1.utan något pleniavgörande 9.1 Förbiresonemang Om antagna rättsgrundsatser endast kan ändras under starkt begränsade förutsättningar medför det risk för att olämpliga och kritiserade rättsgrundsatser fortsätter att vara normerande, trots att det föreligger ett klart behov av utvidgningar, inskränkningar, preciseringar eller en övergång till en rättsgrundsats med motsatt innehåll. Utrymmet för pleniändringar utnyttjas i mycket begränsad omfattning. Det medför inte några större olägenheter om misslyckade rättsgrundsatser kan ändras på andra sätt. Det är därför av intresse att undersöka om en rättsgrundsats i ett prejudikat kan ändras av HD och HFD utan något pleniavgörande. Kan det ske medför det dock minskad stabilitet. Rättsfallsläsaren måste då räkna med att rättsgrundsatser kan komma att modifieras av prejudikatinstanserna. Förutsebarheten försämras.s. 488
2.Förarbetena innehåller vissa uttalanden om att praxisändringar kan göras utan att det sker genom ett pleniavgörande. Uttalandena är vaga och framför allt är det en brist att det inte anges närmare under vilka förutsättningar denna ändringsmöjlighet finns och när den saknas.s. 488
3.RB innehöll tidigare en regel om att pleniavgöranden kunde meddelas efter prövning av tolv ledamöter om minst fyra begärde att målet skulle hänskjutas till avgörande av domstolen i dess helhet. Syftet med denna regel var att införa en ordning som tillåter att ändrade rättsgrundsatser och lagtolkningar på ett enkelt sätt kan vinna inträde i rättssystemet. Därmed skulle HD:s prejudikatbildande roll förstärkas. Denna regel är nu upphävd. I propositionen gjordes två något oförenliga uttalanden. De avsåg möjligheterna att ändra en rättsgrundsats genom ett pleniavgörande och genom ett vanligt prejudikat.s. 489
4.För det första uttalades att det var av vikt inte minst av hänsyn till förutsebarheten i rättstillämpningen att HD endast ändrar tidigare praxis om det finns starka skäl för det. En ordning då samtliga justitieråd medverkar vid prövningen av plenifall ansågs ge starka garantier för kontinuitet. Samtidigt framhölls att detta kunde medföra att en föråldrad rättsuppfattning består. Två argument anfördes sålunda, ett som talar för kontinuitet (förutsebarhet) och ett som talar mot kontinuitet, nämligen behov av en ändring av föråldrad praxis. Dessa förarbetsuttalanden utgör ett tillräckligt klart stöd för att kraven på plenumhandläggning inte bör sträcka sig så långt att prejudikatinstanserna berövas alla möjlighet att göra praxisändringar genom vanliga prejudikat, t.ex. när de endast går ut på preciseringar.s. 489
5.För det andra görs i propositionen ett uttalande om en avdelnings möjligheter att resonemangsvis kringgå ett äldre prejudikat. Det förutsätts alltså ske genom ett vanligt prejudikat som tillkommit under fem justitieråds medverkan. Det talas om fall då plenisystemets svårhanterlighet kan leda till att en avdelning undantagsvis kan tvingas resonera sig förbi ett tidigare avgörande. Man frågar sig på vilka olika sätt HD har rätt att genom förbiresonemang göra rättsgrundsatser helt eller delvis verkningslösa utan att använda den beslutsform som gäller för plenifall. Krävs det att resonemangen är av viss art och att resonemangets resultat är helt övertygande?s. 489
6.När det infördes en regel i RB som på ett förenklat sätt medgav att praxisändringar kunde ske genom tolv justitieråds medverkan skulle man möjligen kunna uppfatta det så att förbiresonemang inte skulle förekomma eller förekomma i mera begränsad omfattning. HD skulle i stället undvika konstlade förbiresonemang och ändra rättsgrundsatser med klara och öppna motiveringar i pleniavgöranden. När nu regeln upphävts tyder förarbetsuttalandet om förbiresonemang på att det ska finnas ett utrymme för sådana resonemang i likhet med vad som var fallet innan regeln infördes. 9.2 Kan praxisändringar göras när en rättsgrundsats avser en sedermera ändrad regel? Om en rättsgrundsats avser tolkning av en lagregel som sedermera ändrats kan lagändringen ha skett i syfte att komma bort från en praxis som ogillats av lagstiftaren. En rättsgrundsats som avser äldre rätt hindrar då inte att HD ställer upp en annan rättsgrundsats som avser den nya regleringen. Denna ändring kan göras utan att beslut fattas av HD i dess helhet. Även om syftet med en ny lagregel inte varit att frångå en viss rättsgrundsats kan den nya lagtexten ge HD möjlighet göra det i ett vanligt prejudikat. Om lagändringen inte berör den fråga som omfattas av en äldre rättsgrundsats utgör ändringen inte något skäl för att rättsgrundsatsen ska kunna ges ett nytt innehåll utan något pleniavgörande. Det förekommer att en lagändring endast är av indirekt betydelse för tolkningen av en annan lagregel. Om lagändringen gjorts först efter det att en tolkning av denna regel lagts fast i en rättsgrundsats utgör en sådan ändring knappast en tillräcklig betingelse för att den äldre rättsgrundsatsen ska kunna ges ett nytt innehåll i ett vanligt prejudikat.s. 489
7.Sedan en rättsgrundsats antagits i ett prejudikat kan den tolkade lagregeln genom ny lagstiftning ha ändrats endast i ringa mån. Också i ett sådant fall bör det vara möjlighet att ändra rättsgrundsatsen genom ett vanligt prejudikat om detta berör lagändringen och inte endast andra frågor. Stabilitetsmålsättningen skulle då inte hindra HD från att modifiera rättsgrundsatsen genom ett vanligt prejudikat. Avvikelseregeln som har bromsande effekt på praxisförändringar skulle inte vara tillämplig.s. 490
