1.4.1 Inledning Jag anser att sedvanan och därmed sedvanerätten de facto fortsatt utgör och bör utgöra en viktig rättskälla. Detta övergripande argument ska nedan framföras i olika variationer. De variationer av argumentet jag vill framföra här är:s. 776
2.1. En mycket stor del av den svenska avtalsrätten, den svenska kontraktsrätten och också den svenska sakrätten är okodifierad. Domstolspraxis saknas i stor utsträckning. Ändå företas dagligen förmögenhetsrättsliga dispositioner på okodifierade områden och dessa dispositioner anses av parterna själva och av deras omgivning vara bindande. Också sakrättsligt anser sig parterna förvärva av rätten skyddade positioner på grundval av sådana dispositioner på sedvanerättslig grund, och respekteras parternas åsikt normalt också av omgivningen. Rättsbildningen sker alltså på detta stora område genom privat verksamhet — genom sedvana. Denna sedvana erkänns i de flesta fall utan vidare som rättsligt bindande.s. 776
3.2. I påståendet att den omfattande lagstiftningen och domstolarnas prejudicerande rättspraxis skulle ha undanträngt sedvanerätten ligger implicit ett påstående om att alla juridiska problem kan lösas genom befintliga regler. Sedvanan sägs förvisso kunna beaktas i vissa situationer (som vid tolkningen av en rättsregel eller vid antagande av en ny rättsgrundsats). Uttryckssättet är dock fakultativt: sedvänjan ”kan” få betydelse, men behöver inte få det. Av detta torde följa att anspråket är att sedvänjan egentligen inte behövs. Det framstår för mig som mycket tveksamt rent deskriptivt att den svenska rätten som den framgår av endast lagstiftning, myndigheternas författningsgivning och domstolspraxis skulle vara så fullständig.s. 776
4.3. Det ofta förekommande ”skyddet för befogade förväntningar” eller för ”befogad tillit” kan enligt min mening vid närmare analys inte anses vila på något annat än antaganden om sedvänja. Tillit skapas genom förväntningar; förväntningar skapas genom regelbundet återkommande handlingsmönster i vissa situationer. Har dessa handlingsmönster dessutom en viss varaktighet över tid blir såväl förväntningarna avseende handlingsmönstren som tilliten befogade. Detta motsvarar de beskrivningar av vad sedvanerätt är som återfinns hos bland andra Friedrich Carl von Savigny. 4.2 Rättsbildningen sker de facto genom sedvänja Avtalsrätten är i huvudsak okodifierad: avtalslagen omfattar endast en liten del av all avtalsrätt och olika helt rutinmässiga sätt att sluta avtal är numera legio och har också i efterhand blivit erkända. Även den övervägande delen av den svenska kontraktsrätten är okodifierad. Det okodifierade området omfattar många stora och viktiga kommersiella avtal: entreprenadavtal, arkitektavtal, bokföringsavtal, advokatavtal och så vidare. Man kan förvisso mena att detta stora område ju fångas upp av den allmänna kontraktsrätt som beskrivs i den akademiska litteraturen och som ibland formuleras av domstolarna, men faktum är att inte heller denna allmänna kontraktsrätt är kodifierad i lagstiftning. Vill man på något sätt finna ett lagstiftarens godkännande av det som uppfattas vara rättsläget, måste man ganska ansträngt argumentera med att frånvaron av ingrepp utgör ett implicit godkännande.s. 776
5.En annan, och enligt min mening bättre, förklaring av tillståndet är att rättsbildningen sker utanför lagstiftarens och domstolarnas sfär. Man kan här luta sig mot Friedrich Carl von Savignys beskrivning av förhållandet mellan sedvänja och domstolarnas verksamhet i hans System des heutigen römischen Rechts.s. 777
6.Att använda von Savignys texter idag kräver en del översättningsarbete, eftersom terminologin är föråldrad och eftersom innebörden i de begrepp han använder har skiftat. von Savigny talar om Volksrecht (folkets rätt), ett begrepp som för den nutida västeuropén har obekväma konnotationer av Blut und Boden-tänkande. En enligt min mening adekvat översättning av Volksrecht är ”kulturella rättsliga föreställningar”, ett begrepp som förhoppningsvis är mera neutralt.s. 777
