Beträffande restriktiv tolkning inställer sig frågan hur långt prejudikatverkningarna av ett HD-avgörande sträcker sig. Inte sällan sägs att det avgörande är ratio decidendi (jfr not 34 nedan). När det rör sig om ett rättssatsprejudikat skulle då regeln härledas ur de rättsfakta som har bestämt utgången oavsett HD:s metodologiska och principiella ställningstaganden. Men enligt min mening handlar det inte om någon teoretisk klassificering utan om hur det går till i verkligheten. Det innebär att prejudikatverkningarna ytterst bestäms vid en ny prövning i HD. Så långt som HD kan antas följa vad domstolen tidigare har uttalat verkar avgörandet som prejudikat. I det hänseendet märks att när HD i ett avgörande har gjort ett övervägt ställningstagande i en viss rättsfråga, så krävs det enligt min erfarenhet mycket för att HD skall frångå detta. Att avfärda ett ställningstagande av HD utan annan motivering än att det rör sig om ett obiter dictum gagnar därför föga. Den distinktion mellan ratio decidenda och obiter dicta som kan ha praktisk betydelse rör plenumtröskeln. Med en god argumentering i obiter-frågan kan man kanske övertyga HD om att plenum inte behövs för en omprövning. Domstolen kan då bli mer benägen att pröva frågan på nytt (plenum kostar). Men för en omprövning och ändrad ståndpunkt krävs det goda sakargument, även om plenum inte erfordras. — Det skall parentetiskt tilläggas att det finns ett slags obiter dicta som domstolen bör undvika och som förtjänar att påpekas och kritiseras när så inte sker, och det är den oförklarade eller i allt fall inte tillräckligt underbyggda premissen. Domstolen utgår från att rättsläget är beskaffat på ett visst sätt utan att det behöver vara så. ”Får fattiga konkursbon processa?” NJA 2006 s. 420 kan tjäna som exempel. Där antar HD att när en ställföreträdare orsakar sin huvudman skada i form av ett rättegångskostnadsansvar, så blir han ersättningsskyldig först när huvudmannen har betalat sin skuld (vilket förutsätter att huvudmannen har medel att göra så). Den premissen kan sättas i fråga. Se Lindskog Betalning 4.6.2.3 med hänvisningar.
Hänvisas från p. 2 (s. 787)
1.Jag har sagt det många gånger förut, men det tål att upprepas. HD är en prejudikatdomstol och som sådan till för samhället, inte för parterna. När HD skapar ett civilrättsligt prejudikat så parasiterar domstolen på parternas tvist. Parterna har naturligtvis rätt till en rättvis rättegång, men den upplösning av tvisten som följer på HD:s dom är principiellt sett ointressant. När ett avgörande av HD bedöms i ett rättsvetenskapligt sammanhang är — som jag ser det — prejudikatverkningarna det enda relevanta. Diskussioner rörande huruvida domstolen har handlagt målet korrekt eller inte är från prejudikatsynpunkt ointressanta. Detsamma gäller i allmänhet om domstolen har dömt rätt eller fel.s. 787
2.I orden ”i allmänhet” ligger en reservation, och en viktig sådan. Det kan tänkas inträffa — och det har hänt — att HD har dömt så principiellt fel att det är motiverat att frånkänna avgörandet prejudikatverkan. Det skall naturligtvis påtalas. Men så länge avgörandet har prejudikatverkan — dvs. att HD:s ställningstagande omfattas av dess normgivningskompetens — så kan inte ett dåligt avgörande, för sådana finns, anses vara felaktigt. Prejudikatet är bara av det ena eller andra skälet inte så bra (eller kanske i någons ögon rent av uselt). När det förhåller sig så får och skall naturligtvis avgörandet kritiseras. Man kan också ha fog för att förespråka en restriktiv tolkning eller för en ändring genom ett nytt prejudikat eller rent av lagstiftning.s. 787
3.Men — menar jag — kritik bör vara intentionslojal. Att tillskriva HD något som domstolen inte har avsett att uttrycka, för att sedan slå till med storsläggan, kan i stunden vara effektfullt men riskerar i längden att bli skadligt. Kanske främst för den som håller i skaftet.s. 788
4.Att döma är en sak, att bedöma är en annan. Det vet Håstad, och det vet jag. Bådadera kan vara svårt. Vi har bägge dömt mindre lyckat, och vi har båda bedömt mindre rättvisande. Men om det skall bli ett såväl angeläget som angenämt samtal mellan de som dömer och de som bedömer — för det rör sig om ett samtal — så handlar det om samma två grundteman som gäller för alla goda samtal. Klart tal och öppna öron. Vilja till begriplighet och strävan till förståelse. Budskapet skall framföras så tydligt och förklarat som möjligt. Och mottagaren måste försöka förstå — vara intentionslojal — även om budskapet skulle vara något grumligt.s. 788
5.Samtalet mellan en prejudikatdomstol och rättsvetenskapen går i båda riktningarna, men med kraftig slagsida åt domstolen som avsändare och rättsvetenskapen som mottagare. Som en konsekvens av det handlar mycket rörande kravet på klart budskap om avgörandemotiveringarna, medan kravet på intentionslojalitet framför allt träffar rättsvetenskapens förståelse av dessa.s. 788
6.Med det övergår jag till sakfrågan. Vad HD skrev, och hur det togs emot av Håstad.s. 789