8.Om den nya lagregelns ordalydelse inte klargör vilken ändring som avsetts kan rättsläget ibland framstå som oförändrat. Ord i den äldre regeln kan ha bytts ut utan att regeln fått ett nytt sakligt innehåll. Det kan emellertid framgå av förarbetena att rättsläget förändrats i någon mån. Man kan fråga sig om ett sådant förarbetsuttalande utgör en tillräcklig betingelse för att HD ska få lägga om sin praxis genom ett vanligt prejudikat. Plenifallet NJA 2005 s. 738 är belysande.s. 490
9.När bestämmelsen om kränkningsersättning ändrades innebar det enligt regeringen inga egentliga sakliga nyheter utan att det i huvudsak var fråga om förtydliganden av vad som redan gällde. Med denna utgångspunkt borde en rättsgrundsats i ett äldre prejudikat behålla sin normerande verkan efter lagändringen. Regeringen tillade emellertid att ändringarna borde möjliggöra en generösare bedömning mot brottsoffren i vissa fall, t.ex. för den som i ett utsatt yrke blir föremål för ett särskild förnedrande och kränkande angrepp. Lagutskottet ansåg att det var på sin plats att vara försiktig med att göra uttalanden i förarbetena som innebär nyheter i sak, särskilt om de också innebär att vägledande prejudikat från HD bör ändras. Dessa uttalanden återges av HD i plenifallet. HD ansåg att lagmotiven avsetts möjliggöra en mera generös bedömning mot brottsoffer i vissa fall. HD ansåg att dessa uttalanden borde beaktas och att det därför var naturligt att den ändrade lagstiftningen medförde en viss förskjutning av praxis så att vissa angrepp som tidigare kan sägas ha legat strax under gränsen för kränkningsersättning numera kan berättiga till sådan ersättning. Det betyder att praxisändringen motiverats av förarbetena till den nya regeln.s. 490
10.Dessa domskäl innebär att motiven till den nya lagstiftningen krävde en viss omläggning av praxis. Det borde ha kunnat ske utan något pleniavgörande. Lagutskottet värnade om stabiliteten, men uttalandena var inte riktade till HD, utan till lagstiftaren. Det får anses att HD:s mera generösa rättstillämpning hade sin grund i den nya lagstiftningen och syftet därmed. Man kan därför tycka att avvikelseregeln inte var tillämplig. Det är möjligt att avdelningens beslut om plenarhandläggning byggde på en tillämpning av betydelseregeln. En mindre förändring av lagregleringen där gränsen för ersättningsrätt flyttas i någon mån kan ge upphov till en ny och något förändrad praxis. Stabilitetsmålsättningen utgör inte något skäl för att hålla fast vid en rättsgrundsats som avser en regel som upphävts och ersatts med en regel som har ett något nytt innehåll. 9.3 Kan praxisändringar göras på grund av tillkomsten av nya avgöranden från EU-domstolen och Europadomstolen? EU-rätten och Europakonventionen är överordnade svensk nationell rätt. Konventionen kan sålunda begränsa möjligheterna till en rättsutveckling genom svensk rättspraxis. Om ett prejudikat innehåller en rättsgrundsats som senare visar sig strida mot EU-rätten eller Europakonventionen ska rättsgrundsatsen ändras. Skälet till det är att dessa båda rättskällor är överordnade svensk nationell rätt och att lagprövningsskyldigheten i RF 11:14 medför att rättsgrundsatsen måste överges. Ändringen kan ske genom ett vanligt prejudikat. Om en rättsgrundsats är grundlagsstridig bör HD kunna ändra denna genom ett vanligt prejudikat på samma sätt som HD i ett sådant prejudikat kan förklara att en grundlagsstridig regel inte är tillämplig.s. 491
11.Situationen blir en annan om EU-rättens och Europakonventionens närmare innehåll inte är helt klart och en rättsgrundsats innebär en tolkning som tycks vara godtagbar. En dom från EU-domstolen eller Europadomstolen kan senare visa att den svenska rättsgrundsatsen strider mot uppfattningen i en sådan dom. HD kan då bringa svensk praxis i överensstämmelse med en sådan dom utan att beslut fattas av HD i dess helhet. HD har sålunda förklarat att uttalanden som gjorts i rättspraxis måste kunna frångås när detta krävs enligt den konven-- tionstolkning som kommer till uttryck i Europadomstolens avgöranden. Dessa förklaringar har HD gjort i vanliga prejudikat och det får anses att sådana praxisändringar inte kräver att beslut fattas av samtliga justitieråd.s. 492
12.Är rättsläget komplicerat kan det vara ovisst om en rättsgrundsats i ett HD-fall strider mot EU-rätten såsom denna utvecklas från tid till annan. Det kan då krävas att en omläggning av praxis sker i ett plenifall. I plenifallet NJA 2013 s. 502 (”ne bis in idem”) klargjorde HD efter en längre utläggning att slutsatsen nu kunde dras att rättsläget, åtminstone på vissa punkter, är ett annat än vad HD tidigare utgått ifrån i NJA 2011 s. 444. HD ansåg att det följde främst av de ställningstaganden som EU-domstolen gjort i sin dom 2013 i målet Åkerberg Fransson. Om HD efter lagtolkning inte insett att en dom från Europadomstolen ändrat konventionsrätten och därför meddelat en dom som strider mot konventionsrätten kan HD i ett nytt avgörande i plenum korrigera rättsläget.s. 492
