1.Högsta domstolen uttalande i punkterna 127–129 i Girjasdomen förtjänar att citeras i dess helhet: 127. Begreppen sedvana och sedvanerätt har under olika tidsepoker och i olika länder getts varierande innebörd. Allmänt sett är sedvana en beteckning på ett handlingsmönster som följs av många. Rättsregler som har sitt ursprung i sedvana brukar betecknas som sedvanerätt. Sedvanerätten spelade tidigare en inte obetydlig roll i svensk rätt, framför allt som utfyllande rättskälla (se t.ex. De domarregler som brukar tillskrivas Olaus Petri). Allt eftersom författningsregleringen ökat har sedvanerätten som rättskälla minskat i betydelse. Det illustreras av att den hänvisning till ”landssed” som fanns i 1 kap. 11 § i den äldre rättegångsbalken inte har förts över till den nuvarande rättegångsbalken. (Jfr Christina, Allard, Renskötselrätt i nordisk belysning, 2015, s. 169 ff.) 128. Idag tillmäts sedvanan huvudsakligen betydelse där det i lag hänvisas till sed, sedvana, sedvänja eller brukande ”av ålder”. Ett exempel på en sådan hänvisning finns i 3 § rennäringslagen enligt vilken vinterbetesområdets omfattning bestäms av var renskötseln bedrivs ”av ålder” (jfr ”Nordmalingdomen” NJA 2011 s. 109). Utan lagstöd torde förekomsten av en sedvana numera inte kunna åberopas som självständig grund för förvärv av nya rättigheter. En annan sak är att en existerande sedvana kan få betydelse när en domstol tillämpar en viss anknytande rättsregel eller när en prejudikatsinstans antar nya rättsgrundsatser. (Jfr om sedvanan som rättskälla i nutida rätt, Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl., 1996, s. 235 ff.) 129. Det bör emellertid — mot bakgrund av den vikt som sedvanan har tillmätts i äldre rätt — vara möjligt att utan särskilt lagstöd hävda rättigheter under påstående att dessa har etablerats i äldre tid genom den sedvana som då tillämpades. Det förutsätter dock att det går att klarlägga såväl den tidigare förekomsten av en viss sedvana som den rättsliga relevans som denna sedvana hade. Uttalandet förekommer som sagt förvisso i ett visst specifikt sammanhang, men det är till sin ordalydelse i huvudsak fristående från denna kontext. Högsta domstolen kan utan större problem tolkas uttala sig om sedvanerätt överlag.s. 772
2.Även om någon sådan tolkning inte skulle accepteras och man istället menar att uttalandet är begränsat till frågor om nyttjanderätt till mark och vatten är dock risken stor att uttalandet används för att stödja generella slutsatser om sedvanerättens betydelse och alltså utan koppling till Girjas-saken. När allt kommer omkring är ju domen i Girjassaken i förevarande del av civil- och, i bred bemärkelse, förmögenhetsrättslig karaktär: frågan var huruvida en ekonomiskt absolut inte betydelselös rättighet upparbetats genom sedvana av sådan styrka att den upparbetade rätten står sig även mot statens reglerande ingrepp. Det citerade uttalandet riskerar bli en Selbstläufer, ett uttalande som citeras som stöd för påståenden långt utanför uttalandets ursprungliga sammanhang.s. 773
3.Jag måste därför protestera mot uttalandet i dess generella utformning: uttalandet förefaller mig dels vara ogarderat, delvis missvisande och dels för min egen huvuddisciplin — förmögenhetsrätten — ohanterligt. Jag ska nedan anföra mina viktigaste skäl för denna värdering. Mitt argument går i olika varianter ut på att inte heller den moderna lagstiftaren och de moderna domstolarna är eller ens kan vara så heltäckande att samhället (som motsatsbegrepp till ”det allmänna”) klarar sig utan sedvana och sedvanerätt. Jag menar också att det finns konkurrerande sociala regelsystem, av vilka juridiken är ett och sedvanan ett annat, och att juridiken inte självklart har företräde när dessa regelsystem hamnar i konflikt.s. 773