7.von Savigny argumenterar att det inom en viss given kultur (ett folk, i von Savignys terminologi) finns föreställningar om hur ”man” agerar i det offentliga rummet och i transaktioner med varandra. Dessa föreställningar går i vissa fall utöver rena moralföreställningar och utgör rättsliga föreställningar. von Savigny själv använder i sammanhanget inte frasen opinio iuris ac necessitatis, utan postulerar enbart att sådana föreställningar finns. ”Man” beter sig på ett visst sätt i en förhandling. ”Man” har ett avtal när förhandlingarna kommit i ett visst läge. ”Man” vet vilken betydelse som besiktningen har i ett visst sammanhang. ”Man” vet vad man kan förvänta sig av en redovisningskonsult eller advokat.s. 777
8.I de allra flesta situationer, säger von Savigny, behöver dessa föreställningar inte artikuleras på något mera precist sätt: om parterna kommer från samma kulturkrets kommer deras uppfattningar av läget normalt inte att hamna i konflikt med varandra. Det är endast om och när en konflikt uppstår — om och när den ena parten tycker sig ha ett avtal medan den andra inte anser sig vara förpliktad — som frågan efter den exakta rättsliga avgränsningen av parternas sfärer uppstår. Domstolarna får alltså en uppgift endast om och när de mera svepande och dunkla kulturella föreställningarna om vilka beteenderegler som gäller mellan parterna inte räcker till för att parterna själva ska kunna lösa sitt problem. I sådana lägen, och i sådana lägen endast, är det domstolarnas uppgift att klargöra gränserna och att bestämma reglerna med en större grad av konkretisering.s. 777
9.Över tid kan förstås förväntas att reglerna blir mer och mer detaljerade, men det är värt att uppmärksamma två saker. Dels utgör de konkreta reglerna alltså fortfarande ett marginalfenomen: de många fall i vilka parterna är ense om sitt inbördes förhållande kommer aldrig upp till domstolarnas bedömning. Dels är ju kulturella föreställningar inte oföränderliga. De förändras förvisso långsamt, men de förändras. Det innebär att domstolarnas bedömningar i det förflutna inte nödvändigtvis ger svar på idag aktuella frågor. Rättsbildningen sker privat, och domstolarna har endast en konfliktlösande och gränsdragande roll.s. 778
10.Detsamma gäller enligt von Savigny lagstiftaren. Det som ”fungerar” i den bemärkelsen att ingen blir särdeles upprörd och gör någon politisk fråga av sedvanerättens innehåll kommer inte till lagstiftarens uppmärksamhet. Lagstiftaren tenderar alltså att klargöra frågor om vilka den underliggande samhälleliga kulturen inte är enig. Det handlar alltså om fenomen i marginalen: ”hälsan tiger still”, och lagstiftaren ingriper i vanliga fall endast när tystnaden på något visst område brutits och det därför kan ifrågasättas om allt står rätt till.s. 778
11.Enligt min mening håller von Savignys beskrivning ännu idag. Även givet en lagstiftare som tenderar att vara långt mera aktiv än lagstiftaren var på von Savignys tid, och även givet förrättsligandet av tidigare renodlat sociala relationer, är den del av juridiken som härflyter från statsmakterna en försvinnande ringa del av all den juridik som förekommer — det överväldigande flertalet avtal ingås och avvecklas utan att parterna upplever något som helst problem och därför utan att någon av dem ifrågasätter vilka juridiska regler som gäller. Rättsbildningen sker rutinmässigt privat. Domstolarna är rättsbildande och lagstiftaren reglerande endast på de områden där det sedvanerättsliga läget mellan parterna av någon av dem upplevs som så oklart eller så obalanserat att det finns skäl att göra formell sak av det. 4.3 Lagstiftning