13.Ett rättsfall om konkursrättslig edgångsskyldighet visar att avgöranden från Europadomstolen kan medföra att en tidigare antagen rättsgrundsats ändrats genom ett vanligt prejudikat. I ett äldre prejudikat kommenterade HD regeln i RB 36:6 om ett vittnes rätt att vägra yttra sig om att vittnet begått ett brott. HD ansåg att övervägande skäl talade för att regeln inte vara analogiskt tillämplig.I NJA 2001 s. 563 fann HD att det numera fick anses vara fastslaget att det inte är förenligt med artikel 6 i Europakonventionen att någon under straffansvar åläggs att lämna uppgifter som avslöjar att han har begått ett brott och som kan användas som bevis mot honom i en rättegång. HD åberopade tre rättsfall från Europadomstolen. När det gäller uppgiftsskyldighet för en person om att han begått brott ansåg HD att det därför måste anses att en rätt för den enskilde att vägra yttra sig under ed förelägger också vid fakultativ edgångsskyldighet. Förklaringen till att rättsgrundsatsen kunde ändras utan något pleniavgörande till skillnad från fallet ”ne bis in idem” är sannolikt att det framgick klart att den äldre rättsgrundsatsen stred mot Europakonventionen och därför måste ändras. Avdelningens beslut om plenarhandläggning i ”ne bis in idem” kan förklaras av att de många rättsfrågorna var komplicerade. 9.4 Kan praxisändringar göras på grund av nya argument och en omvärdering av argument för en äldre rättsgrundsats? Principen jura novit curia innebär att alla rättsligt relevanta argument ska beaktas av en domstol och att den inte får bortse från ett eller flera argument. Tillämpningen av principen medverkar till att rättstillämpningen får en god kvalitet. Det kan tänkas att en prejudikatinstans någon gång förbiser ett relevant argument och att domstolens rättsgrundsats därmed inte får den lämpligaste utformningen. Resningsregeln om uppenbart felaktig rättstillämpning kan då knappast anses tillämplig. Inte heller kan man anse att det då föreligger ett rättegångsfel som gör att domen ska undanröjas. Principen jura novit curia ger inte något svar på frågan om en rättsgrundsats kan ändras genom ett vanligt prejudikat eller endast genom ett pleniavgörande i de fall ett argument lämnats obeaktat eller ”felvärderats”. Innan denna fråga behandlas mera allmänt ska ett speciellt fall tas upp till undvikande av missförstånd.s. 492
14.Rättsfallet NJA 1999 s. 617 utgör ett undantag från principen om att alla argument ska ha vägts in av HD. Prejudikatet är ett exempel på att HD avstått från att avväga alla argument därför att frågan var föremål för lagstiftning och därför att lagstiftarens överväganden inte borde föregripas. Det framgår av fallet att ett konkursbo som nyttjat en hyresvärds lokaler inte kunde åläggas att betala ersättning för obehörig vinst. I NJA 2007 s. 519, som utgör ett vanligt prejudikat, ålades ett konkursbo sådan ersättningsskyldighet. Man kan inte uppfatta detta speciella fall så att en omvärdering skett av argumentet obehörig vinst. Man får i stället anse att HD i det första fallet inte vägt in detta argument när domstolen uttalade att det framstår som mindre lämpligt att nu föregripa lagstiftarens överväganden genom att ålägga konkursboet en betalningsskyldighet som endast med svårighet låter sig förenas med gällande lag och lagförarbeten.s. 493
15.I det följande ska behandlas två olika faktorers betydelse för möjligheten att göra praxisändringar genom vanliga prejudikat och genom pleniavgöranden. Anledningen till att dessa två faktorer behandlas i samma avsnitt är att de står i ett ömsesidigt beroendeförhållande. Bedömningen av en faktor av ena typen kan ibland påverka bedömningen av en faktor av den andra typen. Nya argument påverkar således den vikt som bör tillmätas gamla argument som åberopats till stöd för den rättsgrundsats som en domstol överväger att frångå.s. 494
16.Först bör framhållas att det bör krävas ett avgörande i plenum om HD vill införa en rättsgrundsats som är diametralt motsatt en äldre rättsgrundsats. Som ovan sagts i avsnitt 7 är det emellertid sannolikt att preciseringar och mindre ändringar av en rättsgrundsats kan göras genom ett vanligt prejudikat. Advokater måste sålunda räkna med sådana praxisändringar. I avsnitt 7 har dock visst belägg lämnats för att en mindre ändring av en rättsgrundsats inte kan göras om motiveringen bygger på helt andra argument och därmed på en fundamental omvärdering av argumenten för rättsgrundsatsen i det äldre fallet.s. 494
17.När HD ställs inför frågan om en tidigare antagen rättsgrundsats bör ändras på grund av att ett argument förbisetts får domstolen i ett vanligt prejudikat befästa rättsgrundsatsen. HD frångår då inte rättsgrundsatsen och avvikelseregeln kan därför inte anses tillämplig. Om det visar sig att HD gjort en principiell felbedömning i ett äldre fall kan HD avstå från att avvika från denna rättstillämpning när den äldre rättsgrundsatsen fungerar nästan lika väl som en rättsgrundsats som byggt på en principiellt korrekt motivering.s. 494
18.Som princip gäller att en rättsgrundsats inte får ändras till dess motsats genom ett vanligt prejudikat. Denna princip kan behöva förses med undantag. Vissa nya argument kan ge HD en sådan långtgående ändringsmöjlighet. Man kan fråga sig i vad mån advokater måste räkna med praxisomläggningar då olika nya argument förs fram.s. 494
19.Många rättsgrundsatser bygger på en avvägning av några få betydelsefulla argument. Som regel gäller att sådana rättsgrundsatser inte kan ändras genom ett vanligt prejudikat efter en genomgripande omvärdering av argumenten. Ett uttryck för denna uppfattning är att dissidenter anser sig bundna av majoritetsavgöranden när prejudikatfrågan aktualiseras i ett nytt fall. I plenifallet RÅ 1998 ref. 48 övergav HFD en viss ståndpunkt därför att det var ett angeläget allmänt intresse att skydda människors liv och hälsa. Den ändrade ståndpunkten tycks bygga på att denna målsättning tillmätts en större betydelse än i det tidigare avgörandet.s. 494
