semester och andra liknande olägenheter ”ligger ofta på gränsen för vad som kan anses utgöra en ekonomisk skada”. Indelningen ideell respektive ekonomisk skada innebär dels en tämligen oförutsebar klassificering, dels en mindre ändamålsenlig grund för vad som ska ersättas och inte.s. 1000

143.Enligt HD var därför en mer ändamålsenlig avgränsning hur skadan förhåller sig ”den prestation som parten på grund av avtalsförhållandet har rätt till och syftet med prestationen. Om en skada beror på att det uttryckligen eller underförstått överenskomna syftet inte har realiserats till följd av utebliven prestation eller fel i denna, så talar det för att skadan ska ersättas även om den är svår att mäta i pengar”. Är det därför fråga om en paketresa till en semesterort och syftet förfelas i beaktansvärd grad genom förseningen bör enligt HD den ideella skadan ersättas. Ett sådant synsätt ligger också i linje EU-domstolens uttalanden i mål Leitner, C-168/00, EU:C:2002:163. Samma synsätt ska dock enligt HD inte tillämpas på reguljära persontransporter, där eventuella ideella skador ofta beror på individuella och för transportören okända syften med resan. När sådana omständigheter föreligger bör passageraren i allmänhet inte vara berättigad till ersättning. Enligt HD följer också av allmänna kontraktsrättsliga principer att ”redan tidsförlusten i sig skulle utgöra en ersättningsgill skada”. Majoriteten kom därför fram till att någon ersättningsskyldighet för den reguljära resan inte förelåg (jfr justitierådet Johanssons tillägg om möjligheter att få ersättning för olika ideella poster). Ett justitieråd var skiljaktigt och ville tillerkänna passageraren viss ersättning, bl.a. med hänvisning till att det vid flygtransporter är fråga om en standardiserad tjänst som tillhandahålls åt ett stort antal personer och att det därför knappast är görligt att gå in på någon närmare individuell prövning av avtalsintresset, dvs. den prestation som parten på grund av avtalsförhållandet har rätt till och syftet med prestationen. 4.5.2.5 Avtalade viten Frågan om hur ett avtalat vite ska anses förhålla sig till borgenärens rätt till ersättning i form av skadestånd är omdiskuterad. Svaret beror i betydande utsträckning på hur vitesregleringen är utformad. I NJA 2010 s. 629 hade en beställare och en underentreprenör avtalat om att vite skulle utgå ifall omhändertagen egendom förkom (se även 2.8 och 4.5.1.6). I bestämmelsen, som intagits i en bilaga till en kvittenslista för nycklar och som utgjorde del av avtalet, angavs att ”Nycklar som ej kommer oss tillhanda efter påpekande kommer att debiteras 15 000 kr” och att nycklar till lägenheter som hyresgäster äger och som försvinner, debiteras för låsbyte”. Frågan var om det avtalade vitet antingen utgjorde ett belopp som den som kvitterat en nyckel under alla förhållanden skulle betala om nyckeln kom bort utan att vitet hindrade den skadelidande att i stället kräva ett högre skadestånd enligt entreprenadkontraktet eller om vitet skulle anses utgöra en exklusiv reglering av vad som skulle betalas om nyckeln kom bort.s. 1001

144.HD uttalade här principiellt att en vitesklausul kan tjäna olika ändamål; ”den kan förstärka preventionen mot kontraktsbrott, den kan ge den skadelidande större ersättning och med andra ansvarsförutsättningar än som skulle följa av skadeståndsrättsliga regler, den kan utgöra en ansvarsbegränsning till förmån för den kontraktsbrytande parten och den kan förenkla skadehantering”. Slutsatsen blev att eftersom ”en vitesklausul kan fylla olika funktioner och förhållandena varierar, kan det inte generellt anges huruvida en vitesklausul in dubio utgör en exklusiv reglering av ersättningen vid ett kontraktsbrott. I stället får klausulen i allmänhet tolkas utan tillämpning av en sådan hjälpregel.” Just den klausul som var föremål för prövning ansågs ha gett gäldenären fog för att uppfatta regleringen som exklusiv.s. 1002

145.I NJA 2012 s. 597 hade parterna avtalat om tillämpningen av AB 92, där det bl.a. angavs att en beställare hade rätt till vite om entreprenören överskred den kontraktstid som gällde för entreprenörens arbeten. Regeln modifierades emellertid av bestämmelser som angav att entreprenören hade rätt till tidsförlängning om hindret orsakats av en omständighet som berodde på beställaren eller något förhållande på dennes sida. Enligt HD innebar regleringen att en ”entreprenör som är försenad med sina kontraktsarbeten ska således utge vite alldeles oavsett hur entreprenaden utvecklas i sådana delar som entreprenören inte ansvarar för, förutsatt att de övriga arbetena inte medför ett relevant hinder eller ger rätt till tidsförlängning av något annat skäl”. Frågan blev då om beställaren kunde blir överkompenserad i vissa fall och om hänsyn skulle tas till det i tolkningen. I det aktuella fallet hade två olika entreprenörer oberoende av varandra blivit försenade med sina arbeten. Båda förseningarna medförde var och en för sig att anläggningen inte kunde tas i bruk som avtalat. HD uttalade här att en ”entreprenör som har åtagit sig att utge ett förseningsvite har emellertid typiskt sett tagit på sig en till beloppet bestämd risk om parten inte fullgör sin prestation enligt avtalet, och detta oberoende av förseningens följdverkningar”, varför skyldigheten att betala vite inte påverkas av om också andra entreprenörer ska utge förseningsvite. 4.5.2.6 Relationen mellan allmänna skadeståndsrättsliga regler och särlagstiftning I NJA 2013 s. 909 uppkom bl.a. frågan om skadeståndsregleringen i lagarna om offentlig upphandling utesluter att skadestånd kan utgå på annan grund och i det föreliggande fallet enligt skadeståndslagen. En kommun, Gotlands kommun, hade vid genomförandet av en offentlig upphandling tagit in ett ”skall-krav” (numera nog ”ska-krav”) om att ett anbud skulle innehålla kopior av vissa handlingar. När en part hade lämnat in sitt anbud hade han av en handläggare fått besked om att anbudet kunde kompletteras med kopior på föreskrivna handlingar genom kommunens försorg. En domstol fann emellertid att anbudet rätteligen borde ha förkastats eftersom kravet inte hade följts. Anbudsgivaren väckte sedermera talan mot kommunen och krävde skadestånd.s. 1002

146.HD uttalade, med hänvisning till bl.a. NJA 1983 s. 836, att utgångspunkten i ”svensk rätt är att en skadeståndstalan med stöd av allmänna skadeståndsregler tillåts även när det finns speciallagstiftning som reglerar frågan”. Exklusivitet kan emellertid framgå av lagens utformning och syften eller av att lagen baseras på internationella överenskommelser där det framgår att skadestånd bara får dömas ut enligt de förutsättningar som anges i instrumentet. Beträffande den då aktuella lagen om offentlig upphandling och det då bakomliggande direktivet om offentlig upphandling uttalade HD att det inte fanns någon antydan om att regleringen avsågs att vara exklusiv. Slutsatsen blev därför att oavsett om talan i målet skulle anses falla in under skadeståndsregleringen i lagen eller inte, så fanns det inget hinder mot att i stället grunda talan på skadeståndslagen (i det här fallet 3 kap. 3 §). Beträffande nu gällande lagstiftning på upphandlingsområdet torde slutsatsen vara densamma.s. 1003

147.Motsvarande fråga om relationen mellan en viss lag och allmänna skadeståndsrättsliga regler berördes också i NJA 2018 s. 793. Här var frågan om allmänna regler om preskription av utomobligatoriska krav skulle tillämpas eller om särskilda regler för just krav enligt frihetsberövandelagen skulle tillämpas. HD kom här fram till att avsteg inte skulle göras från gängse principer (se mer om avgörandet, avsnitt 5.1.1.2). Se också ”Medborgarskapet II” NJA 2018 s. 103, där avsteg gjordes i ett fall där medborgarskap felaktigt avregistrerats och där frågan var om anspråket på ersättning för ideell skada skulle anses preskriberat.s. 1003

148.Också i NJA 2013 s. 51 uppkom frågan om relationen mellan specialreglering och allmänna skadeståndsrättsliga regler. Den skadelidande hade här drabbats av nötningsskador på sin segelbåt orsakade av att en annan fritidsbåt, också en segelbåt, hade slitit sig från förtöjningsplatsen och orsakat skadorna. Den skadelidande baserade här sitt krav på 2 kap. 1 § skadeståndslagen men skadevållaren gjorde gällande att skadeståndsfordringen var preskriberad enligt 19 kap. 1 § sjölagen (1994:1009). HD uttalade i den frågan att oberoende av ”om ett individuellt oaktsamhetsansvar för sammanstötningsskador ska anses ha kommit till uttryck i sjölagen eller endast förutsatts i denna men vara grundat på skadeståndslagen och allmänna ersättningsrättsliga principer, får det anses stå den skadelidande fritt att stödja sig på 2 kap. 1 § skadeståndslagen”. Beträffande just relationen mellan allmänna regler om skadeståndspreskription och specialregeln i 19 kap. 1 § sjölagen uttalades det principiellt viktiga att utgångspunkten är att ”en bestämmelse om specialpreskription som finns i en viss lag inte omfattar sådana fordringar som har uppkommit med stöd av en bestämmelse i en annan lag” men att en preskriptionsbestämmelse i vissa fall också kan omfatta fordringar som har uppkommit i det rättsförhållande som lagen avser men som inte grundas på just den lagen. För att specialpreskriptionsbestämmelsen ska ha en sådan effekt ”krävs det dock såväl att bestämmelsens ordalag otvetydigt ger utrymme för detta som att det av lagens förarbeten eller på något annat sätt klart framgår att en sådan tillämpning har varit avsedd för den situation som ska bedömas”. (Se även avsnitt 5.3.2.1.)s. 1003

149.HD återkom till den allmänna utgångspunkten i ”Dricksvattnet” NJA 2018 s. 475. Här hade dricksvatten i enlighet med lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster levererats av ett av en kommun helägt bolag till några privatpersoner som menade att de orsakats personskada på grund av en säkerhetsbrist. HD konstaterade här att i 2006 års lag regleras huvudmannens skyldighet att ersätta översvämningsskador på fastigheter inom verksamhetsområdet och att även ersätta den skada — personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada — som en fastighetsägare orsakas på grund av att huvudmannen på annat sätt har överskridit sin rätt eller åsidosatt en skyldighet enligt lagen eller enligt föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Det var enligt HD klart att föroreningar i dricksvatten utgjorde ett exempel på när huvudmannen kan åläggas skadeståndsskyldighet. Samtidigt konstaterades, med hänvisning till NJA 2013 s. 909, att en skadeståndstalan med stöd av allmänna skadeståndsregler tillåts även när det finns speciallagstiftning som reglerar frågan men att avsteg kan göras med hänsyn till speciallagens utformning och syften. HD fäste här avseende vid att produktansvarslagens förhållande till allmänna skadeståndsrättsliga regler adresserats i förarbetena, att det där angivits att den skadelidande kan välja att grunda sin talan på skadeståndslagens regler även i fråga om skador som faller inom produktansvarslagens tillämpningsområde och att lagens förhållande till andra skadeståndsrättsliga specialregler därför ska bedömas från fall till fall, bl.a. beträffande allmänna vattentjänster. Det konstaterades vidare att ordalydelsen i lagen om allmänna vattentjänster inte ger inte uttryck för att de exklusivt reglerar huvudmannens ansvar och att uttalanden med ett sådant innehåll saknas i förarbetena. Reglerna i speciallagen ansågs därför inte hindra att talan grundade sig på den allmänna produktansvarslagen.s. 1004

150.Också i ”Cargo Center” NJA 2014 s. 760 har frågan om relationen mellan utomobligatoriska skadeståndsregler och kontraktsrättslig lagstiftning adresserats. Här ansåg HD att det av kommissionsrättsliga principer följde att bedömningen av frågan, om kommittentens utomobligatoriska skadeståndsrätt mot tredje man är inskränkt på grund av avtal, ska göras som om det i stället var kommittenten själv som var bunden av avtalet med den tredje mannen och inte kommissionären. Detta innebär principiellt enligt HD att kommittenten inte på utomobligatorisk grund kan få bättre rätt mot den tredje mannen än vad han eller hon skulle ha haft om han eller hon själv hade ingått avtalet med denne och att tredje man inte kan bli sämre ställd av att det är kommittenten och inte kommissionären som är skadelidande.s. 1004