och domstolspraxis är inte fullständiga En konsekvens av det ovan sagda är att lagstiftning och domstolspraxis i regleringshänseende inte är, och inte kan vara, fullständiga. Om det är riktigt som jag ovan argumenterar, att domstolarna ombes uttala sig om parternas förhållanden endast när parternas egna rättsliga föreställningar inte räcker för att lösa förekommande konflikter, och att lagstiftaren reagerar endast när det politiska trycket blivit tillräckligt stort, utgör trots den ständigt växande regelmassan lagstiftning och domstolspraxis med nödvändighet ett randfenomen i samhället. Det är ur detta perspektiv ett modigt påstående att säga att det numera inte finns utrymme för att grunda rättigheter på sedvänja.s. 778
12.Min tankegång här har sitt stöd hos Friedrich Hayek och den österrikiska nationalekonomiska skolan, vars utgångspunkt för analysen av samhälleliga fenomen är att samhället är alldeles för komplext för att någon enskild, eller ens någon grupp av enskilda, ska kunna begripa det i sin helhet. En liknande tanke förekommer också på annat håll: bland annat Stig Strömholm framförde i en diskussion om sedvanerätten på Nordiskt juristmöte att lagstiftningen tar så lång tid att den inte kan följa samhällets utveckling. Strömholms tanke gäller också för den rätt som skapas i domstolarna: i synnerhet när man vill reducera rättskällan praxis till domar från högsta instans (vilket torde vara vanligt), bör noteras att det tar år till dess ett visst mål kommer upp för behandling i en sådan högsta instans. Under den tid det tar för målet att finna sin väg till Högsta domstolen, Högsta förvaltningsdomstolen eller någon annan högsta instans, pågår praktiken och förändras läget ”på marken”.s. 779
13.Den formella rättsbildningen genom statsorganen kan alltså inte hålla jämna steg med samhällsutvecklingen, och det ju mindre desto snabbare man anser att samhället utvecklas. Ett exempel är den pågående digitaliseringen: elektroniska dokuments fordringsrättsliga betydelse har varit en fråga sedan åtminstone slutet av 1990-talet. Det veterligen första mål i vilket Högsta domstolen fann anledning att befatta sig med frågan var NJA 2017 s. 769. Även med god vilja har alltså åtminstone 15 år gått mellan det att frågan började uppmärksammas och det att frågan fick ett åtminstone partiellt svar i högsta instans. Under den tiden har den digitala tekniken gjort stora framsteg. Det inte bara bör, det måste enligt min mening antas, att rättspraxis släpar efter rättsutvecklingen. Det är inte rättspraxis fel utan det är en ofrånkomlig konsekvens av att processer tar tid och att alla tvister inte lämpar sig för behandling i Högsta domstolen. Detsamma gäller för lagstiftningen. Lagstiftningsärenden tar tid, och ska ta tid, så att alla som vill kan försöka påverka lagstiftningen i en för dem önskvärd riktning. Men det innebär att rätten inte kan finnas endast i lagstiftning och domstolspraxis: samhället kan under tiden det tar för ett mål att komma till högsta instans eller ett lagstiftningsärende att komma till omröstning i riksdagen inte rimligen frysas och stå stilla. 4.4 Befogade förväntningar Resonemang av riskallokeringskaraktär stöds i förmögenhetsrätten ofta på figuren befogad tillit eller (vilket är detsamma) befogade förväntningar. Den som hyser befogade förväntningar anses i allmänhet vara skyddsvärd och vederbörandes motpart anses i allmänhet skyldig att inom möjligas ramar acceptera, och agera utifrån, dessa befogade förväntningar.s. 779
14.En förväntan är dock kulturellt betingad. Människor förväntar sig att kända motparter inte plötsligt ändrar sitt beteende — efter upprepade möten finns en kultur mellan parterna som juridiskt brukar fångas i begreppet partsbruk. Människor förväntar sig också att nya personer eller motparter de möter beter sig ungefär som folk beter sig mest. Det som betecknas som kulturkrockar har sin grund i att denna förväntan sviks. I båda varianterna, som partsbruk och som allmän förväntan, har dock förväntningen sin grund i upprepning och i beteendemönster — eller med andra ord i sedvana.s. 780