20.Rättsgrundsatserna skulle förlora mycket av sin vägledande funktion om det fanns en risk för att de på grund av ändrade värderingar kunde ges ett nytt innehåll i vanliga prejudikat. Man kan ha olika uppfattningar i värderingsfrågor. Det gör att framtida praxisändringar skulle bli svåra att förutse om vissa ändrade värderingar kunde leda till att rättsgrundsatser kunde överges. Med en sådan långtgående ändringsmöjlighet skulle advokater och andra jurister inte kunna veta säkert om en rättsgrundsats kunde komma att frångås. Stabilitetsmålsättningen och prejudikatens vägledningsfunktion talar starkt för att rättsgrundsatser inte ska kunna ges ett nytt innehåll av det skälet att justitieråden omvärderar de argument som behandlats i ett tidigare prejudikat. Ändringsmöjligheten bör då begränsas till fall då beslut fattats efter plenarhandläggning.s. 494
21.HD kan bli medveten om nya tillkommande argument när domstolen ska bedöma en rättsfråga som berörts i ett tidigare prejudikat. Dessa argument ska betecknas som obeaktade argument. I denna term ligger inte att argumentet lämnats okommenterat av prejudikatinstansen på grund av försummelse, utan endast att det inte beaktats. När prejudikatfrågan åter aktualiseras kan HD efter studier av nya rättskällor eller fördjupade analyser inse betydelsen av ett argument utöver dem som motiverat rättsgrundsatsen i det äldre prejudikatet. När det nya argumentets och de gamla argumentens vikt ska bedömas kan HD anse att de gamla argumenten ska tillmätas en mindre vikt med hänsyn till det tidigare obeaktade argumentets stora betydelse. Fråga uppkommer om HD i ett sådant fall kan ändra en rättsgrundsats genom ett vanligt prejudikat. Dessa problem belyses av två plenifall om bevisbördan för att avtal träffats om bestämt pris.s. 495
22.I plenifallet NJA 1951 s. 1 ansågs en entreprenör bevisskyldig för sin uppgift att priset inte blivit bestämt. I plenifallet NJA 2001 s. 177 intog HD motsatt uppfattning. En part som påstod att avtal träffats om ett bestämt pris ansågs ha bevisbördan för detta. Intresset knyter sig här till vilka nya argument som motiverade denna rättsgrundsats och vilka nya argument som talade mot den äldre rättsgrundsatsen. Någon uttrycklig motivering lämnades inte i det äldre fallet. I 2001 års plenifall förklarades emellertid att ett slags statistiskt argument motiverat den äldre rättsgrundsatsen. Den äldre rättsgrundsatsen antogs utgå från att köpeavtal utan bestämt pris var ojämförligt mindre ofta förekommande. I modern doktrin har detta bevisbördeargument uttryckts så att den som påstår något som strider mot det vanliga har bevisbördan för sitt påstående.s. 495
23.I plenifallet NJA 2001 s. 177 behandlade HD det statistiska argumentet och tre nya argument. Ett av dessa nya argument har sin grund i ny lagstiftning under det att de båda andra grundades på nya resonemang. Detta ska förklaras närmare.s. 496
24.Regeln i 1905 års köplag om priset ändrades genom 1990 års köplag. Den äldre regeln var förmånlig för säljaren. Köparen skulle betala vad säljaren fordrade om det inte var oskäligt. Den nya regeln är neutral såtillvida att ingen av avtalsparterna gynnas genom regeln att priset ska vara skäligt. Genom den nya regeln hade enligt HD ett viktigt argument för den äldre rättsgrundsatsen fallit bort. Det rör sig inte om ett argument som talar för den nya rättsgrundsatsen. Lagändringen tog inte sikte på frågan om bevisbördan och var inte av direkt betydelse för valet av rättsgrundsats. Den nya köplagsregeln utgjorde knappast ett tillräckligt skäl för att HD skulle ha kunnat ändra rättsgrundsatsen genom ett vanligt prejudikat.s. 496
25.I 2001 års plenifall behandlas vidare ett nytt och tidigare obeaktat argument. Det går ut på att det är lättare för en part att säkra bevisning om att något inträffat än det är för motparten att säkra bevisning om att något inte har inträffat. Ett annat nytt och obeaktat argument avser prisnivån. Det bygger på att den äldre rättsgrundsatsen var alltför oförmånlig för en säljare. Han måste nöja sig med det av köparen påstådda priset om han inte lyckades motbevisa dennes påstående. Det rör sig således om argument som talade mot den äldre rättsgrundsatsen.s. 496
26.Också det statistiska argumentet utvecklades och förtydligades i 2001 års pleniavgörande. Resonemanget innebär att det statistiska argumentet är ohållbart när det inte finns möjlighet att bestämma ett avtalat pris på grund av att det på förhand saknas möjligheter att bedöma hur omfattande och komplicerat arbetet blir. HD ansåg i NJA 1989 s. 219 att det vid bokföringsuppdrag föreligger uppenbara svårigheter att avtala om ett fast pris. Vidare framgår av detta prejudikat att det endast i undantagsfall förekommer att ett fast pris avtalas vid bokföringsuppdrag. Det antyds att fast pris normalt kan avtalas vid köp och arbetsprestationer. Vid dessa avtalstyper kan således priset förhandsberäknas. Det innebär att det statistiska argumentet är hållbart och relevant vid bedömningen i pristvister av vem som bör bära bevisbördan vid köp och arbetsbeting. Då kan nämligen priset förhandsberäknas. Plenifallet innebär inte någon brytning med rättsgrundsatsen i fallet om bokföringsuppdrag.s. 496