151.Ytterligare ett avgörande som rör frågan om ett visst regelverks reglering ska anses exklusivt reglera skadeståndsskyldigheten är ”Akzo Nobel” NJA 2014 s. 425. Här hade ett tåg lastat med klorgas spårat ur, varför mottagaren av godset krävde ersättning för räddningskostnader. Eftersom det varit fråga om en internationell tågtransport reglerades ansvaret av fördraget den 9 maj 1980 om internationell järnvägstrafik (COTIF) och då de enhetliga rättsreglerna (CIM) som utgör bihang B till konventionen, vilka gäller som lag i Sverige enligt lagen (1985:193) om internationell järnvägstrafik. I CIM finns regler om strikt ansvar för förlust av och skada på gods med ett begränsat ersättningsansvar. Också i detta avgörande beskrev HD, med hänvisning till NJA 2013 s. 909, de utgångspunkter som gäller för flerspårighet och exklusivitet. Enligt HD syftar dessa regler, som är typiska för transporträtten, till att ge transportören ett klart, enhetligt och begränsat ansvar. HD konstaterade vidare att enligt artikel 51 i CIM får ett anspråk på ersättning, oavsett vilken grund som åberopas, göras gällande mot järnvägen endast under de förutsättningar och med de begränsningar som föreskrivs i de enhetliga rättsreglerna. Enligt HD är tanken bakom reglerna att ”de ska bilda en fullständig ordning för det kontraktuella ersättningsansvar som kan uppkomma för en transportör till följd av att godset skadas eller förloras under den tid då transportören har hand om godset för en internationell järnvägstransport”. Vidare borde reglerna tolkas och tillämpas ”under hänsynstagande till karaktären av internationellt rättsligt instrument och därmed till syftet att främja enhetlighet ansetts reglera ersättningsansvaret ”. Slutsatsen blev därför att reglerna ansågs ”uttömmande reglera transportörens ersättningsansvar med uteslutande av vad som kan framgå av transporträttsliga eller förmögenhetsrättsliga principer i nationell rätt”. 4.5.2.7 Skadeståndsberäkning vid brott mot lagen om offentlig upphandling När skadestånd ska utgå och hur skadeståndet i så fall ska beräknas vid offentlig upphandling har varit och är frågor där svaren inte i alla delar är säkra. Betydande klarhet erhölls dock redan genom rättsfallen ”Arkitekttjänst” NJA 1998 s. 873 och ”Tvättsvamparna” NJA 2000 s. 712 (se Herre, SvJT 2005 s. 753 f.). Utvecklingen har här fortsatt med ett antal avgöranden. I NJA 2013 s. 909 gjordes klart att reglerna i lagen om offentlig upphandling inte utesluter att skadestånd utgår enligt skadeståndslagens regler (se i det föregående avsnitt 4.5.2.6).s. 1005

152.I ”Arkitekttjänst” NJA 1998 s. 873 angavs utgångspunkten för ansvarets omfattning som att ersättning ska utgå enligt det positiva kontraktsintresset — anbudsgivaren ska ”försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på riktigt sätt” — när upphandlaren genom att inte anta anbudsgivarens anbud brutit mot lagen. Uttalandena i rättsfallet nyanserades sedan i ”Tvättsvamparna” NJA 2000 s. 712, särskilt beträffande beviskrav och problemet med att ett lågt beviskrav skulle kunna leda till att flera samtidigt anses ha rätt till ersättning. HD:s inställning i 2000 års avgörande hindrade emellertid inte att full ersättning skulle utgå under de ”särskilda förhållanden” som rådde i 1998 års fall.s. 1006

153.I ”Ishavet” NJA 2007 s. 349 hade HD anledning att återkomma till frågan om ansvarets omfattning. Domstolen konstaterade här att om utebliven vinst efter ett genomfört anbudsförfarande ersätts bara när käranden kan göra sannolikt att han eller hon gått miste om kontraktet på grund av felet vid upphandlingen, kan endast en anbudsgivare vara berättigad till sådan ersättning. Med ett sådant beviskrav uppkommer då inte, som indikerades av HD i ”Tvättsvamparna” NJA 2000 s. 712, ett problem med att flera med framgång kan kräva ersättning samtidigt. Efter en allmän diskussion om syftet med regleringen uttalade HD att eftersom regleringen inte tillåter utdömande av allmänt skadestånd men det är angeläget att bestämmelsen fyller sitt preventiva syfte, bör ersättning utgå med hela det positiva kontraktsintresset när en anbudsgivare har gått miste om kontraktet på grund av ett fel i förfarandet.s. 1006

154.Beträffande beräkningen i det enskilda fallet, där Göteborgs Stad gjort fel vid upphandlingen och Virgo skulle ha fått kontraktet om att tillhandahålla ett övningsfartyg till Lindholmens gymnasium, konstaterade HD att ersättning skulle utgå enligt positiva kontraktsintresset. Sådan ersättning förutsatte inte att Virgo skulle ha gjort en nettovinst på kontraktet. Det som var relevant var därför det belopp som man skulle ha fått till följd av kontraktet. Från detta skulle avdrag göras för dels de kostnader som hade orsakats av uppdraget, dels de intäkter som Virgo skaffat eller kunnat skaffa sig från annat håll som en följd av att Virgo inte fick uppdraget och då med avdrag för de kostnader som då uppkommit eller skulle ha uppkommit för Virgo. Det är således bara relevanta särkostnader som ska dras av och inte några fasta kostnader. Här tillämpade HD alltså gängse principer för beräkning av det positiva kontraktsintresset enligt en sedvanlig subtraktionsmetod (se mer härom exempelvis Johnny Herre, Ersättningar i köprätten, 1996, avsnitt 13.6).s. 1006

155.”Fidelia” NJA 2013 s. 762 gällde frågan om en anbudsgivare skulle anses berättigad till ersättning och hur denna skulle beräknas när (i) andra anbudsgivare hade tilldelats kontrakten i två upphandlingar, (ii) det efter överklagande och begäran om överprövning hade visat sig att övriga anbudsgivares anbud borde ha förkastats och (iii) den upphandlande myndigheten därefter hade avbrutit de båda upphandlingarna. HD konstaterade här att skadeståndsskyldighet typiskt sett föreligger vid brott mot upphandlingsreglerna. Att ett felaktigt upphandlingsbeslut har rättats efter överprövning utesluter därför inte skadeståndsskyldighet för en skada som har uppstått på grund av felet, men det förutsätter att skadan inte har undanröjts genom rättelsen.s. 1006

156.Tre beräkningsfrågor aktualiserades i målet. För det första uppkom frågan (1) om anbudsgivaren skulle ha rätt till ersättning för utebliven vinst. För det andra, om sådan rätt inte förelåg, uppkom frågan (2) om det förelåg en rätt till ersättning för anbudskostnaderna. Den tredje och sista frågan var (3) om det fanns en rätt att få ersättning för anbudsgivarens överprövningskostnader (mer om den frågan i det följande).s. 1007

157.Beträffande fråga (2), om rätt förelåg till ersättning för anbudskostnaderna, konstaterade HD att sådana kostnader inte utgör en ersättningsgill skada enbart på den grunden att ett upphandlingsfel har förekommit. Samma princip ska alltså tillämpas på upphandlingsområdet som för kontraktsrätten generellt, nämligen att kostnader av detta slag uppstår oavsett om ett fel begås eller inte; anbudsgivaren har ju varit villig att investera i anbudskostnader för att få chansen att bli tilldelad kontraktet; även om anbudsgivaren fick kontraktet skulle han eller hon alltså ha burit dessa kostnader. I stället finns det en förhoppning om att dessa ska täckas av den vinst som skulle göras på det avtal som ingåtts eller tilldelats. Det innebär enligt HD att de blir ersättningsgilla endast om de blir onyttiga till följd av att anbudsgivaren inte ingår avtalet. I 20 kap. 20 § andra stycket i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (jfr 7 kap. 7 § då gällande lag från 1992) finns dock en särskild regel för den frågan. Där anges att rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.s. 1007

158.I det enskilda fallet konstaterade HD dock att rättningen av tilldelningsbesluten innebar att anbudsgivaren försattes i samma situation som man skulle ha befunnit sig i om övriga anbud förkastats redan vid första anbudsprövningen; också i det fallet skulle anbudsgivaren ha varit den enda återstående anbudsgivaren. Eftersom det felaktiga beslutet därefter inte påverkade möjligheterna att tilldelas kontrakten var anbudskostnaderna inte en ersättningsgill skada.s. 1007

159.Frågan om rätt till ersättning för anbudskostnader behandlades också i ”FMV:s upphandling” NJA 2018 s. 1127, där anbudsgivaren inte tillerkändes ersättning för dessa kostnader. Den felaktiga upphandlingen hade förvisso angripits genom en begäran om överprövning. Däremot hade anbudsgivaren inte, sedan den överprövande domstolen beslutar om en ny upphandling, tagit tillvara de tidigare nedlagda resurserna i den nya upphandlingen så att skadan kunde ha undvikits eller begränsats.s. 1007

160.De felaktiga tilldelningsbesluten kunde enligt HD i ”Fidelia” NJA 2013 s. 762 — i ett fall där anbudsgivarens grund för skadeståndsskyldighet bara var att tilldelningsbesluten var felaktiga — inte grunda en rätt för anbudsgivaren till skadestånd för utebliven vinst enligt det positiva kontraktsintresset. Den skadan uppstår enligt HD först om ett felaktigt tilldelningsbeslut följs av att kontrakt tecknas med den anbudsgivare som angetts i tilldelningsbeslutet. Det är således kontraktstecknandet som är skadeståndsgrundande. Eftersom det inte tilldelades några kontrakt, dvs. eftersom det inte ingicks några avtal, kunde sådan ersättning inte utgå. Svaret på fråga (1) var alltså nekande. Det bör här noteras att HD:s prövning inte omfattade om det hade förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingarna och eventuella konsekvenser av ett felaktigt agerande i det hänseendet.s. 1008

161.HD kom tillbaka till den frågan i ”Armémuseum” NJA 2016 s. 369. Här konstaterade HD att i ”Fidelia” NJA 2013 s. 762 var det som hade hänt efter besluten i form av överprövningar, rättelser och avbrytandebeslut enligt anbudsgivaren utan betydelse. Det konstaterades vidare att de omständigheter som hade inträffat i tiden efter tilldelningsbesluten inte låg inom den processuella ramen i det målet. I 2016 års avgörande var omständigheterna emellertid inte desamma. Här stod det klart att om den upphandlande myndigheten inte hade felaktigt förkastat anbudsgivarens anbud, skulle denna ha tilldelats kontraktet. Det konstaterades vidare att det var det felaktiga beslutet att förkasta anbudsgivarens anbud som hade orsakat behovet av att avbryta upphandlingen. Det fanns därför enligt HD ett adekvat orsakssamband mellan det felaktiga tilldelningsbeslutet och det förhållandet att anbudsgivaren gick miste om avtalet. Det saknades då betydelse om det beslut som därefter fattats om att avbryta upphandlingen utgjorde ytterligare en överträdelse eller inte. Anbudsgivaren tillerkändes därför, jämlikt vad som angavs i ”Ishavet” NJA 2007 s. 349, ersättning för utebliven vinst beräknat enligt subtraktionsmetoden. I ”Armémuseum” NJA 2016 s. 369 prövades också frågan om skadeståndet skulle jämkas (se avsnitt 4.5.2.13).s. 1008

162.I ”Fidelia” NJA 2013 s. 762 kom HD:s majoritet fram till att den kostnad som en anbudsgivare har ådragits genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess kan utgöra en ersättningsgill skada som har ett så nära samband med upphandlingsfelet att den i allmänhet bör anses ha uppkommit genom överträdelsen av lagens bestämmelser och därför kan ersättas med stöd av den allmänna regeln om rätt till skadestånd. En minoritet fann att en sådan rätt inte kunde anses föreligga. Den frågan behandlades sedan i SOU 2015:12, där det föreslogs att det uttryckligen i lagen skulle anges att kostnader för ombud, biträde, utredning eller annat som en part skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt i mål angående överprövning inte utgjorde ersättningsgill skada. Förslaget ledde emellertid inte till lagstiftning. Varken EU-rätten eller nationell rätt kräver, som anges i ”FMV:s upphandling” NJA 2018 s. 1127, att en leverantör mera generellt tillerkänns ersättning för sina kostnader för att få ett upphandlingsfel rättat. Huruvida en sådan mera generell rätt till ersättning bör införas är enligt domstolen, som här jämför med SOU 2018:44, en fråga för lagstiftaren. I det enskilda fallet kom HD:s majoritet fram till att det förelåg ett samband mellan myndighetens upphandlingsfel och anbudsgivarens begäran om överprövning och de därav föranledda överprövningskostnaderna. Vid överprövningen kom Kammarrätten fram till att det skulle göras en ny upphandling. Eftersom anbudsgivaren avstått från att delta i den nya upphandlingen lämnades yrkandet om ersättning för dessa kostnader utan bifall (jfr ”Fidelia” NJA 2013 s. 762). 4.5.2.8 Skadeståndsberäkning vid ren förmögenhetsskada I NJA 2016 s. 39 hade en person lämnat falska bud vid försäljning av en bostadsrätt och detta hade påverkat det pris som köparna betalade för bostadsrätten. Priset som hade betalats för bostadsrätten var 3 260 000 kr. Utgångspriset hade varit 3 400 000 kr. Budgivningen hade börjat med ett bud av en konkurrent på 3 000 000 kr. Falska bud hade sedan lämnats på 3 100 000 kr och därefter 3 175 000 kr, varpå den första budgivaren drog sig ut. Köparna lämnade därefter ett bud på 3 200 000 kr som följdes av ett falskt bud på 3 250 000 kr som i sin tur följdes av det pris som sedan kom att betalas. HD kom här fram till att agerandet utgjort bedrägeri enligt 9 kap. 1 § BrB. Handlandet hade alltså utgjort ett vilseledande som medfört skada och vinning. En fråga i målet var hur skadeståndet för den rena förmögenhetsskadan som orsakats av brottet (jfr 2 kap. 2 § skadeståndslagen) skulle beräknas.s. 1008

