Se exempelvis i ”Klädpartiet och avräkningen” NJA 2009 s. 64. Hardenberger (SvJT 2019 s. 705) menar att uttalandet är ett uttryck för en sedan länge etablerad bevisbördeprincip. Men i dess extensiva tolkning (se det följande) rymmer det ett materiellt element, nämligen att käranden måste påstå och visa att det rör sig om en försträckning. Den tolkningen förutsätter en materiell regel av innebörd att ett försträckningsavtal är nödvändigt för att en återkravsrätt skall föreligga. Det är direkt oförenligt med den huvudregel som kommer till uttryck i bl.a. ”Tryckerimomsen”. Ett försträckningsavtal som nödvändig förutsättning för en återkravsrätt måste vidare bygga på att överföringen som sådan medför förlust av rätten till inte bara det överförda som sådant utan också till vad som träder i dess ställe innefattande dess värde. Men en sådan materiell regel är enligt min mening inte tänkbar. Se särskilt not 48 nedan.
Hänvisas från p. 3 (s. 303)
1.Hardenberger redovisar förtjänstfullt skillnaden i bevishänseende mellan ett försträckningspåstående och ett äganderättspåstående. Men hans inställning till en materiell återbäringsregel grundad på äganderätten till det överförda synes färgad av en viss skepticism. Det kan ha att göra med hur rättspraxis gestaltar sig. Det kan således noteras att käranden i fråga om betalningar veterligen inte i något refererat avgörande av HD har uttryckligen grundat sin talan på äganderätt till överförda medel annat än vid tvist rörande tillämpligheten av läran om condictio indebiti. Däremot finns det ett antal domar där käranden bygger sin talan på ett försträckningspåstående.s. 302
2.Nu skall man enligt min mening dock inte fästa sig så mycket vid den rättspraxis där käranden har gjort ett försträckningspåstående, när det gäller möjligheten till framgång med ett äganderättspåstående som grund för en återkravsrätt. Vad som framför allt är av vikt i fråga om ett äganderättspåstående är den klara materiella huvudregeln. En betalning utan rättsgrund skall gå åter. Det framgår av bl.a. ”Tryckerimomsen” NJA 2015 s. 1072. I det fallet slår HD också fast (p. 14) utgångspunkten att betalningsmottagaren har bevisbördan för att omständigheterna är sådana att betalarens återkravsrätt skall falla.s. 302
3.När det gäller återkrav grundat på ett försträckningspåstående har ”Hakvin och Elvira” NJA 1975 s. 577 fått ett enligt min mening alltför stort genomslag. HD uttalade i det fallet ”att det i en rättegång om betalning på grund av försträckning otvivelaktigt i princip åligger borgenären att styrka att en försträckning ägt rum.” Uttalandet återkommer i olika sammanhang, närmast som ett mantra. Det är i sak inte oriktigt, men utan närmare förklarat besvärande oklart. Man kan tolka det så, att det bara bekräftar den givna utgångspunkten att den som påstår ett avtal har att styrka vad som påstås. Man kan också förstå uttalandet på det sättet, att den som påstår en medelsöverföring har bevisbördan för det. Men dessvärre har avgörandet också ansetts ge stöd för att den som hävdar ett återkrav inte bara har bevisbördan för att en överföring har skett utan också har att påstå och visa att ett försträckningsavtal har ingåtts. Detta är enligt min mening en otillåtet extensiv tolkning. Med den tolkningen undandrar sig uttolkaren att, på det sätt som god juridisk metod kräver, ta ställning till vilken prövningsordning som följer av den materiella rätten (under antagande av adekvata partspåståenden) vid situationer av det diskuterade slaget.s. 303
4.I ”Tandläkarens olycka” NJA 2014 s. 364 (p. 6) tog HD upp den bevisprincip som HD uttalade i ”Hakvin och Elvira”. HD klargjorde att principen endast innebär att den som påstår en medelsöverföring har bevisbördan för det. Principen avsåg alltså inte det fallet som var aktuellt i målet, nämligen att överföringen var ostridig. När i ett sådant fall överförda medel påstods vara gåva, slog HD fast att mottagaren har bevisbördan sitt påstående. HD uttalade också att de beviskrav som normalt gäller i tvistemål är tillämpliga. Enligt min mening är detta en självklar ordning. En förmögenhetsförskjutning har presumtionen emot sig.s. 303
5.Men det rörde till sig med ”Terrys restaurang” NJA 2017 s. 1094. Här frångick HD ”Tandläkarens olycka” genom att tillämpa bevisprincipen i ”Hakvin och Elvira” fastän överföringen var ostridig. Att HD utan plenum nyanserar och utvecklar äldre praxis är i sin ordning. Men att gå tvärs emot ett tidigare uttalande utan att ge någon bärande förklaring varför är enligt min mening inte förenligt med god prejudikatbildning. Om något avgörande skall kritiseras, så är det enligt min mening ”Terrys restaurang”.s. 305
6.Nu kan det dock sägas, att om käranden inte grundar sin talan på något annat än ett försträckningspåstående, så får han finna sig i att han enligt allmänna bevisrättsliga principer har bevisbördan för sitt påstående. Det är inget fel på det synsättet som sådant; felet ligger i hur talan läggs upp. I ”Terrys restaurang” kom på grund av hur käranden förde sin talan HD att ställa en betalares påstående om försträckning mot betalningsmottagarens påstående om skuldinfriande. Rättsfallet utesluter inte att om återkravet hade grundats på ett äganderättspåstående, så skulle mottagarens påstående om skuldinfriande ha behövt prövas. Nu föll betalarens talan på att han inte lyckades visa något försträckningsavtal.s. 305
7.”Den betalande sambon” NJA 2019 s. 23 innebär i det aktuella hänseendet lite av en återställare. HD återgav således i p. 13 uttalandet i ”Tandläkarens olycka” (p. 6) — att bevisprincipen i ”Hakvin och Elvira” endast innebär att den som påstår en medelsöverföring har bevisbördan för det — utan att ta avstånd från detta. HD noterade också att i ”Tandläkarens olycka” hade betalaren i grunden en återkravsrätt. Men i fråga om överföringar inom ramen för ett samboförhållande slog HD fast att den betalande sambon har att visa att det inte rör sig om en gåva.s. 306