27.I 2001 års plenifall uttalade HD helt kort att övervägande skäl får anses tala för att man nu lämnar den princip som slogs fast i 1951 års plenifall. HD lämnade således inte några upplysningar om hur de olika argumenten värderats och om det statistiska argumentet tillmätts en mindre betydelse. Sammanfattningsvis kan emellertid sägas att ett argument för den äldre rättsgrundsatsen föll bort på grund av ny lagstiftning, att ett nytt argument åberopades till stöd för den nya rättsgrundsatsen och att ett nytt argument åberopades emot den gamla rättsgrundsatsen. I domskälen sägs inte något om de olika argumentens relativa betydelse. Fallet tyder på att HD ansåg att den förändrade rättsgrundsatsen krävde ett pleniavgörande trots att en lagändring innebar ett nytt argument. Troligen har den nya prisregeln inte ansetts vara av sådan direkt och avgörande betydelse att det varit möjligt att göra en omläggning av praxis genom ett vanligt prejudikat. Det framgår inte att ett nytt obeaktat och viktigt argument för en ny rättsgrundsats aldrig skulle kunna utgöra en tillräcklig betingelse för att en sådan rättsgrundsats läggs fast i ett vanligt prejudikat. Stabilitetssynpunkten talar för att rättsgrundsatser i ett stort antal fall inte ska kunna ifrågasättas och bli omprövade med hänvisning till ett obeaktat argument eller en omvärdering av ett äldre argument. 9.5 Kan praxisändringar göras med stöd av särskiljningstekniken? Man kan många gånger enkelt konstatera att rättsligt likartade fall skiljer sig på en punkt. Man bör då bedöma om denna skillnad är relevant för att bedöma fallen olika. Det ska finnas ett argument som kan tala för att fallen bör behandlas olika. Det är emellertid inte tillräckligt för att de två typfallen ska behandlas olika. Det är möjligt att andra argument har större betydelse än det potentiella särskiljningsargumentet. Det är också möjligt att detta argument är alltför svagt verkande för att fallen ska behandlas olika. Argumentet måste i sig och med beaktande av andra argument vara så starkt verkande att det har särskiljningsförmåga och får särskiljningseffekt. Man kan tänka sig att strävandena att undvika gränsdragningsproblem (ett enkelhetsargument) talar starkt för att man inte bör uppställa skilda rättsgrundsatser för två typfall trots att ett särskiljningsargument talar för det. Detta argument får då inte någon särskiljningseffekt.s. 496
28.Man kan tänka sig att ett särskiljningsargument får särskiljningseffekt vid tillämpningen av en rättsregel men inte vid tillämpningen av en annan rättsregel. I det följande ska behandlas fall som rör konsumentskyddsargumentets särskiljningsförmåga vid bedömningen av en bevisbördefråga och vid bedömningen av en mäklares rätt till provisionsersättning. I det första fallet hade konsumentskyddsargumentet inte särskiljningseffekt men väl i det andra fallet. Rättsfallen rör frågan om olika rättsgrundsatser bör ställas upp i konsumenttvister och i tvister mellan två näringsidkare.s. 497
29.Plenifallet NJA 2005 s. 205 rör en konsumenttvist och frågan om vem som bär bevisbördan för att ett bestämt pris avtalats. I en tvist mellan två näringsidkare följer av plenifallet NJA 2001 s. 177 att bevisbördan ligger på den som påstår att ett bestämt pris avtalats. Man kan fråga sig om konsumentskyddsargumentet medför att näringsidkaren bör vara bevisskyldig för att ett bestämt pris inte avtalats. Skälet till det skulle vara att denne har de bästa förutsättningarna att säkerställa bevisning i prisfrågan. Detta bevissäkringsargument fick stor betydelse i NJA 1975 s. 280 där bevisbördan lades på näringsidkaren. I föregående avsnitt har redovisats de argument HD åberopade till stöd för att bevisbördan borde läggas på en näringsidkare som påstår att ett bestämt pris avtalats. Ett viktigt argument för detta var att det är lättare att bevisa en omständighets existens än icke-existensen. I det konsumenträttsliga plenifallet från 2005 hänvisade HD till de skäl som i 2001 års plenifall talade för att bevisbördan borde läggas på den som påstår att parterna träffat ett avtal (om bestämt pris) och som avviker från lagens dispositiva regel. HD ansåg att dessa skäl gör sig gällande vare sig avtalet är slutet mellan två näringsidkare, mellan två konsumenter eller mellan en näringsidkare och en konsument. HD tillade att dessa skäl hade större tyngd än de som lades till grund för avgörandet i NJA 1975 s. 280 (det var lämpligt att bevissäkringsskyldigheten lades på näringsidkaren).s. 497
30.Domskälen i 2005 års plenifall innebär att särskiljningstekniken inte användes utan att bevisbördefrågan gavs samma lösning i konsumenttvister och tvister mellan två näringsidkare. Detta berodde på att konsumentskyddsargumentet tillmättes mindre betydelse än de andra argument som talade för att konsumenten borde vara bevisskyldig.s. 498
31.Frågan om användningen av särskiljningstekniken bedömdes på ett annat sätt i två mäklarfall som behandlats ovan i avsnitt 6.2. I det första prejudikatet NJA 1986 s. 146 där säljaren var en privatperson ansåg HD att mäklaren inte var berättigad till provisionsersättning när köparen inte fullföljt köpet. Rättsfallsrubriken utsäger inte att rättsgrundsatsen endast var konsumenträttslig. I det andra fallet NJA 2010 s. 58 som avgjordes i plenum blev utgången den motsatta. Konsumentargumentet beskrevs här så att en provisionsrätt skulle kunna leda till överraskande och konsumenträttsligt inte godtagbara resultat. HD uttalade att detta skäl inte gjorde sig gällande med samma styrka när uppdragsgivaren var en näringsidkare. Denne ansågs därför skyldig att betala provisionsersättning oberoende av om köparen underlåtit att uppfylla sina avtalsrättsliga förpliktelser. HD begränsade den äldre rättsgrundsatsen genom ett plenifall, trots att det fanns möjligheter att särskilja fallen och avgöra målet genom ett vanligt prejudikat. När det slagits fast i det första mäklarfallet att en viss princip gällde borde det sålunda vara möjligt för fem justitieråd att lägga fast en annan princip i mål mellan två näringsidkare.s. 498