163.Enligt HD skulle skadan ”beräknas som skillnaden mellan det pris som köparna betalade och det pris som de skulle ha fått köpa bostadsrätten för, om inte de falska buden hade lämnats”. Typiskt sett är det den skadelidande som har bevisbördan för att denne lidit den skada som påstås. Teoretiskt skulle, med HD:s utgångspunkt, det hypotetiska förloppet konstrueras så att det skulle fastställas vilket pris som säljarna skulle ha accepterat och som hade medfört att köparna i konkurrens med den verkliga konkurrerande budgivaren hade vunnit budgivningen. En sådan konstruktion av förloppet rymmer emellertid flera osäkerhetsmoment. Enligt HD fanns det därför i en situation av förevarande slag — där hänsyn alltså tas till att skadegöraren orsakat skadan genom brott — anledning att tillämpa en utgångspunkt, dvs. med andra ord ett förenklat sätt att konstruera det hypotetiska förloppet, om att skadan svarar mot skillnaden mellan köpeskillingen och det högsta konkurrerande budet med påslag för en viss budförhöjning. Såväl osäkerheten om vad den konkurrerande budgivarens slutbud skulle ha varit som osäkerheten om hur högt ett bud hade behövt vara för att bli antaget av säljarna bör enligt HD på grund av sammanhanget gå ut över skadegöraren.s. 1009

164.I det enskilda fallet konstaterade HD att det högsta konkurrerande budet var 3 miljoner kr, att man med säkerhet visste att det över prisnivån 3 175 000 kr inte fanns någon konkurrerande budgivare och att köparna hade behövt höja budet över nivån 3 miljoner kr för att få en accept av säljarna. Skadan ansågs uppgå till i vart fall det belopp som köparna yrkat, nämligen 200 000 kr. 4.5.2.9 Ersättning för skada vid obehörigt nyttjande av något som har skydd I mönsterskyddslagen (1970:485) anges att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör mönsterintrång betala skälig ersättning för utnyttjandet av mönstret samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört (36 §). Vid bestämning av den ytterligare skadan ska hänsyn enligt regleringen tas till utebliven vinst, vinst som den som har begått intrånget har gjort, skadan på mönstrets anseende, ideell skada och mönsterinnehavarens intresse av att intrånget inte begås. Den ersättning som ska utges får inte, som anges i ”Formsprutarna” NJA 2005 s. 180, vara så låg att det blir ekonomiskt lönsammare att utan lov utnyttja annans mönster än att på ett legitimt sätt förvärva en rätt härtill; detta ligger i linje med skadeståndets reparativa respektive preventiva funktion. Det är alltså inte fråga om, lika lite som vid annan skadeersättning enligt den immaterialrättsliga lagstiftningen, att beräkna skadan enbart utifrån gängse principer för skadeståndsberäkning. Däremot är, som HD påpekar i ”Formsprutarna” NJA 2005 s. 180, en utgångspunkt att mönsterhavaren ska få full ersättning för sin skada. Det anges också av HD att det kan se ut som om ersättning ska utgå även för skada av annan art än rent ekonomisk skada, något som emellertid inte är korrekt. Det framgår nämligen av regleringen att avsikten inte var att ändra de grundläggande reglerna om skadestånd och den praxis som förelåg (jfr t.ex. prop. 1985/86:86 s. 44 samt prop. 1993/94:122 s. 52 och 53). Regleringen har i stället tillkommit för att underlätta beräkningen av den ekonomiska skadan och den omfattar inte någon form av ideell skada.s. 1010

165.Enligt 5 § i lagen (2018:558) om företagshemligheter (jfr 5 § i lagen, 1990:409, om skydd för företagshemligheter) ska den som gör sig skyldig till brott enligt 26 eller 27 § i lagen ersätta den skada som uppkommer genom brottet eller genom att företagshemligheten utnyttjas eller röjs. I 6 § anges vidare att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet angriper en företagshemlighet hos en näringsidkare eller en forskningsinstitution som han eller hon i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren eller forskningsinstitutionen, ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet. I bl.a. dessa fall ska vid bestämning av skadeståndets storlek hänsyn tas till ”intresset hos innehavaren av företagshemligheten av att den inte obehörigen angrips och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse”.s. 1010

166.HD konstaterade i NJA 1998 s. 633 att en riktpunkt bör vara att skadeståndet inte får bli så lågt att det blir ekonomiskt lönsammare att obehörigen utnyttja någon annans företagshemlighet än att på ett legitimt sätt förvärva hemligheten, att det i en del fall kan vara vanskligt att bedöma den skadelidandes uteblivna vinst och att då ersättningen bör kunna påverkas av andra faktorer, såsom skadevållarens vinst, samt att skadeståndet i andra situationer kan få bestämmas med beaktande av den skadelidandes intresse, generellt sett, av att uppgiften inte blir allmänt känd. I det enskilda fallet konstaterade HD att beräkningen fick ske med utgångspunkt i första hand i de kostnader den skadelidande hade lagt ned på det projekt som hemligheterna avsåg. Dessa kostnader fick anses ersättningsgilla om skadevållaren genom sitt nyttjande hade sparat in motsvarande kostnader. Skadeståndet bestämdes, efter vissa ytterligare överväganden, till ett skäligt belopp.s. 1011

167.I ”Avkodningsersättningen I” NJA 2013 s. 966, som gällde brott mot lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning, gav HD exempel på vad som kan falla in under rätten till ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som gärningen har medfört. Enligt HD kan sådan ersättning avse den förlust med anledning av att användarna annars skulle ha tecknat avtal med leverantören på dennes gängse villkor och därmed ha varit bundna vid att betala avgift under den längre tid som leverantören hade kunnat tillhandahålla tjänsten, vilket för framgång förutsätter att den skadelidande kan styrka att sådana avtal skulle ha tecknats. 4.5.2.10 Uppskattning av skadan till skäligt belopp (35 kap. 5 § RB) Enligt 35 kap. 5 § RB får rätten uppskatta skadan till skäligt belopp om det är fråga om uppskattning av en inträffad skada och full bevisning om skadan inte alls eller endast med svårighet kan föras. Så får också ske om bevisningen kan antas medföra kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till skadans storlek och det yrkade skadeståndet avser ett mindre belopp. Regleringen har tillämpats vid ett betydande antal tillfällen.s. 1011

168.I NJA 1973 s. 717, där en part konstaterades vara skadeståndsskyldig för ett intrång i motpartens rätt till släktnamn, anförde HD kortfattat att motparten ”i avsaknad av utredning om skadans omfattning” fick anses gottgjord med visst belopp. I NJA 1981 s. 933, som rörde ersättning på grund av expropriation, gjorde den presenterade utredningen det mest antagligt att ”ortsprisutvecklingen i området inte följt konsumentprisindex men gav inte tillräckligt belägg för att markpriserna varit oförändrade eller sjunkit”. Eftersom det enligt HD inte var möjligt att fastställa en exakt nivå till vilken ersättningsbeloppen med hänsyn till prisutvecklingen borde uppräknas tillämpades 35 kap. 5 § RB för en uppskattning av det index som borde användas för ortsprisutvecklingen. I NJA 2000 s. 325 angav HD att det givetvis inte var möjligt att fastställa hur många nya abonnemang som skulle ha tillförts bolagen om piratkorten inte hade sålts. Regleringen i 35 kap 5 § RB kunde därför tillämpas för att uppskatta hur många abonnemang som skulle ha tillförts och därmed det skäliga belopp den skadelidande gått miste om.s. 1011

169.Också i ”Formsprutarna” NJA 2005 s. 180 prövades frågan om regeln var tillämplig. Här konstaterade HD att det i intrångsmål — målet gällde intrång i mönsterrätt — ofta är förenat med stora svårigheter att visa vilken skada som har lidits, bl.a. på grund av att de faktiska förhållandena och deras konsekvenser ofta är komplexa och svåra att fastställa med någon högre grad av noggrannhet. Enligt HD borde 35 kap. 5 § endast betraktas som en bevislättnadsregel som är tillämplig om det är fråga om en inträffad skada och full bevisning inte alls eller endast med svårighet kan föras eller om bevisningen kan antas medföra kostnader och olägenheter som inte står i rimligt förhållande till skadans storlek och det yrkade skadeståndet avser ett mindre belopp. I det aktuella fallet hade mönsterrättsinnehavaren gjort antagligt att en ersättningsgill skada uppstått men inte presenterat utredning om skadans omfattning och värde. Trots detta anförde HD bl.a. att man måste beakta intresset hos rättighetsinnehavaren av att intrång inte begås och tillerkände därför denne ett visst skäligen bestämt ersättningsbelopp.s. 1012

170.I ”Byggnadsställningarna” NJA 2011 s. 576, där byggnadsställningar hade stulits och där den skadelidande begärt ersättning för den skada stölden medfört för denne, hade ingen utredning presenterats om det stulna materialets ålder och förslitningsgrad. Inte heller hade det gjorts något partspåstående om detta. Eftersom bristen inte hade sin grund i bevissvårigheter fanns det enligt HD inget utrymme att tillämpa regeln i första meningen i 35 kap. 5 §. Inte heller kunde andra meningen tilllämpas eftersom skadeståndsyrkandet avsåg ett relativt högt belopp.s. 1012

171.Möjligheterna att tillämpa regleringen i 35 kap. 5 § var också föremål för prövning i ”Multitotal” NJA 2017 s. 9, där den skadelidande krävde ersättning för utebliven vinst som blivit resultatet av att denne interimistiskt förbjudits att använda ett varukännetecken vid marknadsföring och försäljning av en vara och den skadelidande därför upphört med försäljningen av varan. HD uttalade här att regeln inte är en ersättningsregel som innebär att domstolen kan uppskatta skadan till ett skäligt belopp om utredningen om den lidna skadan är bristfällig. I stället är regeln en bevislättnadsregel som är tillämplig om full bevisning inte alls eller endast med svårighet kan föras. Den skadelidande bör därför ges en bevislättnad avseende skadans storlek endast om det föreligger svårigheter för den skadelidande att prestera full bevisning som är generella för bevissituationen. Det bör därför bara komma i fråga att ge en bevislättnad ”om också en skadelidande i en motsvarande situation skulle ha haft svårt att prestera full bevisning om skadans storlek”.s. 1012

172.Beträffande just ersättning för utebliven vinst konstaterade HD i 2017 års avgörande att bestämningen exempelvis kan ”kräva utredning om det pris den skadelidande skulle ha kunnat sälja varan för, hur detta pris skulle ha utvecklats över tid, vilka inköpskostnader som den skadelidande hade, hur dessa skulle ha utvecklats över tid, vilka volymer som skulle ha kunnat säljas under olika perioder och vilka kostnader som inbesparades genom att den skadelidande inte sålde varan under den relevanta perioden”. Det kan därför bli aktuellt att medge en bevislättnad i vissa avseenden men inte i andra eftersom bevissvårigheterna rörande olika moment kan variera.s. 1013

173.Vissa faktorer är då vid beräkningen av särskild betydelse. Bland dessa kan nämnas är (1) om den skadelidande under perioden kunde ha vidtagit någon skadebegränsande åtgärd, (2) under vilken tidsperiod det kan antas att den skadelidande parten skulle ha gått miste om utebliven vinst, (3) den bruttomarginal som kunde erhållas, dvs. det försäljningspris som den skadelidande kunde få ut på marknaden minskat med inköpskostnaden och fraktkostnaden till köparna, (4) hur bruttomarginalen kunde utvecklas över tid, (5) antaganden eller utredning om försäljningsvolymen och försäljningsutvecklingen samt (6) om det finns skäl att beakta även andra kostnader som den skadelidande skulle ha haft till följd av den tänkta försäljningen. Av betydande bevisvärde är här uppgifterna framtagna av den skadelidande, t.ex. lanseringsplan, budget eller liknande om dessa faktiskt har legat till grund för den skadelidandes ekonomiska beslutsfattande, särskilt om det också har innefattat ekonomiska åtaganden i form av investeringar eller andra kostnader. 4.5.2.11 Särskilt om skadeståndsberäkning när en emissionsgaranti inte har fullgjorts I ”Emissionsgarantin” NJA 2016 s. 107 , där en emissionsgaranti inte fullgjorts av vissa garanter, gjorde HD en mängd uttalanden om hur skadeståndet ska bestämmas i ett sådant fall. Enligt HD skiljer sig effekterna av ett underlåtet infriande av en emissionsgaranti påtagligt åt beroende på om man ser situationen ur ett aktieägarperspektiv eller ur bolagets perspektiv. Övervägande skäl, däribland att bolaget är motpart i garantiavtalet och hänsynen till bolagsborgenärernas intressen, ansågs tala för att skadeberäkningen ska göras ur bolagets perspektiv. Detta bedömdes inte vara oförenligt med ett äldre avgörande, NJA 1918 s. 394 (se avsnitt 4.2 i det föregående).s. 1013

