1.NJA 1994 s. 545 rör frågan om någon av rättens ledamöter kan få närvara vid en fortsatt huvudförhandling i brottmål på distans. Omständigheterna var följande. Efter två dagars huvudförhandling i hovrätt beslutade hovrätten att inhämta kompletterande personutredning. Vid fortsatt huvudförhandling ca två veckor senare hade en av två nämndemän hastigt insjuknat med luftvägsproblem och deltog via telefon. Dåtidens domförhetsregler hade inte tillåtit hovrätten att fortsätta huvudförhandlingen med bara en nämndeman. Den fortsatta huvudförhandlingen pågick i 25 minuter. Under förhandlingen föredrogs den kompletterande personutredningen varefter parterna slutförde talan en andra gång. Omedelbart därefter höll hovrätten enskild överläggning och avkunnade dom.s. 645
2.HD ansåg det självklart vara så att rättens ledamöter ska närvara personligen vid en huvudförhandling. Från denna regel drog HD slutsatsen att rättens ledamöter inte kan närvara vid en fortsatt huvudförhandling på distans. Något mer utförligt resonemang än så fördes inte. HD:s bedömning är dock ändå tydlig och innebär ett avsteg från RH 1990:105 i vilket hovrätten nådde motsatt slut. HD:s uttalanden innebär att det inte heller är möjligt för någon av rättens ledamöter att närvara på distans under andra delar av en huvudförhandling. Mot denna bakgrund kan inte heller rådande pandemi utgöra skäl för närvaro på distans, särskilt inte om det endast är så att t.ex. en nämndeman som vill delta på distans inte är sjuk utan bara rekommenderas hålla sig undan för att minimera smittspridning eller smittorisk.s. 645
3.Det går dock att argumentera för ett undantag i fall då det hade varit möjligt att låta samtliga andra aktörer än rätten närvara på distans. Reglerna om distansnärvaro i 5 kap. 10 § RB utgör redan avsteg från utgångspunkten att samtliga medverkande personer ska närvara fysiskt i rättssalen. Skulle man i ett visst fall kunna godta att samtliga andra personer än rättens ledamöter närvarar på distans vore det inkonsekvent att mena att det inte är möjligt att låta någon del av rätten närvara på distans. I båda fallen tar ledamoten del av det muntliga materialet på distans. Sker närvaron via videolänk har den ledamot som närvarar på distans goda möjligheter att tillgodogöra sig det som läggs fram, förutsatt att det inte förekommer några tekniska problem. Den enda kvarvarande väsentliga skillnad mellan rättens och andras närvaro hänför sig då till rättens möjligheter att kommunicera internt under pågående huvudförhandling. Sådan kommunikation kan dock ändå möjliggöras om rätten antingen tar pauser i förhandlingen eller säkerställer att samtliga ledamöter har tillgång till en ”chattgrupp” som bara rätten har tillgång till.s. 646
4.Det sagda talar för att avvika från NJA 1994 s. 545 i särskilda fall men det är svårt att anse att nu framförda argument speglar gällande rätt. HD:s avgörande är tydligt och varken samhället eller rättsläget i övrigt har förändrats på något väsentligt sätt. Snarare får argumenten beaktas i frågan om högre rätt bör undanröja den lägre rättens avgörande och återförvisa målet eller inte på grund av att den lägre rätten inte varit domför. Följden av att någon del av rätten inte närvarat på föreskrivet sätt är nämligen att ledamoten varit frånvarande. I den mån sådan frånvaro innebär att rätten inte varit domför kan det innebära att rätten, genom att avgöra målet ändå, begått ett rättegångsfel som kan antas ha inverkat på målets utgång. Har ett sådant rättegångsfel begåtts ska den lägre rättens avgörande undanröjas och målet återförvisas (50 kap. 28 § och 51 kap. 28 § RB). Praxis är dock relativt tillåtande när det gäller bristande domförhet i denna typ av fall. I NJA 1994 s. 545 ansåg HD att hovrättens rättegångsfel inte kunde antas ha inverkat på målets utgång varför hovrättens dom inte undanröjdes. Domstolen ansåg i och för sig att bristande domförhet typiskt sett kan antas ha inverkat på målets utgång men att man inte kan anta att det skett någon sådan inverkan när det inte hänt något annat vid förhandlingen än att viss kompletterande personutredning föredragits och parterna slutfört talan en andra gång. I ljuset av HD:s sätt att argumentera är det naturligt att även argument som liknar de jag anfört ovan kan tala mot ett undanröjande.s. 646