32.Man kan tänka sig att den högsta instansen finner att ett äldre prejudikat innehåller en rättsgrundsats som bör överges och att det nya fallet är snarlikt det äldre. Antag att domstolen använder särskiljningstekniken i ett vanligt prejudikat och avgör det nya fallet på ett sätt som är principiellt oförenligt med det äldre. Om oförenligheten döljs i domskälen blir fallen svårtolkade. Man kan tycka att det vore bättre om domstolen klargjorde i ett plenifall att rättsgrundsatsen i det äldre prejudikatet bör överges och att de båda snarlika fallen ska bedömas på samma sätt. HFD:s plenifall 2011 ref. 29 kan uppfattas på detta sätt.s. 498
33.En ändringsmöjlighet innebär att en prejudikatinstans förser en tidigare antagen rättsgrundsats med undantag och preciseringar som inte anses kräva ett avgörande i plenum. En annan möjlighet är att en rättsgrundsats som uppfattats som en huvudregel förklaras vara ett undantag och att den tidigare antagna rättsgrundsatsens motsats därmed blir huvudregel. Det är ovanligt att sådana ändringar görs i vanliga prejudikat. Skulle så långtgående ändringar kunna göras i vanliga prejudikat skulle förutsebarheten försämras avsevärt. Jurister skulle då inte kunna avgöra säkert vilka rättsgrundsatser som endast kan ges ett nytt innehåll genom pleniavgöranden och som därför var beständiga.Olika typer av ändringsrisker gör att prejudikaten kan förlora den viktiga funktionen att vara vägledande. Osäkerhet skapar instabilitet inom prejudikatväsendet. 9.6 Kan praxisändringar göras genom tre tidsmässigt skilda avgöranden som stegvis förändrar en rättsgrundsats? Sedan en rättsfråga bedömts i ett prejudikat kan frågan åter aktualiseras i en liknande form. HD kan då ställa sig skeptisk till den tidigare antagna rättsgrundsatsen och anse att mer eller mindre långtgående modifieringar är behövliga. Det nya prejudikatets rättsgrundsats kan då te sig i någon mån oförenligt med det äldre referatfallet. Saken kan uttryckas så att det senare avgörandet kanske borde ha avgjorts av HD i dess helhet. Oförenligheten mellan de båda prejudikatens rättsgrundsatser skapar tolkningsproblem. När rättsfrågan senare uppkommer en tredje gång kan HD:s ledamöter anse att det andra avgörandet ger uttryck för den principiella rättsuppfattning som bör godtas. HD kan då besluta om att detta bör komma till klart uttryck. Regeln RB 3:6 st. 2 medger då att HD i vanlig sammansättning slår fast en rättsgrundsats som strider mot den som lagts fast i det första prejudikatet. Då stridande åsikter kommit till uttryck i tidigare prejudikat krävs enligt regeln ett pleniavgörande endast om det nya tredje prejudikatet avviker från det andra prejudikatet. HD kan således i vanlig sammansättning anta en rättsgrundsats som strider mot den som lagts fast i ett första prejudikat.s. 499
34.Det anförda innebär att HD kan glida in i en helt ny praxis utan att HD:s samtliga ledamöter behöver medverka på något stadium i en rättsbildning som äger rum genom tre eller fler prejudikat. Problemet med en sådan utveckling är att rättsläget är svårt att fastställa med ledning av det andra prejudikatet innan rättsfallstolkaren vet om det kommer ett tredje prejudikat som på ett klart sätt förändrar rättsläget i förhållanden till den först antagna rättsgrundsatsen. Det andra prejudikatet kan i vissa rättsvetenskapliga framställningar uppfattas som förenligt med det första prejudikatet. I andra framställningar kan prejudikat nummer två tolkas så att det innebär en väsentlig omläggning av praxis. Det har stor betydelse om det dröjer många år innan det andra prejudikatet följs av ett tredje klargörande prejudikat. Rättsläget blir då osäkert under en lång tid. 9.7 Kan praxisändringar göras genom sammanfattningar av rättsgrundsatser i äldre prejudikat? Om en lagregel tolkats i ett stort antal prejudikat under en längre tid finns det en risk för att bedömningarna inte är helt samordnade på alla punkter. En bristande insikt om detta kan ibland förklaras av att prejudikatinstansen inte förstått att två bedömningar bort sammankopplas utifrån ett underliggande principiellt tänkesätt. För praktiskt verksamma jurister kan det krävas ett omfattande och ingående tolkningsarbete för att de ska kunna fastställa olika möjliga preciserade tolkningar. En jurist kan ofta inte nå fram till något säkert tolkningsresultat utan måste räkna med att ett nytt prejudikat kan bjuda på överraskningar. Det betyder att de många avgörandena från den högsta instansen inte fullt ut kan fylla den vägledande funktionen.s. 499
35.HD gör ibland sammanfattningar av sin praxis. Det kan röra sig om en deskriptiv redogörelse för några domskälvis gjorda uttalanden i ett fåtal fall. Ofta återges endast några få viktiga uttalanden i varje prejudikat. Ibland blir sammanfattningarna komplicerade, t.ex. på grund av mängden fall. Sammanfattande prejudikat skulle kunna innehålla ingående analyser och tolkningar som skulle kunna utmynna i klarlägganden på motsägelsefulla och kontroversiella punkter. Man kan fråga sig om en prejudikatinstans då kan förändra rättsgrundsatser som uttryckts i ett flertal kasuistiska fall eller i moderna prejudikat med generella rättsgrundsatser. Om detta inte anses möjligt kan ett sämre alternativ vara att den högsta instansen låter en äldre snårig praxis bestå. Se ovan avsnitt 4.4. 9.8 Kan praxisändringar göras genom en omtolkning av äldre rättsgrundsatser? Ett beslut om att hänskjuta ett mål till HD i dess helhet kan ha sin grund i ett behov av att ändra en rättsgrundsats såsom den tolkats av avdelningen. När målet ska prövas av samtliga justitieråd kan de eller en majoritet anse att det äldre fallets rättsgrundsats ska förstås på ett annat sätt och att denna tolkning bör godtas i pleniavgörandet. I ett mål som avgörs av fem justitieråd har de rätt att tolka en äldre rättsgrundsats. Sådan tolkning kräver i regel inte ett pleniavgörande. Också i fall då rättsgrundsatsen slagits fast i ett plenifall bör HD kunna tolka den i ett vanligt prejudikat. Det kan emellertid väcka betänkligheter om HD i ett avgörande med vanlig sammansättning gör långtgående och pressade tolkningar av en antagen rättsgrundsats. Det kan då hävdas att det rör sig om en praxisändring som kräver ett pleniavgörande. Det finns således gränser för hur långtgående omtolkningar HD får göra i ett vanligt prejudikat. HD får inte förklara att en rättsgrundsats måste tolkas så att den ska ges närmast en motsatt innebörd.s. 500