174.Enligt HD skulle utgångspunkten för skadeståndsbestämningen vara att skadan får anses svara mot vad garanten var skyldig att tillföra bolaget. HD anförde vidare att ”eftersom bolagets rätt till skadestånd av aktiebolagsrättsliga skäl inte låter sig förenas med en skyldighet att göra en till garanten riktad nyemission, så ska tillskottsbeloppet minskas med värdet för bolaget av att inte behöva emittera de aktier som garanten var skyldig att teckna (man kan också beskriva det så att det handlar om värdet av en bestående emissionsmöjlighet svarande mot de aktier som inte tecknades). Detta värde är dock till sin natur behäftat med sådan osäkerhet — bl.a. eftersom emissionen inte blev fulltecknad — att det för bolaget bör antas vara lika med noll, om inte garanten förmår visa något annat.”s. 1013

175.Vid skadeståndsberäkning finns det skäl att utgå från differensläran. Skadan ska då bestämmas som skillnaden mellan två händelseförlopp, det hypotetiska och verkliga händelseförloppet. I ett fall där garanter inte tecknar aktier som utfäst är det verkliga förloppet att bolaget inte får in det kapitalet och inte heller emitterar relevanta aktier. Det hypotetiska förloppet är som utgångspunkt att garanten fullgjorde sin förpliktelse. Detta stämmer överens med HD:s utgångspunkt. I så fall hade garanten också fått de emitterade aktierna i bolaget. Det är inte alldeles lätt att beräkna differensen mellan dessa båda förlopp. Vad är alltså skadan och omsatt i ett penningbelopp förlusten av att bolaget i stället för att ha fått in teckningslikvid och utgett aktier inte har gett ut vissa aktier och inte fått in viss teckningslikvid?s. 1014

176.HD synes dock utgå ifrån att eftersom det inte är möjligt att förena rätten till skadestånd med en skyldighet att göra nyemission — här torde HD ha tänkt på formkraven och möjligheten att kräva fullgörelse in natura av teckningsförpliktelsen — så ska i stället värdet för bolaget av att inte behöva emittera aktierna avräknas. Den fördel det innebär för bolaget att ha kvar möjligheten att emittera aktier ska alltså värderas. Möjligen uppkommer i ett fall där en emission inte blir fulltecknad det problemet att värdet — precis som HD anför — av att ha kvar möjligheten att emittera de aktier som omfattades av garantin torde vara begränsat eller obefintligt eftersom det tydligen inte fanns en marknad för ytterligare aktier vid det tillfället. Det kan här naturligtvis tänkas alternativ till denna skadeberäkning. En skadebegränsningsåtgärd kan i efterhand vara att försöka få till stånd ytterligare teckning av aktier när det väl står klart att garanten inte uppfyllt sitt åtagande. Om bolaget genomför ytterligare en emissionsomgång kanske bolaget inte erhåller samma teckningskurs och oavsett vilket drabbas av ytterligare transaktionskostnader som man skulle ha undvikit om garanten hade tecknat aktier. Också sådana poster kan tänkas vara ersättningsgilla. 4.5.2.12 Ersättning för rörelseskada När en hyresgäst har sagts upp kan denne ha rätt till ersättning enligt reglerna i 12 kap. 57 §, 58 § fjärde stycket eller 58 a § tredje stycket JB. Beräkningen av ersättningen regleras i 12 kap. 58 b §. Utgångspunkten är här att hyresgästen har rätt till ersättning för den förlust som åsamkats denne genom uppsägningen. Det är här fråga om beräkning av skadestånd som ska försätta hyresgästen i samma ekonomiska situation som om den skadegörande händelsen, uppsägningen, inte hade ägt rum. Typiskt sett kan förlusten beräknas med tillämpning av differensläran, där som tidigare anförts en jämförelse sker mellan ett hypotetiskt händelseförlopp (vad skulle ha hänt om uppsägningen inte hade skett) och ett verkligt händelseförlopp (vad har skett i och med uppsägningen). Jämförelsen mellan dessa båda förlopp omsatt i pengar är den förlust som hyresgästen lidit. Vid beräkningen ska allmänna skadeståndsrättsliga principer beaktas. Det betyder att det ställs upp ett krav på kausalitet och adekvat kausalitet, att det ska tillämpas principer om normskydd och att den skadelidande har en skyldighet att vidta skäliga åtgärder för begränsning av sin skada.s. 1014

177.Av lagtexten framgår att hyresvärden ska ”i skälig omfattning ersätta hyresgästen för denna förlust”. Härmed antyds enligt förarbetena att ersättningen i vissa undantagsfall ska kunna jämkas, varmed dock närmast synes ha avsetts att ersättningen ska kunna minskas om hyresgästen inte vidtagit skäliga skadebegränsningsåtgärder (jfr prop. 1987/88:146 s. 34). Uttalandet medför inte att det finns skäl att avvika från vanliga skadeståndsrättsliga principer vid beräkning av ersättningen, där ju skadebegränsningsskyldigheten utgör en viktig del. Det uttalas också i förarbetena att ersättningsanspråket ska bedömas på expropriationsrättslig grund (mer om detta strax nedan).s. 1015

178.Av paragrafens första stycke följer dock att hyresgästen alltid har rätt till viss minimiersättning. Denna ska uppgå till ett belopp som motsvarar en årshyra för lokalen enligt det uppsagda hyresavtalet. En rätt till minimiersättning infördes genom lagändringar 1989. Den motiverades med att det var ”uppenbart att många småföretagare samt ideella och kulturella föreningar med nuvarande regler i realiteten saknar ett skydd mot obefogad förlängningsvägran, eftersom de inte lider någon ersättningsgill skada till följd av en ofrivillig avflyttning. Detta medför också att ersättningsreglerna i sådana fall inte har någon återhållande verkan på hyresvärdens hyreskrav. I dessa avseenden måste sådana hyresgäster anses ha en svag ställning i förhållande till hyresvärden.” Det ansågs därför motiverat med en minimiersättningsreglering. (Se prop. 1987/88:146 s. 35.) I den införda bestämmelsen fanns en viss begränsning rörande storleken på ersättningen, men den togs bort genom en lagändring 2002 (se prop. 2001/02:41 s. 59 f.).s. 1015

179.När årshyran inte täcker den förlust hyresgästen lidit till följd av uppsägningen ska hyresvärden alltså i skälig omfattning ersätta hyresgästen för denna förlust. I 58 b § andra stycket regleras också ett särfall av förlust, nämligen om hyresgästen lider förlust som har samband med att denne har bekostat ändring av lokalen. I dessa fall ska förlusten beaktas, dvs. förlusten är i detta hänseende ersättningsgill, endast om hyresvärden har samtyckt till ändringen eller om hyresgästen har träffat hyresavtalet under förutsättning att han eller hon skulle få utföra ändringen. När reglerna om hyresgästens rätt till ersättning infördes var inspirationen principerna för bestämning av expropriationsersättning och den s.k. rörelseskada som kan ersättas vid expropriation (se prop. 1968:91 bihang A s. 128 f.). Den utgångspunkten innebär enligt förarbetena att hyresgästen inte bara ska ha rätt till ersättning för nödvändiga flyttningskostnader, värdeminskning på egendom och kvarvarande värde av ändringsarbeten i lokalen utan också ”för det övriga hinder eller intrång som avflyttningen förorsakat i hyresgästens verksamhet, s.k. rörelseskada”. (se prop. 1987/88:146 s. 35). Viktigt är dock att hyresgästens fulla skada ska ersättas och att hyresgästen alltså ska ha rätt till ersättning enligt det positiva kontraktsintresset.s. 1015

180.I ”Sjukhuscaféet” NJA 2017 s. 261 och ”Vikens pizzeria” NJA 2019 s. 693 har HD närmare prövat hur ersättningen ska beräknas. I det förstnämnda avgörandet hade hyresgästen hyrt en lokal i entrén till ett sjukhus där lokalen använts till kiosk- och caféverksamhet. HD uttalade sig här principiellt om beräkningen när det saknats möjlighet att driva rörelsen vidare i en likvärdig lokal och därför rörelsen har lagts ned. Ersättningen ska i dessa fall ”återspegla det förhållandet att hyresgästen, om hyresförhållandet bestått, skulle ha haft olika handlingsalternativ. Hyresgästen hade typiskt sett kunnat fortsätta rörelsen eller överlåta den. Bestämningen av skadan ska svara mot något av de handlingsalternativ som hyresgästen hade i det enskilda fallet. Det står hyresgästen fritt att utgå från det alternativ som ger den högsta ersättningen.” Beträffande bevissituationen anförde HD att det är hyresgästen som har bevisbördan för att hyresförhållandets upphörande medfört en förlust som överstiger minimiersättningen. Beviskravet beror här av ”olika faktorer och måste ställas i relation till bl.a. vilken bevisning som är möjlig att lägga fram, vem av parterna som har de bästa förutsättningarna att göra detta och tvisteföremålets storlek”.s. 1016

181.Vid bestämning av rörelseskadan kan man tänka sig att tillämpa olika metoder. De metoder som nämns av HD är (1) avkastningsvärdering (i princip en beräkning av nuvärdet av framtida vinster från rörelsen), (2) substansvärdering, (3) likvidationsvärdering och (4) marknadsvärdering (ortsprismetoden, där värdet vid en frivillig försäljning av rörelsen bestäms). Den sistnämnda metoden baseras enligt HD ”normalt på en bedömning av överlåtelser av liknande rörelser bedrivna i lokaler som i grova drag är jämförbara med avseende på lokaltyp, läge, storlek, hyresnivå och standard”. Som påpekas i ”Vikens pizzeria” NJA 2019 s. 693 kan hyresgästen välja att basera sitt krav enbart på en av metoderna. Ett sådant val medför dock att hyresgästen binder domstolen till en prövning av de omständigheter som åberopas till stöd för en beräkning enligt den valda metoden.s. 1016

182.Vid tillämpning av den metoden har hyresgästen bevisbördan för de omständigheter som kan utgöra ett underlag för domstolens bedömning av värdet. Bevisningen kan här bestå av anbud om förvärv av den aktuella rörelsen och dessa kan enligt HD ge viss vägledning. Bevisningen kan också bestå av sakkunnigutlåtanden från värderingsmän om marknadsläget, vars bevisvärde är ”beroende av bl.a. värderingsmannens kvalifikationer och det jämförelsematerial som utlåtandet baseras på”. Ett problem med dessa utlåtanden är att värderingsmannen kan vara bunden av sekretess rörande delar av det underlag som åberopas. Bevisvärdet får då enligt HD ”avgöras med hänsyn tagen till om värderingsmannen kan bedömas ha tillräcklig erfarenhet och kunskap rörande marknadsförhållandena samt om värderingen i övrigt är sakkunnigt utförd”.s. 1016

183.I ”Vikens pizzeria” NJA 2019 s. 693 var prejudikatfrågan hur en rörelseskada, för en rörelse bedriven som enskild näringsverksamhet, ska beräknas enligt den s.k. avkastningsvärdemetoden vid uppsägning av en hyreslokal, och särskilt om rörelsens resultat vid en sådan beräkning ska belastas med avdrag för innehavarens egen arbetsinsats. Hyresgästen hade här hyrt en lokal i vilken hon bedrev en pizzeria. Hyresgästen krävde ersättning enligt avkastningsvärdemetoden med en värdering som utgick från genomsnittet av rörelsens deklarerade resultat uppräknat på visst sätt och menade att avdrag för fiktiv lönekostnad inte skulle göras.s. 1017

184.Avkastningsvärdemetoden syftar till att bestämma ett rimligt pris på rörelsen, exempelvis vid köp eller försäljning av rörelsen. Metoden innebär enligt HD ”typiskt sett att man gör en beräkning av rörelsens förmåga att i framtiden ge ekonomisk avkastning”, där avkastningsmått som rörelsens resultat eller kassaflöde kan användas. Vid tillämpning av metoden beräknas nuvärdet av rörelsens framtida förväntade avkastning baserat normalt på ett underlag hämtat från bokföringsmaterialet för de senaste tre till fem åren. Viktigt är dock att alla faktorer och insatser som krävts för att rörelsen skulle generera avkastningen ska beaktas.s. 1017