15.Högsta domstolen definierar själv sedvanan på detta sätt i sitt här kritiserade uttalande: ”Allmänt sett är sedvana en beteckning på ett handlingsmönster som följs av många.” Det är dock just detta handlingsmönstret som ger upphov till förväntningar. Alltså är ledet förväntningar i uttrycket befogade förväntningar inget annat än ett pekande på sedvanans ytfenomen, på det förhållande att över tid bestående handlingsmönster ger upphov till förväntningar. Förväntningarna är ett uttryck för sedvanan.s. 780
16.Ledet befogade är lite svårare att hantera. Enligt min mening uttrycker det två tankegångar. Den ena tankegången är att en förväntan är befogad när det verkligen finns ett sådant handlingsmönster som den vilar på. Det är en empirisk fråga, och jurister har i generationer brottats med hur den frågan ska hanteras i domstolarna. Denna i grunden bevisrättsliga fråga ska inte hanteras här.s. 780
17.Den andra tankegången är normativ: är det rätt och rimligt att acceptera någon viss förväntan som en förväntan som binder motparten? Kan man kräva av motparten att denna ska inrätta sitt handlande efter just denna förväntan? Till en del är svaret på denna normativa fråga förstås betingat av den tidigare empiriska frågan: där inget handlingsmönster finns kan det ju inte vara rimligt att kräva av motparten att denna ska inrätta sitt handlande efter ett sådant icke-existerande handlingsmönster. Men frågan är också rent normativ: är det rimligt att det våldsmonopol som domstolen företräder ska acceptera alla handlingsmönster, eller ska vissa handlingsmönster — hur utbredda de än må vara — avvisas åtminstone i sådan utsträckning att de inte ska få låna våldsmonopolets hjälp för att genomdriva de förväntningar som grundas på vederbörande handlingsmönster?s. 780
18.Det finns alltså i marginalen en kontroll genom statsmakterna av vad befolkningen i stort gör, av privata sedvanor. Att därifrån sluta till att endast ”godkända” sedvanor utgör del av rätten är dock enligt min mening ett misstag. Givet att endast en försvinnande liten del av alla sedvanor någonsin föranleder formella processer i domstol, givet att de flesta domstolsavgörandena torde gå medborgaren i gemen förbi, och givet att domstolarna endast i en del av de mål i vilka sedvanerätt är aktuell torde finna anledning att inte beakta sedvanan, finns föga skäl att anta att domstolarnas förkastande av förväntningar som icke-befogade spelar någon större roll för den sammantagna bilden. Domstolarna förbehåller sig rätten att i vissa fall bortse från sedvanan: det torde innebära att sedvanan — och sedvanerätten — som sådan accepteras men att domstolarna förbehåller sig rätten att avvika från den i vissa fall.s. 781
19.Domstolarnas kontroll — eller, kanske bättre: det förhållande att domstolarna förbehåller sig rätten att bortse från sedvanan — har sin funktion enligt min mening framför allt i att våldsmonopolet inte bör låna sig till vad som helst. För att uttrycka det på ett gammalmodigt sätt: det är under våldsmonopolets värdighet att låna sig till att genomdriva vissa orimliga sedvanor. Detta förhållande innebär dock varken att dessa sedvanor inte finns, att de försvinner när en domstol underkänt dem eller att de inte utgör en form av rätt. Det enda som följer av denna normativa inställning är att vissa sedvänjor inte får våldsmonopolets skydd.s. 781
20.Med det argumentet tangerar jag den ofta förekommande inställningen att endast det är juridik, att endast det är rätt, som kan genomdrivas i domstol. Här behövs en förklaring från min sida.s. 781