36.Äldre kasuistiska prejudikat ger inte explicit uttryck för någon generell rättsprincip. En konstruktiv tolkning av ett sådant rättsfall kan leda till att det anses att en mer allmän rättsgrundsats kan utläsas ur fallet. Om rättsprincipen blir kritiserad kan man tänka sig att HD gör en omtolkning av fallet. Denna tolkning skulle innebära att det äldre fallet tilläggs en annan innebörd än som tidigare förordats i den rättsvetenskapliga litteraturen. Detta innebär inte att man kan säga att det kasuistiska prejudikatets framtolkade generella rättsgrundsats ändrats av HD. Det finns nämligen inte en sådan generell explicit rättsgrundsats. Därmed finns det möjligheter för HD att på det principiella planet tolka fallet på ett annat sätt än som antagits i litteraturen. Det kasuistiska fallets framtolkade rättsprincip kan av HD i ett vanligt prejudikat fyllas ut med ett generellt uttalande som utvidgar och preciserar fallets innebörd såsom det uppfattas i litteraturen.s. 501
37.Moderna prejudikat innehåller ofta generella och explicita rättsgrundsatser. Utrymmet för omtolkning på det principiella planet blir då starkt begränsat. Framkommer det ett behov av att ändra en sådan rättsgrundsats måste det ofta ske genom den tungrodda beslutsordning som gäller för pleniavgöranden. 9.9 Kan praxisändringar göras på grund av den rättsliga, samhälleliga eller vetenskapliga utvecklingen? Rättsutvecklingen och samhällsutvecklingen kan utgöra ett tillräckligt skäl för att en rättsgrundsats får ändras i ett vanligt prejudikat. Detsamma gäller då rättstillämpningen påverkas av nya tekniska och vetenskapliga kunskaper. Det är inte säkert att kunskaper som grundas på domarnas ökade erfarenheter kan få en sådan verkan.s. 501
38.HFD ansåg i 2019 års fall att en ändring genom ett pleniavgörande kan vara angelägen om praxis till följd av samhällsutvecklingen kommit att vålla olägenheter inom rättsordningen eller för samhällslivet i vid mening. Uttalandet betyder inte att de högsta instanserna saknar möjlighet att genomföra en sådan ändring genom ett vanligt prejudikat. Om praxis bör ändras snarast bör det ske genom ett avgörande som endast kräver medverkan av fem justitieråd. Därmed undviks den fördröjning som följer med kravet på plenarhandläggning.s. 502
39.Ny kunskap kan utgöra en grund för att HD kan komma att lägga om sin praxis genom ett vanligt prejudikat. Som exempel på ett fall där en sådan ändring skett kan nämnas ett prejudikat där den vunna kunskapen om ett narkotikapreparats förhöjda farlighet lett till en förändrad brottsrubricering.s. 502
40.När en rättsgrundsats antas är det inte möjligt att beakta viktiga rättsliga förhållanden som inträffar i framtiden. Leder utvecklingen fram till nya rättsliga förhållanden kan en rättsgrundsats ändras utan något pleniavgörande. Som exempel kan nämnas att formerna för avtalsslutande kommit att förändrats genom användningen av standardavtal. Denna förändring utgjorde skälet till att HD lade om sin praxis genom ett vanligt prejudikat, NJA 1980 s. 46 (Lastbilscentralen). Om ett avtal mellan näringsidkare hänvisar till allmänna bestämmelser blir dessa giltiga avtalsvillkor. Tidigare ansågs att en klausul i bestämmelserna kunde sakna verkan på grund av att standardbestämmelserna inte överlämnats till en part. I Lastbilscentralen ansåg HD att den ökade användningen av sådana bestämmelser var ett värdefullt inslag i avtalsslutandet och att de ofta var utarbetade med stor omsorg under beaktande av båda parters intressen. HD ansåg därför att en parts okunnighet om en sådan klausul inte kunde tilläggas någon betydelse.s. 502
41.Lastbilscentralen utgör ett exempel på att nya former för avtalsslutande ledde till en praxisändring. Det skedde genom ett vanligt prejudikat, dvs utan någon tungrodd plenarhandläggning. Man kan tycka att det är en fördel om den enklaste formen för rättsbildning kommer till användning. En längre gående förenkling kan åstadkommas om nya samhälleliga och ekonomiska förhållanden inte behöver leda till ett flertal nya prejudikat rörande en och samma rättsfråga. En serie prejudikat som justerar en rättsgrundsats gång efter annan med hänvisning till en pågående utveckling är inte något eftersträvansvärt. Det kan vara bättre om en lagregel är så utformad att den medger att alla domstolar kan anpassa regeltillämpningen till förändrade rättsliga och samhälleliga förhållanden. Också en rättsgrundsats kan formuleras på sådant sätt att det inte krävs flera nya vanliga prejudikat när det sker en rättslig, ekonomisk eller social utveckling. Denna tanke belyses av plenifallet NJA 2017 s. 938.s. 502