185.Enligt HD ska vidare, när verksamheten bedrivs som enskild näringsverksamhet och ägaren därför inte är att betrakta som anställd, verksamheten belastas med ett belopp som svarar mot den egna arbetsinsatsen, typiskt sett bestämd till ett värde som motsvarar den marknadsmässiga kostnad — inklusive egenavgifter och skatt — som rörelsen skulle ha haft för en anställd som hade utfört motsvarande arbete. Som konstaterades av HD innebär hänsynen till den egna arbetsinsatsen värde i form av marknadsmässig lönekostnad att en enskild näringsverksamhet i de allra flesta fall får anses sakna värde. Samtidigt är det så, att även sådana rörelser överlåts och då anses ha ett marknadsvärde, främst därför att köparen slipper uppstartskostnader och samtidigt förvärvar en försörjningsmöjlighet. I dessa fall är avkastningsvärdemetoden inte den lämpligaste metoden för den skadelidande hyresgästen att bevisa sin verkliga förlust. Det kan då vara bättre att basera ersättningsanspråket på någon av de andra metoder som står till buds, t.ex. ortsprismetoden (i ”Sjukhuscaféet” NJA 2017 s. 261 också benämnd marknadsvärdemetoden), där ju överlåtelser av liknande rörelser kan beaktas vid fastställandet av värdet. Som HD påpekar kan det också finnas en möjlighet att kräva ersättning för personlig inkomstförlust, som kan utgå när rörelsen drivs av någon som till följd av hög ålder, sjukdom eller av någon annan omständighet har svårt att få en alternativ sysselsättning. 4.5.2.13 Jämkning av skadeståndet Jämkningsregeln i 6 kap. 2 § skadeståndslagen är enligt HD i ”Avkodningsersättningen I” NJA 2013 s. 966 i princip tillämplig också på den ersättning som ska betalas enligt 9 § lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning eftersom denna utgör ett skadestånd. Eftersom regeln i avkodningslagen är en specialregel avseende ersättningsskyldighet med ett tydligt preventivt syfte som grundas på ett direktiv och betalningen ska avse en normerad minimiersättning med utgångspunkt i det olovliga utnyttjandet är utrymmet typiskt sett mindre här än i andra situationer. Till det kommer enligt HD att lagen för ersättningsskyldighet förutsätter att det har varit fråga om uppsåtligt brott, något som rent allmänt enligt HD talar emot jämkning. Jämkningsutrymmet är därför generellt sett mycket litet. I 2013 års avgörande skedde inte heller någon jämkning.s. 1017

186.I ”Armémuseum” NJA 2016 s. 369 prövades frågan om skadeståndet skulle jämkas. HD fann här att anbudsgivaren inte kunde klandras för att denne inte ansökt om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen. Enligt HD talade övervägande skäl för att det ofta kan anses oaktsamt om den skadelidande inte begär överprövning av ett påstått upphandlingsfel hos förvaltningsdomstol om en sådan hade kunnat fylla en reell funktion. Någon jämkning av skadeståndet var emellertid inte aktuell i det enskilda fallet eftersom en sådan åtgärd inte skulle ha fyllt någon funktion eftersom en process i förvaltningsrätten skulle ha medfört att så lång tid hade förflutit, att det inte hade varit möjligt att färdigställa entreprenaden i enlighet med vad som var föreskrivet i förfrågningsunderlaget.s. 1018

187.Något skäl för jämkning ansågs inte heller föreligga till följd av att anbudsgivaren inte hade lämnat något anbud i den upphandling som genomfördes det följande året. Skälet till det var dock främst att föreskrifterna skilde sig åt. Eftersom det rörde sig om en tjänsteprestation som skulle utföras ett visst år uppkom frågan om skadebegränsningsskyldigheten också sträckte sig till att erbjuda en tjänst det påföljande året. HD gjorde här det principiellt viktiga uttalandet att vid ”en skada bestående i utebliven vinst under den tid ett uppdrag skulle ha utförts kan jämkning av skadeståndet i regel endast komma ifråga om den nya upphandlingen helt eller delvis avser ett utförande under samma period”. Jämkning skedde därför inte heller med tillämpning av en skadebegränsningsplikt. 4.6 Skälig ersättning för nyttjande 4.6.1 Hyresfall Frågan om en hyresgäst eller annan person som nyttjar en bostadslägenhet, en lokal eller mark utan laglig grund ska anses skyldig att utge ersättning för detta har varit föremål för prövning av HD i olika sammanhang. För konkursfallen har frågan också föranlett särskild lagstiftning avseende ett specifikt fall.s. 1018

188.Redan i NJA 1946 s. 143, där Bollnäs samhälle under lång tid hade brukat ”torgplats och spruthusplats” utan att utge någon ersättning trots att områdena inte tillhörde samhället utan enskilda, konstaterade HD att samhället var skyldigt att utge ersättning för nyttjandet. Av flera skäl, bl.a. att områdena i stadsplanen avsatts till den användning som sedan också ägt rum och övriga omständigheter, fann dock HD att någon skyldighet att utge ersättning inte förelåg för tid innan anspråk hade gjorts gällande av områdenas ägare.s. 1019

189.Motsvarande fråga aktualiserades i NJA 1993 s. 13. Här hade en underhyresgäst stannat kvar i lokalerna efter det att ett lokalhyresavtal hade upphört och det utan stöd i något avtal med fastighetsägaren. HD konstaterade helt kortfattat att underhyresgästen hade utan stöd i något avtal nyttjat lokalerna och därmed ”ådragit sig skyldighet att ersätta [hyresvärden] motsvarande skälig hyra för lokalerna”. En liknande situation uppkom sedan i NJA 1999 s. 617, där en lokalhyresgäst hade gått i konkurs och konkursboet förklarat att boet inte hade för avsikt att ställa säkerhet för hyresavtalets fullgörande eller att träda in i avtalet. Trots detta drev konkursboet gäldenärens verksamhet vidare i de förhyrda lokalerna. HD kom här fram till att konkursboet inte kunde åläggas betalningsskyldighet för hyra eller däremot svarande skadestånd för den tiden.s. 1019

190.Trots att hyresvärden alltså på grund av konkursboets agerande inte fritt kunde disponera över lokalerna och konkursboet hade nytta av lokalerna förelåg alltså ingen ersättningsskyldighet. HD motiverade detta något förvånande ställningstagande med att man tidigare haft en reglering om att konkursboet måste säga upp hyresavtalet inom viss tid för att undgå ansvar för avtalets fullgörande men att denna regel slopats med avsikten att konkursboet inte skulle bli bundet av hyresavtalet till följd av passivitet. Enligt HD följde av regleringen att ett konkursbo inte med boets medel svarade gentemot hyresvärden för förpliktelserna enligt ett lokalhyresavtal som gäldenären hade ingått, om inte konkursboet åtagit sig ansvaret enligt avtalet. Vid tiden för avgörandet pågick ett lagstiftningsarbete för att åstadkomma en annan ordning och det fanns enligt HD skäl att överväga om den aktuella ordningen borde bestå. Det ansågs emellertid mindre lämpligt att föregripa lagstiftarens överväganden genom att ”ålägga konkursboet en betalningsskyldighet för hyra eller däremot svarande skadestånd som endast med svårighet låter sig förena med gällande lag och lagförarbeten”.s. 1019

191.I HD:s domskäl nämns intressant nog att Konkursförvaltarkollegiernas förening i sitt yttrande anfört att man rekommenderade sina medlemmar att se till att ersättning betalas för den tid som ett konkursbo faktiskt utnyttjade en lokal på grund av att boet fortsätter driften av gäldenärens verksamhet och att skälet till denna rekommendation var ”allmänna förmögenhetsrättsliga principer om obehörig vinst”, liksom regleringen i 63 § fjärde och femte stycket KöpL ”samt de rutiner som har utvecklats beträffande leveranser av elektricitet, vatten och telefontjänster, där konkursboet betalar ersättning för leveranser som utnyttjas av boet efter konkursbeslutet”.s. 1020

192.Just det problem som aktualiserades i NJA 1999 s. 617 har adresserats av lagstiftaren. Numera anges i 12 kap. 31 § sista stycket JB att om ”en hyresvärd uppmanar ett konkursbo att ställa en lokal till hyresvärdens förfogande och konkursboet inte inom en månad gör detta, ansvarar konkursboet för hyran från konkursbeslutet till dess lokalen ställs till hyresvärdens förfogande” (se prop. 2002/03:49 s. 144 f. och SOU 1999:1 s. 298 f. och s. 363 f.). I Förmånsrättsutredningens betänkande angavs att det fanns en allmän grundsats om ”tillägnande av en icke beställd prestation” och hänvisning gjordes här till 1946 och 1993 års avgöranden.s. 1020

193.I NJA 2007 s. 519 (se avsnitt 1.5.2) var problemet delvis ett annat än i NJA 1999 s. 617 och som nu regleras i 12 kap. 31 § JB. Här hade ett konkursbo fortsatt att använda en hyreslokal efter det att konkursgäldenärens hyresavtal upphört att gälla. När ett hyresavtal upphör inträder en skyldighet att omedelbart avflytta. Enligt HD var situationen likartad den i NJA 1993 s. 13, där som sagts HD fann att den som använde en lokal utan avtalsstöd skulle utge ersättning motsvarande skälig hyra för nyttjandet. I 2007 års avgörande anges att utgången ”får antas närmast ha grundats på allmänna förmögenhetsrättsliga principer om obehörig vinst”. HD angav också att konkursboets agerande hade medfört att hyresvärden betagits möjligheten att själv använda lokalen och att ersättningsskyldighet i ett sådant fall uppkommer ”oberoende av avtalsförpliktelse” och inte heller ”förutsätter … att skadan har vållats genom brott”. 4.6.2 Nyttjande i familjerättsliga sammanhang I de nyssnämnda avgörandena var det fråga om nyttjarens ersättningsskyldighet när denne nyttjat en bostadslägenhet, en lokal eller mark utan laglig grund. En närliggande fråga om eventuell ersättningsskyldighet uppkommer om en part vid äktenskapsskillnad eller upplösning av ett samboförhållande får rätt att under en tid begagna parternas gemensamma bostad. Den frågan var föremål för prövning redan i NJA 1968 s. 197. Här hade det i en dom om hemskillnad mellan makar meddelats ett förordnande om att hustrun skulle ha rätt att sitta kvar i hemmet intill dess bodelning skedde och frågan var om hon skulle vara ersättningsskyldig för nyttjanderätten.s. 1020

194.HD angav här att bodelning i regel kommer till stånd utan längre tidsutdräkt och att det i dessa fall inte kan anses föreligga en skyldighet att utge ersättning till den andra maken. Om däremot förhållandena varat under ovanligt lång tid bör ersättningsskyldighet kunna komma ifråga. Ersättning tillerkändes i det aktuella fallet mannen från dagen då bodelningen förrättades. Vid bestämningen av ersättningen beaktades bl.a. (1) fastighetens beskaffenhets, (2) nyttjanderättens karaktär och (3) att hustrun svarat för vissa för fastighetens brukande sammanhängande utgifter.s. 1021

195.En närliggande fråga kom upp i NJA 1983 s. 255, där det beslutats att hustrun under betänketiden skulle få sitta kvar i den villafastighet som paret bebott och som utgjorde mannens giftorättsgods. Hustrun bodde kvar under betänketiden och avflyttade några veckor efter domen på äktenskapsskillnad från fastigheten. Hon bodde alltså ensam i villan från 1 april 1977 t.o.m. den 1 november samma år. Mannen krävde i målet att hustrun skulle gottgöra honom för kostnaderna för fastighetens förvaltning under denna tid. TR, vars skäl gillades av HD i aktuell del, fann att förordnandet i ett fall där hustrun bott i fastigheten i sju månader och där hon flyttat omedelbart efter domen om äktenskapsskillnad inte kunde anses medföra en ersättningsskyldighet. Några närmare skäl angavs inte.s. 1021

196.Frågan kom åter upp i NJA 2006 s. 206, som rörde upphörandet av ett samboförhållande. Paret hade här separerat i juli 1998 och TR hade då förordnat om att ena sambon skulle bo kvar i den gemensamma bostaden intill dess bodelning förrättats. Så skedde först efter att HD slagit fast att parterna hade ägt bostadsrätten gemensamt. Den andra sambon hade i målet krävt ersättning för nyttjandet räknat från en tidpunkt som inföll ett år efter separationen.s. 1021

197.HD angav här att eftersom ”skyldigheten för makar att betala för nyttjandet enligt 1968 års rättsfall inte är begränsad till fall där bostaden inte skall ingå i bodelningen, bör 24 § [i 1987 års sambolag, numera 28 § i sambolag, 2003:376] inte anses hindra att en sambo, som får bo kvar i en bostad som skall ingå i bodelningen och som tillhör andra sambon, kan bli skyldig att utge ersättning för nyttjandet”. HD uttalade vidare att det kan ”ifrågasättas om det är lämpligt med en rättstillämpning, vilken liksom i rättsfallet NJA 1968 s. 197 innebär att skyldigheten att neutralisera kvarboendets ekonomiska effekter genom att betala ersättning till den andra parten inte inträder förrän vid bodelningstidpunkten även när bodelningen förrättas först ett år efter separationen. Skäl kan anföras för att den betalningsfria tiden bör begränsas till ett par månader eller att principen rentav bör vara att den som bor kvar i andra partens bostad skall ersätta den andra för nyttjandet redan från separationen”. Till följd av den andra sambons utformning av talan saknades skäl för HD att ta ställning i den frågan. 4.6.3 Upphovsrättslagsfall Frågan hur ersättningen ska bestämmas när någon nyttjat annans egendom kommer upp i ett antal olika situationer. En sådan är, som framgått i det föregående, när en hyresgäst utan avtalsstöd nyttjar en lokal under en tid (se avsnitt 4.6.1). En annan är när någon i strid mot upphovsrättslagen utnyttjar ett verk. Av 54 § första stycket upphovsrättslagen följer den som utnyttjat verket ska betala skälig ersättning för utnyttjandet till upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare. En utgångspunkt för bedömningen är att ersättningen ska motsvara den licensavgift som borde ha betalats om licens hade upplåtits (se t.ex. se t.ex. prop. 1960:17 s. 289 ff., prop. 1985/86:86 s. 29 f. och prop. 1993/94:122 s. 49 ff.). Ersättningen är att betrakta som en värdeersättning — ett vederlag — för det obehöriga utnyttjandet. För rätt till ersättning krävs därför att förfarandet är objektivt rättsstridigt. Det har emellertid ingen betydelse om utnyttjandet har skett i ond eller god tro. Eftersom det är fråga om att ersätta någon för det värde prestationen haft för den som olovligen nyttjat verket saknar skadan för rättighetsinnehavaren betydelse för prövningen. Ersättningen kan alltså vara både större och mindre än den skada eller förlust som faktiskt har uppkommit på grund av utnyttjandet och ska utgå även om rättighetsinnehavaren inte alls har lidit en förlust.s. 1021