42.Fallet gäller en fråga om värdetidpunkt, nämligen om kränkningsersättning ska bestämmas med ledning av förhållandena vid skadetillfället eller vid domsdagen. HD noterade att domstolarna i praktiken ofta bestämmer ersättningsnivåerna med ledning av de schabloner för brottsskadeersättning som tillämpas av Nämnden för brottsskadeersättning och med ledning av de hjälptabeller som tillämpas av Trafikskadenämnden. Det kan tillägas att tabellerna ändras ibland och att ersättningsnivåerna höjs. NJA 1997 s. 315 bygger enligt HD:s uppfattning i plenimålet på att kränkningsersättningen ska bestämmas med utgångspunkt i de vid domstillfället tillämpade schablonnivåerna. Denna äldre rättsgrundsats om värdetidpunkten fastställdes i plenifallet av HD:s majoritet. Som skäl anfördes: Det är naturligt att rättsbildningen här utvecklas i harmoni med rådande samhällsvärderingar. Det ska också beaktas att det förhållandet att man numera ser allvarligare än tidigare på vissa kränkande handlingar kan bygga på ny kunskap, något som man alltid måste kunna ta hänsyn till när ersättningen bestäms. Det framstår inte som praktiskt möjligt att särskilja sådana förändringar som bygger på ny kunskap från sådana förändringar som bygger på en ny värdering av kränkningen. Här ska inte utredas hur de återgivna principiella deklarationerna kan motivera att domsdagen ska vara värdetidpunkt. Av intresse är i stället hur rättsbildningen ska gå till på enklaste sätt så att domstolarnas rättstillämpning hela tiden kan förändras och grundas på nya kunskaper och sådana nya värderingar som grundas på nyvunna kunskaper. En mera allmänt hållen rättsgrundsats som medger hänsynstagande till förändrade framtida förhållanden kan vara att föredra. Avsaknaden av preciserande prejudikat innebär då att rättsbildningen på ett principiellt plan förblir oförändrad. Men man kan säga att rättstillämpningen är varierande i konkreta fall och att förutsebarheten inte är fullgod. Det ter sig närmast missvisande att då tala om en stabil praxis när rättsgrundsatsen är så vag att nya kunskaper och nya värderingar påverkar domslutens innehåll.s. 503
43.Om en lag är gammal kan det utgöra ett skäl för att HD anser sig ha ett större utrymme att utveckla sin praxis med hänsynstagande till hur rätten utvecklats. I ett fall konstaterade HD att samäganderättslagen vara sekelgammal. Domstolen uttalade att lagen därför inte kunde anses innefatta en helt tidsenlig reglering av rättsområdet ifråga. Detta ansågs gälla även om lagen ändrats vid åtskilliga tillfällen. Av intresse i detta sammanhang är HD:s uttalande att domstolarna därför måste ha stor frihet att vid tillämpningen av lagen beakta den rättsutveckling som ägt rum sedan lagens tillkomst.s. 503
44.I detta samäganderättsprejudikat sägs inte att rättsgrundsatser får ändras. Emellertid kan knappast rätten att beakta en rättsutveckling vara av betydelse om den inte får medge nya tolkningar av lag och prejudikat. Om inga ändrade samhälleliga, tekniska eller rättsliga förhållanden inträffat finns det inget behov av att modifiera antagna rättsgrundsatser som var välmotiverade vid sin tillkomst. Kan det påvisas att en rättslig eller samhällelig utveckling ägt rum under en kortare period bör en sådan utveckling skapa en möjlighet för domstolarna att beakta denna vid rättstillämpningen. Finns det ett stort antal prejudikat rörande en viss rättsfråga som alla innehåller särskiljande och preciserande analyser kan man anse att de ger uttryck för en rättsutveckling och att nya rättsliga argument kan kräva beaktande. Om HD under senare tid avgjort en viss fråga om samäganderättslagens innebörd utgör lagens ålder inte något skäl för att en sådan relativt modern rättsgrundsats ska få ändras utan något pleniavgörande.s. 504
45.När man ska avgöra om det inträffat viktiga förhållanden efter ett prejudikats tillkomst måste man noga studera fallet och avgöra vad som beaktats av HD och kanske också vad som kunnat beaktas av domstolen. Det förekommer att HD gör uttalanden som tar sikte på den framtida utvecklingen. Penningvärdet förändras under olika tidsepoker. När ett prejudikat löser en fråga om en beloppsgräns kan HD välja att uttrycka sig på två sätt. Beloppsgränsen kan anges nominellt. Den kan också bestämmas med hänvisning till ett index.s. 504
46.Om ett prejudikat anger att realvärdet bestäms med ledning av prisbasbeloppet sker inte någon förändring av prejudikatsförutsättningarna när penningvärdet förändras under framtida perioder med inflation. Om däremot HD valt att ange beloppsgränsen nominellt innebär inflationen att något nytt inträffar. Det ankommer då på HD att senare avgöra hur stor penningvärdeförändringen varit och hur ofta och hur mycket beloppsgränsen ska höjas. Detta kan ske utan något pleniavgörande. HD har behandlat frågor om höjningen av nominella värdegränser vid snatteri i fyra vanliga prejudikat.s. 504
47.En bostadsrätt ska undantas från utmätning såvida det inte är oskäligt med hänsyn till dennas värde. En värdegräns bestämdes i NJA 1989 s. 409 till 200 000 kronor och den ansågs i NJA 2004 s. 373 då motsvara 500 000 kronor. Fråga uppkom om värdegränsen kunde förändras ytterligare av ett skäl som ligger vid sidan av penningvärdeförändringen, nämligen på grund av den generellt ökade prisnivån på bostadsrätter. HD prövade denna fråga i 2004 års avgörande i ett vanligt prejudikat. Det rörde sig om en annan prejudikatförutsättning än inflationen. HD borde därför ha haft möjlighet pröva frågan genom ett vanligt prejudikat även om inte HD gjort något förbehåll om sådan prövning redan i 1989 års fall. HD uttalade i detta fall att de angivna principerna kan behöva prövas vid en mera extrem prisutveckling på bostadsmarknaden. Det rör sig om en annan prisutveckling än den som följer av inflationen. Rättsfallen ger stöd för att en rättsgrundsats kan ändras utan pleniavgörande om det i relation till prejudikatförutsättningarna inträffat något nytt förhållande.s. 504