198.Enligt 54 § andra stycket upphovsrättslagen ska vid uppsåt eller oaktsamhet ersättning också utgå ”för den ytterligare skada som intrånget eller överträdelsen har medfört”. Hänsyn ska här tas särskilt till ett antal faktorer, nämligen (1) rättighetshavarens uteblivna vinst, (2) den vinst den som har begått intrånget eller överträdelsen har gjort, (3) skada på verkets anseende, (4) ideell skada och (5) upphovsmannens eller rättsinnehavarens intresse av att intrång inte begås. Det är här inte fråga om ett skadestånd i vanlig mening eftersom ersättningen alltså inte syftar till att försätta den skadelidande i ekonomiskt hänseende i samma situation som om intrånget inte inträffat; hade det varit fråga om en sådan ersättning skulle hänsyn exempelvis inte typiskt sett ha tagits till intrångsgörarens vinst.s. 1022

199.Regleringen innebär dock, som påpekas av HD i ”Dreamfilm” NJA 2019 s. 3, att om rättighetshavaren har rätt till dels skälig ersättning för utnyttjandet, dels ersättning för sin ytterligare skada, måste det klargöras att beräkningen av skadan enligt andra stycket inte innefattar det som ersättningen för utnyttjandet täcker. Här kan det bli svåra gränsdragningsproblem som inte är helt lösta i rättspraxis.s. 1023

200.Hur skälig ersättning för utnyttjandet ska bestämmas var föremål för prövning i ”Krukväxtkorten” NJA 1985 s. 813. Här hade tidningen Husmodern publicerat en sammanställning av uppgifter om krukväxter som hade katalogskydd enligt 49 § upphovsrättslagen. Den enda bevisning som fanns rörande vederlaget var att de två rättighetsinnehavarna vardera erhållit 10 000 kr i arvode för den ursprungliga publiceringen i Hemmets Journal. HD fäste avseende vid dels att Husmodern gjort bedömningen att materialet var av intresse för läsekretsen trots föregående publicering i Hemmets Journal och att det saknades skäl till ”antagande att en framställare vid en uppgörelse om samtycke till ett eftergörande i ett fall som detta skulle vara benägen att fästa något större avseende vid föreliggande skillnader beträffande upplagornas storlek mellan två i övrigt jämförbara utnyttjare”. Ersättningen bestämdes därför till 5 000 kr till vardera rättighetsinnehavaren. Som framgår gavs i avgörandet begränsad vägledning beträffande hur bestämningen ska gå till.s. 1023

201.HD hade härefter anledning att behandla frågan om ersättningsbestämning i ”Dreamfilm” NJA 2019 s. 3. Det var här fråga om två personer som gjort sig skyldiga till brott mot upphovsrättslagen genom att de olovligen tillgängliggjort filmverk för allmänheten genom att överföra dem med hjälp av länkar på hemsidan dreamfilm.se. Frågan i målet var hur skälig ersättning skulle bestämmas för utnyttjandet av SF:s rätt till filmverket ”Maria Wern — Drömmen förde dig vilse”. HD konstaterade här inledningsvis, med hänvisning till förarbetena till upphovsrättslagen, att ersättningen är tänkt att utgöra ett skäligt honorar eller liknande vederlag. Den ersättning som borde ha betalats vid en frivillig uppgörelse ska utges. Gällande tariffer eller andra inom branschen gängse grunder kan därför ofta användas. När det finns en licensmarknad eller andra för branschen etablerade avgiftsprinciper ligger det närmast till hands tillämpa dessa vid beräkningen och det blir då fråga om en hypotetisk licensavgift. Metoden med en tänkt avgift kan också användas när det saknas avgiftsprinciper på marknaden som kan läggas till grund eller utgöra stöd för bestämningen. Som HD påpekar kan metoden då vara förenad med svårigheter eftersom det gäller att försöka uppskatta hur parterna i en avtalssituation skulle ha kommit överens om en licensavgift. Om det saknas förutsättningar att bestämma ersättning på nyssnämnda sätt får domstolen bestämma en skälig ersättning.s. 1023

202.Ett viktigt konstaterande i avgörandet är att den skäliga ersättning som ska bestämmas i grunden utgörs av ett skäligt pris för upplåtelsen av rätten till nyttjandet. HD drar här paralleller till bestämningen av skäligt pris när sådant inte avtalats mellan parterna vid köp av varor och tjänster (se t.ex. 45 § KöpL, 35 § KKöpL och 36 § KTjL; se mer om bestämning av sådan ersättning i avsnitt 2.3.3).s. 1023

203.”Dreamfilm” NJA 2019 s. 3 är inte bara av betydelse beträffande de generella uttalanden som görs om vederlagsbestämningen. Viktigt är också hur HD faktiskt bestämde ersättningen och de argument som här användes. I hovrätten hade ersättningen för nyttjandet av verket (som var en av 950 filmer som fanns tillgängliga på dreamfilm.se) bestämts till 4 miljoner kr. Enligt HD kunde det hållas för visst att vid en förhandling mellan en rättighetshavare och en licenstagare vars affärsmodell var att gratis erbjuda streaming av en stor filmkatalog inte hade kunnat leda till ett avtal med en licensavgift som uppgick till 4 miljoner kr för en film. Det konstaterades vidare att den tänkta licensupplåtelsen som lagts till grund för yrkandet inte utgått från att det faktiska nyttjandet var begränsat i tiden och bara avsåg överföring till allmänheten genom streaming och inte avsåg en evig totallicens. Modellen kunde därför inte användas för bestämningen av vederlaget. I stället utgick HD ifrån den utredning i övrigt som parterna hade lagt fram. HD fäste här avseende vid (1) den relativt långa tid under vilken intrånget pågick, (2) när och under vilka former filmen gjordes tillgänglig av SF och av andra på laglig väg, (3) uppgifter om förekommande licensavgifter liksom (4) uppgifter om den faktiska försäljningen och (5) uppgifter om illegal streaming samt (6) intäkten efter avdrag för kringkostnader vid internetbaserad uthyrning. Vid en sammantagen bedömning ansågs 400 000 kr vara skälig ersättning. 4.6.4 Skälig ersättning — Avkodningsutrustning Lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning syftar till att förhindra obehörig tillgång till bl.a. tv-sändningar. Lagen förbjuder därför att sådan utrustning yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte tillverkas, importeras, distribueras, säljs, hyrs ut, innehas, installeras, underhålls eller byts ut i syfte att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande (5 §). Den som uppsåtligen bryter mot förbudet ska betala (1) skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom gärningen har utnyttjats samt (2) ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som gärningen har medfört (se 9 §). Förebilden har, som framgår av hur bestämmelsen är utformad, varit regleringen av motsvarande frågor på det immaterialrättsliga området (se i det föregående, avsnitt 4.6.3 och prop. 1999/2000:49 s. 22).s. 1024

204.I två avgöranden har HD haft anledning att adressera frågor med anknytning till tillämpningen av 9 § i avkodningslagen. I ”Avkodningsersättningen I” NJA 2013 s. 966 hade brottsligheten bestått i att gärningsmännen installerat, innehaft och underhållit samt sålt och distribuerat avkodningsutrustning i förvärvssyfte, däribland hade de berett 122 personer tillgång till Canal Digitals tv-sändningar utan bolagets medgivande. Beträffande skälighetsregeln i 9 § uttalade domstolen att regeln ska uppfattas som en minimiregel för beräkningen av det skadestånd som tjänsteleverantören är berättigad till och att utgångspunkten för bedömningen är den avgift som skulle ha betalats om avtal hade tecknats mellan tjänsteleverantören och de personer för vilka tjänsten har gjorts tillgänglig. Däremot saknar hur mycket tjänsten har utnyttjats betydelse. Det avgörande är i stället att tjänsten har gjorts tillgänglig för personerna och tagits i bruk. Enligt HD torde man som huvudregel kunna utgå ifrån att den utrustning som har spritts också har utnyttjats. Av väsentlig betydelse för tillämpningen är att beräkningen enligt HD ska ”grunda sig på den tid under vilken det olovliga utnyttjandet faktiskt har kunnat äga rum och därför som längst till och med den dag då möjligheterna att tillgodogöra sig programinnehållet upphörde”; det finns annars en betydande risk för överkompensation.s. 1025

205.En tillämpning av dessa principer i det enskilda fallet medförde att HD beaktade vad som kunde betraktas som gängse avgift per månad för nyttjande tillämpad av den som tillhandahöll TV-utbudet och hur många månader totalt som brukarna haft möjlighet att tillgodogöra sig programinnehållet genom avkodningsutrustningen. Produkten av det totala antalet månader och tillämpbar månadsavgift gav enligt HD den skäliga ersättning som skulle utgå.s. 1025

206.”Avkodningsersättningen II” NJA 2018 s. 66 rörde en mer begränsad fråga avseende tillämpningen av 9 § avkodningslagen, nämligen om skälig ersättning ska beräknas med eller utan beaktande av sådan mervärdesskatt som skulle ha ingått i avgiften om tjänsten hade köpts på laglig väg. Här ansåg TV-bolagen att månadsavgifterna inklusive mervärdesskatt skulle läggas till grund för beräkningen. HD konstaterade inledningsvis att den skäliga ersättning som lagen ger leverantören rätt till inte kan betraktas som betalning för en tjänst som tillhandahållits av leverantören och därför inte kan anses mervärdesskattepliktig. Detta var en omständighet som HD tog hänsyn till. En annan var att ersättningen syftar till att kompensera leverantören för den skada som den olovliga hanteringen har medfört och att leverantörens skada inte omfattar den del av uteblivna avgifter som skulle ha utgjorts av mervärdesskatt, eftersom den skatten skulle ha betalats vidare till staten. Till detta kom att det finns andra bestämmelser i lagen som syftar till att motverka effekten att ersättningen sätts lägre än det skulle ha kostat att skaffa sig tillgång till tjänsten på lagligt sätt. HD fram därför fram till att den skäliga ersättningen ska grunda sig på avgiften exklusive mervärdesskatt. 4.7 Utbytesersättning 4.7.1 Avkastningsränta När räntelagen kom till 1975 infördes en rätt till annan ränta än dröjsmålsräntan. I det avseendet kom Sverige att avvika från Danmark och Norge som vid samma tid arbetade med utformningen av nya ränteregler. I dessa länder har domstolarna i stället en betydande frihet att bestämma om ränta ska utgå i andra situationer än vid dröjsmål med betalning. Av förarbetena till de svenska reglerna är det klart att ett typfall man hade för ögonen var det där egendom exproprierades och där egendomen tillträddes av exproprianden i tiden före bestämningen av lösenbeloppet. Den räntan borde motsvara en skälig avkastning på en långvarig placering. Man kunde i dessa fall inte direkt utgå från (1) den avkastning som expropriaten skulle haft om han eller hon hade behållit den exproprierade egendomen, (2) från de utgifterna för ränta på kvarstående inteckningslån m.m. som denne faktiskt kunde ha haft efter tillträdet eller (3) ”den avkastning som expropriaten skulle ha erhållit om han varit i tillfälle att omedelbart efter tillträdet uppbära löseskillingen och göra en affärsmässigt skicklig placering av denna”. Ingen av dessa måttstockar kunde generellt ges företräde före de andra och det var inte möjligt att ta full hänsyn till alla på en gång. Därför borde man tillämpa en ”enhetlig räntefot som kan tillämpas utan avseende vid de närmare omständigheterna och som på ett schematiskt sätt anpassas till att det är fråga om ersättning för förlorad avkastning”. Räntan borde därför för detta fall, och generellt för andra motsvarande fall där ränta skulle utgå innan fordringen förfallit till betalning, bestämmas ”med tanke på vad som genomsnittligt sett utgör skälig avkastning vid en placering på lång sikt” och då sättas på ett sådant sätt att ingendera parten fick skäl att fördröja en uppgörelse som medför att kapitalet förfaller till betalning. (Jfr SOU 1974:28 s. 92 ff. och prop. 1975:102 s. 45 f.).s. 1025

207.Ett fall som ansågs vara av sådan art att man borde reglera den i lagen avsåg när redan erlagd betalning går åter på grund av betalningsmottagarens kontraktsbrott eller liknande. Men inte bara hävningssituationen borde regleras utan också andra situationer där återgång sker, exempelvis vid avtals ogiltighet. Beträffande räntans höjd anfördes att gäldenären ofta är ”ur stånd att betala redan därför att han inte känner till att han är skyldig pengar eller hur stort beloppet är” och att det i dessa fall var mindre träffande att tala om en förlust för borgenären. En annan viktig skillnad i förhållande till dröjsmålsräntan var att räntan kunde komma att utgå under längre tid och därför kunde komma att uppgå till stora belopp eftersom fordringen ännu inte var förfallen till betalning. Det motiverade att ersättningen skulle genomsnittligt sett motsvara skälig avkastning vid en placering på lång sikt. Av betydelse för tillämpningen är också att det uttalades att det var ”angeläget att ha enhetliga regler, som kan tillämpas utan noggrann prövning i det enskilda fallet. Detta innebär att avkastningsräntan bör vara schematisk och att borgenären i princip inte skall vara berättigad till särskild ersättning ens när han kan visa att hans individuella avkastningsförlust har varit större”. (Se prop. 1975:102 s. 94 ff.) Uttalandet anknyter till ambitionen att ha en schematisk och därmed lättillämpad ordning.s. 1026

208.I samband med 1990 års KöpL ändrades regleringen så att det inte längre har betydelse vem av parterna som orsakat att återgång ska ske av betalningen. Utformningen av 2 § andra stycket räntelagen är nu att vid fordran som avser återgång av betalning då avtal hävts till följd av kontraktsbrott eller på liknande grund utgår ränta för tiden från den dag betalningen erlades till och med den dag återbetalning sker eller den dag dröjsmålsränta utgår.s. 1027

209.Tillämpningen av regleringen prövades i NJA 2014 s. 1006. Här hade en part, T, betalat en viss ersättning till en annan part, T2, som efter domstolsprövning visade sig ha varit för hög. Betalningen hade också avsett mervärdesskatt och en fråga i målet var om avkastningsränta skulle utgå på återgången av också mervärdesskattebeloppet.s. 1027

210.En första fråga var om räntelagen, som gäller för fordringar på förmögenhetsrättens område, över huvud taget var tillämplig. HD anförde här att grunden för återbetalningsskyldigheten var ett avtal mellan parterna om ersättning för utförda tjänster, att mervärdesskatt ingått i det avtalade priset och ingått i det belopp som skulle återbetalas samt att mervärdesskattebeloppet inte utgjorde någon separat skattefordran utan att samma regler gällde för mervärdesskattedelen av fordringen som för fordringen i övrigt, t.ex. i fråga om preskription och om rätt för gäldenären att betala fordringen genom kvittning. Enligt HD saknade av dessa skäl vad som gällde mellan staten och respektive part i fråga om mervärdesskatt betydelse. En fordran mellan privaträttsliga subjekt som avser återbetalning av mervärdesskatt ska enligt HD, liksom den fordran som mervärdesskatten hänför sig till, betraktas som en sådan penningfordran inom förmögenhetsrättens område som avses i 1 § räntelagen. I frågan om avkastningsränta skulle utgå på också det mervärdesskattebelopp som skulle återbetalas var domskälen korta. HD angav bara att ”avgörande för om avkastningsränta ska betalas enligt 2 § andra stycket räntelagen vid återbetalning av mervärdesskatt är om sådan ränta ska utgå vid återbetalningen av fordringen i övrigt. Vad som gäller i fråga om den fordran som mervärdesskatten hänför sig till gäller alltså även i fråga om mervärdesskatten.” T2 skulle därför utge avkastningsränta också på mervärdesskattebeloppet.s. 1027

211.Som det får förstås är resultatet betingat främst av synen på avkastningsränta som en sådan schabloniserad ersättning som ska utgå utan egentlig koppling till situationen i det enskilda fallet. Resultatet av prövningen blev att T2 tvingades utge avkastningsränta trots att T över huvud inte varit utan mervärdesskattebeloppet och T2 inte innehaft mervärdesskattebeloppet om hänsyn tas till hur mervärdesskattesystemet fungerade för bolagen. När T betalade till T2 ingick i själva överföringen mervärdesskattebeloppet. Detta mervärdesskattedeklarerades månaden efter av T som då hade rätt att få beloppet åter från skatteverket eller kvitta det i mervärdesskatteredovisningen mot mervärdesskatteintäkter. När sedan T fick tillbaka mervärdesskattebeloppet från T2 kunde detta belopp innehas under samma tid och skulle sedan redovisas till skatteverket eller kvittas mot mervärdesskattekostnader som T haft under perioden. Totalt sett låg alltså T ute med mervärdesskattebetalningen som ursprungligen gjordes till T2 ungefär lika länge som T innehade medlen efter återbetalningen från T2. Oaktat detta fick alltså T avkastningsränta på det utbetalade beloppet ända till återbetalning skedde av räntefordringen eller fordringen övergick till att vara en dröjsmålsräntefordran.s. 1027

212.Trots vad som nu anförts uttalade HD att eftersom avkastningsräntan är schabloniserad och fordran på ränta hade sin grund i att en part fakturerat motparten med för höga belopp fanns ”det inget utrymme för undantag från räntelagens bestämmelser med hänvisning till principen om obehörig vinst”.s. 1028

213.I förarbetena till räntelagen angavs att regeln om avkastningsränta endast avsåg fall där betalning går åter på grund av att avtal hävs eller på liknande grund, t.ex. till följd av svek och handlande mot tro och heder. Det angavs också att regeln om avkastningsränta inte omfattade ”fall då betalning går åter enligt principen för condictio indebiti, när betalningsmottagaren är i god tro, och liknande fall. Vid condictio indebiti har betalningsmottagaren ett betydande godtrosskydd enligt svensk rätt, och det skulle inte stå i samklang med detta att ålägga honom skyldighet att betala ränta från det han har uppburit beloppet”. Det påpekades dock att man kunde tänka sig gränsfall exempelvis vid återgång av avtal på grund av bristande förutsättningar på betalningsmottagarens sida och återkrav av betalning som mottagits utan svek men i ond tro. För dessa fall överlämnades bedömningen till rättspraxis. (Se prop. 1975:102 s. 116 och 94; jfr SOU 1974:28 s. 92 och 133).s. 1028

214.När frågan om tillämpning av regeln om avkastningsränta där mottagaren varit i god tro kom upp för bedömning av HD frångick domstolen dock detta förarbetsuttalande. I NJA 2008 s. 392 hade ett avtal om upplåtelse av bostadsrätt inte bundit bostadsrättsföreningen. Den insats och upplåtelseavgift som erlagts skulle därför återgå från föreningen, som hade varit i god tro om grunden för återgång. HD kom här fram till att en skyldighet att utge avkastningsränta skulle föreligga trots god tro hos betalningsmottagaren.s. 1028

215.Avgörandet rörde inte ett egentligt fall av condictio indebiti (jfr HD:s uttalande i NJA 2016 s. 799 p. 13) men HD gjorde i avgörandet ett antal uttalanden om rätten till avkastningsränta också för sådana fall. Ett första skäl som anfördes var att lagtextens ordalydelse anger en skyldighet att utge avkastningsränta oberoende av om betalningsmottagaren varit i ond tro. Det bör dock här noteras att bestämmelsen bara anger att ränta utgår på ”fordran som avser återgång av betalning då avtal hävts till följd av kontraktsbrott eller på liknande grund” och därför inte uttryckligen tar ställning till frågan om god eller ond tro på annat sätt än att det kategoriskt anges att ränta ska utgå. Något ställningstagande till fall av misstagsbetalningar kan därför inte anses ha gjorts. Ett andra skäl som anfördes var att skyldigheten att utge avkastningsränta enligt 65 § KöpL inte gjorts beroende av att säljaren varit i ond tro. Ett tredje skäl var enligt HD att grunden för uttalandet i förarbetena om ett betydande godtrosskydd vid condictio indebiti kunde ifrågasättas och att det i lagmotiven inte heller åberopats övertygande argument för att behandla återgång av betalning på grund av misstag annorlunda än återgång som äger rum oberoende av god tro, t.ex. på grund av underårighet, grovt tvång eller förfalskning. Härtill kom enligt HD som ett argument att HD i NJA 1985 s. 352 funnit att en säljare uttryckligen ansågs skyldig att — genom en analogisk tillämpning av regeln — utge avkastningsränta på ett prisavdragsbelopp oavsett om han varit i ond tro om felet i fastigheten och att HD i rättsfallet NJA 1988 s. 457 uttryckligen hade funnit att en kommun, som överdebiterat va-avgifter, var skyldig att betala avkastningsränta på mottagna belopp, oberoende av om kommunen varit i god tro. Det bör dock observeras att HD i det senare avgörandet uttryckligen hänvisade till lagförarbetsuttalandena om fall av condictio indebiti där mottagaren varit i god tro utan att ange att det fanns skäl att avvika från uttalandena.s. 1028

216.Genom ”Tryckerimomsen I” NJA 2015 s. 1072 blev det klart att återbetalningsskyldighet förelåg för ett tryckeri som debiterat ett för högt mervärdesskattebelopp, en betalning som dock skett i enlighet med då gällande tolkning av mervärdesskatteregleringen (se avsnitt 1.5.1). I NJA 2016 s. 799 var frågan om tryckeriet hade att också utge avkastningsränta på det mervärdesskattebelopp som skulle återbetalas. HD konstaterade här att domstolen i NJA 2008 s. 392 gjort uttalanden som ”måste förstås så att avkastningsränta enligt en analogisk tillämpning av bestämmelsen kan, trots vad som har anförts i förarbetena till räntelagen …, utgå också vid återgång av betalning enligt läran om condictio indebiti (jfr även NJA 1988 s. 457)”. Enligt HD är syftet med avkastningsräntan att betalningsmottagaren ska försättas i samma läge som före betalningen. En part ska alltså inte få inneha motpartens prestation räntefritt om prestationen sedermera ska gå åter. ”Det som ska ersättas är alltså principiellt betalningsmottagarens utbyte eller nytta av att under en tid ha innehaft pengar som han eller hon annars inte skulle ha haft.”s. 1029

217.Till skillnad från NJA 2014 s. 1006, där ju återgången avsåg en del av betalningen för en tjänst som den på detta belopp löpande mervärdesskatten, gällde NJA 2016 s. 799 en situation där återgången av mervärdesskattebeloppet inte berodde på att också hela eller delar av det övriga fakturerade beloppet skulle återgå. I ett sådant fall borde det enligt HD finnas ett ”utrymme för att beakta om gäldenären inte har haft en möjlighet att få avkastning på beloppet” och därför inte genom en analogisk tillämpning av 2 § andra stycket räntelagen utvidga tilllämpningsområdet för bestämmelsen. Eftersom återgången inte hade något samband med att avtalet har hävts till följd av kontraktsbrott, med avtalets overksamhet eller ogiltighet eller med en rätt till prisavdrag för borgenären och den som erhållit det felaktiga och för höga mervärdesskattebeloppet redovisat detta till Skatteverket och därför inte kunnat få någon avkastning på beloppet kom HD till slutsatsen att avkastningsränta inte skulle utgå på det belopp som skulle återgå på grund av condictio indebiti. 4.8 Dröjsmålsränta Räntelagen är enligt ordalydelsen i 1 § tillämplig på ”penningfordran inom förmögenhetsrättens område”. Redan direktiven till utredningen som resulterade i 1975 års räntelag angav förmögenhetsrätten som tilllämpningsområde. I utredningen angavs exempelvis att det kunde ifrågasättas om inte samma principer borde ”komma till användning också vid fordringar inom andra områden, exempelvis familjerättens” men utredningen ansåg att den inte borde ta ställning till frågan men att en analog tillämpning givetvis kunde förekomma där så var lämpligt (se SOU 1974:28 s. 100 f.). Utredningen jämförde här med AvtL, vars tilllämpningsområde också är förmögenhetsrättens område men där viss analog tillämpning inom familjerätten kunde förekomma. (Jfr även prop. 1975:102 s. 96).s. 1030

218.Vad som skulle anses vara förmögenhetsrättens område angavs dock inte närmare i förarbetena. I NJA 2007 s. 115 var frågan om regleringen om dröjsmålsränta skulle anses vara tillämplig beträffande skyldigheten att återbetala omställningsstöd till jordbrukare, som var en typ av lån. I regleringen om sådant stöd angavs inget om ränta. HD konstaterade att HFD funnit att rätten för en myndighet att ta ut ränta på en fordran som baseras på offentligrättslig lagstiftning kräver uttryckligt författningsstöd. Här refererade HD bl.a. till RÅ 2004 ref. 54, där domstolen hade kommit fram till att en allmän försäkringskassa inte hade rätt att utan uttryckligt författningsstöd ta ut ränta på fordran som avsåg återbetalning av för mycket uppburen ersättning från en socialförsäkring. Eftersom fordran i HD:s mål fick anses vila på offentligrättslig grund krävdes det, i enlighet med HFD:s avgörande, uttryckligt författningsstöd. Eftersom något sådant inte förelegat kunde dröjsmålsränta inte utgå.s. 1030

219.Räntelagen kom att ändras i ett antal avseenden när lagändringar trädde ikraft den 1 juli 2002. Ändringarna betingades av ett genomförande av ett EG-direktiv om bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktioner (00/35/EG). Fram till och med lagändringarna tilllämpades diskontot som bas för beräkning av såväl avkastningsräntan som dröjsmålsräntan. Diskontot bestämdes av Riksbanken och under en kort period av Riksgäldskontoret. Diskontot beräknades som genomsnittet av de under de senaste tre månadernas dagligen noterade räntorna för sexmånaders statsskuldsväxlar och femåriga statsobligationer, dock minskat med 2,5 procentenheter och avrundat till närmaste hel eller halv procentenhet. Enligt direktivets artikel 3(1)(d) skulle dröjsmålsräntan vara ”summan av den räntesats som Europeiska centralbanken har tillämpat vid sin senaste huvudsakliga refinansieringstransaktion som utfördes för den första kalenderdagen av det aktuella halvåret (referensräntan) plus åtminstone 7 procentenheter”. För Sveriges del, som inte är ett euroland, skulle referensräntan i stället bestämmas av medlemsstatens centralbank. Referensräntan skulle då bestämmas med utgångspunkt i senaste refinansieringstransaktion. Den motsvaras av Riksbankens ”reporänta” vid utgången av föregående halvår avrundat, om så behövs, till närmast högre halva procentenhet. Reporäntan är den ränta som bankerna kan låna till eller placera till i Riksbanken på sju dagar. När lagändringen år 2002 trädde i kraft ökade avkastningsräntan och dröjsmålsräntan med mer än två procentenheter eftersom referensräntan, baserad på reporäntan, var och hade varit betydligt högre än diskontot.s. 1031

220.I NJA 2007 s. 742 hade i ett slutbevis i ett mål om betalningsföreläggande utfärdat i juli 1985 förordnats att utmätning fick äga rum hos gäldenären för ett kapitalbelopp jämte ränta å kapitalbeloppet från förfallodagen med ”8 % över gällande diskonto tills betalning sker”. Frågan i målet var vad som skulle gälla beträffande beräkningen av räntan sedan diskontot avskaffats och ersatts av referensräntan. Kronofogdemyndigheten medgav verkställighet endast beträffande ränta motsvarande diskontot med tillägg av åtta procentenheter. Samma bedömning gjordes av HD, som fastställde hovrättens beslut. Ett skäl för utgången var att en exekutionstitel i allmänhet inte utan stöd i lag kan tillämpas på annat sätt än vad som anges i exekutionstiteln och att det i allmänhet knappast är någon framkomlig väg att med ledning av någon gemensam partsvilja tolka en föreskrift i en exekutionstitel eftersom exekutionstiteln reglerar parternas rättsförhållande genom att träda i stället för det avtal eller avtalslösa förhållande som tidigare gällt mellan parterna.s. 1031

221.Utgången blev alltså att gäldenären enligt exekutionstiteln skulle betala senast fastställda diskonto med tillägg av åtta procentenheter och det oberoende av hur räntorna ändrades i tiden efter den 1 juli 2002. Hade det i stället i exekutionstiteln angivits att ränta skulle utgå enligt 4 och 6 §§ räntelagen skulle situationen ha varit en annan. En minoritet (1 justitieråd) var skiljaktig och ansåg att diskontot skulle ersättas med referensräntan vid verkställighet av exekutionstitlar meddelade före 1 juli 2002 och att en sådan tillämpning var utesluten endast om det otvetydigt skulle framgå av exekutionstiteln att uttrycket ”diskonto syftar på en räntesats bestämd i enlighet med den beräkningsgrund för diskontot som gällde före den nu aktuella ändringen i räntelagen eller att uttrycket syftar på ett diskonto som gällde vid en viss tidpunkt”.s. 1031

222.I NJA 2008 s. 392, där ett avtal om upplåtelse av bostadsrätt inte hade bundit bostadsrättsföreningen och där en insats och upplåtelseavgift som erlagts skulle återgå från föreningen, hade domen som fastställde att upplåtelsen inte var bindande för föreningen fått laga kraft viss dag och betalaren hade därför krävt dröjsmålsränta från den dag som inföll en månad från domen. Frågan i HD var om den mottagna betalningen var en redovisningsfordran enligt 3 § andra stycket räntelagen. I den bestämmelsen anges att på ”fordran som grundar sig på sysslomans eller annans skyldighet att redovisa för medel som han mottagit av huvudmannen eller tredje man utgår ränta från dagen för redovisningen eller, om denna ej avges i rätt tid, från den dag redovisning bort ske”. HD kom här fram till att den regleringen inte bör vara tillämplig när betalning har erlagts i avsikt att mottagaren skall kunna förfoga över det mottagna för egen räkning, även om det senare visar sig att rättshandlingen är ogiltig. Det är oklart om den av HD anförda principen är utan undantag (jfr Stefan Lindskog, Betalning, 2 uppl. 2018, avsnitt 11.2.3.7).s. 1032

223.HD gjorde i 2008 års avgörande också uttalanden om den generella tillämpningen av 3 § andra stycket. Det angavs bl.a. att dröjsmålsränta enligt bestämmelsen i återgångssituationer ”i allmänhet kan börja löpa tidigast när någon av parterna gjort gällande att rättshandlingen är ogiltig” och att när så skett kan den som erlagt betalningen emellertid begära dröjsmålsränta enligt 4 § 1 st., vilket medför att 3 § andra stycket inte behöver tillämpas för att dröjsmålsränta ska utgå. Enligt HD är förhållandena vid ogiltighet ”annorlunda än de som motiverat införandet av 3 § andra stycket som en komplettering av första styckena i 3 och 4 §§, nämligen att redovisningsskyldighet inte inträder vid en bestämd förfallotid samt att redovisningsborgenären typiskt sett inte vet när redovisning har bort ske och vilket belopp han har att fordra”.s. 1032

224.Frågan om hur definitiv en betalning måste vara för att betalning ska anses ha skett och dröjsmålsränta därmed ska sluta löpa kan orsaka vissa tolkningsproblem om det inte är fråga om en vanlig ovillkorad betalning av ett penningbelopp. En sådan mer komplicerad situation var föremål för prövning i NJA 2013 s. 1084. Här hade TR förelagt en part att betala motpartens rättegångskostnader, den vinnande parten ansökt om verkställighet av domen, den betalningsskyldige parten betalat in ett belopp till Kronofogdemyndigheten avseende rättegångskostnaderna, upplupen dröjsmålsränta till den dagen då inbetalningen skedde och ersättning för grundavgiften för verkställigheten på sätt som uppfyllde kraven på nedsättning i 3 kap. 6 § UB. Av 4 kap. 28 § UB framgår att medel ”vilka gäldenären betalar till Kronofogdemyndigheten i anhängigt mål anses omedelbart utmätta i målet, om betalningen ej har skett med villkor som strider häremot”. Bestämmelsen innebär att gäldenären förlorar rådigheten över inbetalade medel. Av 13 kap. 14 § UB följer att borgenären ges möjlighet att bestämma om denne vill lyfta de utmätta pengarna mot säkerhet (t.ex. borgen) eller avvakta att domen får laga kraft. I det senare fallet föreligger rätt till ränta enligt räntelagen från fördelningsdagen t.o.m. utbetalningsdagen. Som HD konstaterade innebär denna valrätt att borgenären förfogar över betalningsdagen och därmed också över den dröjsmålsränta som han eller hon kan kräva, något som kan skapa ett incitament att inte lyfta medlen utan i stället låta medlen förräntas med den förmånliga räntesatsen enligt 4 och 6 §§ räntelagen. Eftersom det finns ett krav på säkerhet för omedelbart lyftande kan borgenären inte fritt disponera över medlen och det gör att inbetalning enligt 4 kap. 28 § UB inte kan betraktas som en sådan betalning av skulden att dröjsmålsränta slutar löpa.s. 1032

225.Räntelagen är som sagt tillämplig på penningfordran inom förmögenhetsrättens område. Inte sällan uppkommer frågan vad som ska anses gälla utanför detta område. En sådan fråga uppkom i NJA 2016 s. 1035, där en person förordnats som offentligt biträde enligt lagen (1996:1620) om offentligt biträde, utfört arbete som denne hade rätt till skälig ersättning för och rätten till ersättning fastställts när angelägenheten avslutats. Biträdet, som inte erhållit betalningen efter drygt tre månader, krävde bl.a. dröjsmålsränta på den fastställda ersättningen. Av 9 § förordningen (1997:405) om offentligt biträde följde att ersättningen skulle betalas snarast. HD konstaterade här att det inte är uteslutet att tillämpa de principer om ränta som gäller inom den egentliga förmögenhetsrätten också vid penningfordringar på andra områden, varför ränta enligt räntelagens principer bör kunna utgå ”på en penningfordran som ligger nära förmögenhetsrätten eller när en tilllämpning av principerna annars bedöms som rimlig och ändamålsenlig”. Man kan här också dra paralleller till tillämpningen av AvtL, som ju också den enligt 1 § formellt gäller inom förmögenhetsrättens område men som fått en tillämpning också inom andra områden. När fordran kommer från ett offentligrättsligt förhållande bör det avgörande enligt HD vara den aktuella fordringens karaktär, dvs. i vad mån den kan jämställas med en förmögenhetsrättslig fordran. Det betyder bl.a. att om fordran bygger på en offentligrättslig reglering men utgör ersättning för en utförd prestation, så ligger det nära till hands att utgå från räntelagens regler om dröjsmålsränta ifall fordringen inte skulle betalas i tid.s. 1033

226.Det offentliga biträdet tillerkändes därför dröjsmålsränta på ersättningen för det arbete som hade utförts. Att det i förordningen angavs att betalning skulle ske snarast ansågs inte innebära att förfallodagen var bestämd i förväg. Ränta skulle därför utgå först 30 dagar efter ersättningsbeslutet.s. 1033

227.Enligt 4 § tredje stycket räntelagen gäller särskilda regler för den tidpunkt när dröjsmålsränta ska börja utgå om fordringen avser skadestånd eller annan liknande ersättning som inte kan fastställas utan särskild utredning. I dessa fall ska ränta betalas på förfallet belopp från den dag som infaller trettio dagar efter det att borgenären har framställt krav på ersättning och lagt fram utredning som med hänsyn till omständigheterna skäligen kan begäras av honom. I normalfallet är det inte problematiskt att använda bestämmelsen. Har den skadelidande köparen exempelvis gjort en förlust genom att efter hävning tvingas köpa samma vara av annan till ett högre pris (jfr 68 § KöpL), ska prisskillnaden läggas till grund för beräkningen och det är på denna som skadeståndet ska beräknas. Ibland kan dock det faktum att penningvärdeförändringar sker orsaka betydande problem. Detta illustreras av flera avgöranden.s. 1034

228.NJA 2013 s. 560 gällde den skadelidandes rätt till trafikskadeersättning, som enligt lag ska beräknas på samma sätt som ett skadestånd. Den skadelidande hade skadats år 1999 i en trafikolycka och parterna var eniga om att dröjsmålsränta skulle utgå från samma år på såväl ersättningen för lyte och men som på ersättningen för kostnader och olägenheter. När Trafikskadenämnden hade prövat ärendet hade man rekommenderat utbetalning av vissa belopp baserat på penningvärdet vid tidpunkten för nämndens beslut och man hade då beträffande lyte och men använt sig av tabeller som fastställts årligen och där penningvärdeförändringar hade beaktats.s. 1034

229.HD konstaterade här att ränta enligt räntelagen är konstruerad så att den innefattar ett hänsynstagande till en försämring av penningvärdet och att en ränteberäkning med utgångspunkt från det utbetalda beloppet skulle leda till att den ersättningsberättigade blev överkompenserad för penningvärdeförsämringen om en försäkringsersättning utbetalas efter det att ränta har börjat löpa och ersättningen innefattar en kompensation för penningvärdeförsämringen. Enligt HD var det också naturligt ur den ersättningsberättigades perspektiv att ränteberäkning sker på det totala försäkringsbeloppet i enlighet med de regler som ges i räntelagen. En korrigering måste emellertid kunna göras för att minska eller helt reducera överkompensationen i sådana fall där en penningvärdeförsämring blir beaktad genom såväl metoden för hur ersättningsbeloppet har fastställts som ränteberäkningen. Vad som kunde anses vara en matematiskt korrekt metod tog dock HD inte ställning till.s. 1034

230.Frågan återkom sedan i två mål om bland annat kränkningsersättning. I ”De hänskjutna ersättningsfrågorna” NJA 2017 s. 938, som avgjordes i plenum, kom majoriteten (9 justitieråd) fram till att kränkningsersättning som utgångspunkt ska bestämmas efter de principer som gäller vid tiden för fastställande av ersättningen (jfr NJA 1997 s. 315) men att ersättning för sveda och värk som utgångspunkt ska bestämmas efter de principer som gällde vid tidpunkten för skadans uppkomst. Minoriteten (7 justitieråd) kom fram till att kränkningsersättningen skulle behandlas på samma sätt som ersättning för sveda och värk. Det saknas anledning att här närmare behandla skälen för de ställningstaganden som låg till grund för dessa slutsatser.s. 1034